Auto Penal Nº 167/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 1/2017 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo núm. 1/17
Diligencias Previas nº 4214/15
Juzgado de Instrucción nº 29 de los de Barcelona.
Ilmos. Srs:
Dº. José María Torrás Coll
Dº. Salvador Roig Tejedor
Dª. Vanesa Riva Anies.
A U T O
En Barcelona, a 6 de marzo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 13/05/2016 se dictó Auto por el cual se acordaba el Sobreseimiento Provisional de la causa de Diligencias Previas nº 4214/15 seguida a instancia de querella de Dº. Roberto y de la mercantil Dodecagrupo, S.A. deducida contra Dº. Carlos Miguel por un presunto delito de falso testimonio en causa civil y de un delito de estafa procesal, habiéndose practicado la diligencia de declaración del investigado, evacuando informe por el Ministerio Fiscal interesando el Sobreseimiento Provisional.



SEGUNDO.- Notificada que fue la precitada resolución, por la representación de Dº. Roberto y de la mercantil Dodecagrupo, S.A. se presentó escrito de Recurso de Reforma y subsidiario de Apelación con las alegaciones que constan; conferido traslado a las partes por el Ministerio Fiscal se opuso al recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida, y por la parte apelada se impugnó dicho recurso, recayendo resolución de fecha de 24/11/2016 por la cual se desestimó el preciado recurso, teniéndose por preparado el Recurso de Apelación.



TERCERO.- Por la parte recurrente se presentó escrito de alegaciones con proposición de diligencias de investigación y por el Ministerio Fiscal se designaron particulares.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se presentó escrito de alegaciones referentes a hechos nuevos y aportando documentos, solicitando la estimación del recurso, quedando las actuaciones para estudio y resolución. Ha sido Ponente el Magistrado Salvador Roig Tejedor, quien expresa el parecer unánime de la Sala, previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Con relación al escrito presentado por la parte recurrente relativo a alegaciones que expresa sobre un procedimiento civil que se sigue ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de los de Barcelona y que considera que son alegaciones complementarias de su Recurso de Apelación y que en base a dichas alegaciones peticiona el requerimiento a la parte apelada para que aporte documentación mercantil de la sociedad CPR, cabe inadmitir dicho escrito y ello por cuanto la petición de dicha diligencia es la misma que en su día peticionó ante el Juzgado de instrucción y que es objeto de este Recurso de Apelación, pero además esa misma petición -según es de ver en los documentos aportados está en trámite ante la Jurisdicción Civil y deberá ser aquella la que debe pronunciarse sobre el presunto incumplimiento del requerimiento efectuado y con las consecuencias prevenidas en la LEC.



SEGUNDO.- Por la parte recurrente se insiste ante esta alzada contra el pronunciamiento de Sobreseimiento Provisional acordado por el instructor en la presente causa por un presunto delito de falso testimonio en causa civil y de un presunto delito de estafa procesal.

En esencia -de la prolija causa- se señala que la parte querellante Dº. Roberto y su hermano Dº. Braulio , eran los socios de la mercantil DODECAGRUPO SA , y que el hoy investigado Dº. Carlos Miguel , prestó servicios externos como asesor desde julio de 1993 hasta mayo de 2010, a través de la mercantil AGESEM SL, de la que era socio, él se encargaba de presentar impuestos, IVA, IRPF Impuesto de Sociedades, a partir de la documentación que le facilitaba la querellante, que por desavenencias entre el querellante y su hermano, desde el año 2010, se han producido múltiples denuncias y procedimientos entre ambos hermanos, y que en estos procedimientos civiles existe un frente común entre Braulio y el padre Germán , frente a contra DODECAGRUPO SA y contra el administrador único de la misma, el hoy querellante, y que el investigado Dº.

Carlos Miguel siempre ha comparecido como testigo por aquellos, en su condición de contable y conocedor de la sociedad.

Expresa a lo largo de todos sus extensos escritos que el investigado ha faltado reiteradamente a la verdad en sede judicial, efectuando declaraciones contradictorias respecto a unos mismos hechos, en los distintos procesos, con el objeto de beneficiar a los mismos y que el querellado tiene una relación profesional y de amistad con Dº. Braulio .

Se concreta el presunto falso testimonio sobre el procedimiento 529/12 del mercantil nº 12 de Barcelona que la documentación contable de DODECAGRUPO SA desapareció y se la llevó Roberto , en el juicio que se celebró a raíz de la demanda interpuesta por Braulio contra DODECAGRUPO, solicitando nulidad de las Juntas General ordinaria y extraordinaria celebradas el 29/05/12, en las que se aprobaron las cuentas de los ejercicios 2009, 2010, 2011, en ese juicio Braulio alegó falta de información por desconocimiento de la contabilidad anterior a la celebración de las Juntas, el querellante, alegó que si la conocía porque cuando fue cesado como administrador solidario la retuvo. En el juicio el testigo Sr. Carlos Miguel , dijo que hasta que él estuvo allí en el año 2010, estaba toda la documentación y la documentación siempre estuvo a disposición del actor, que se la llevó cuando cesó como administrador, que cuando se la pidieron, se negó a entregarla, actor envió el burofax, él contestó por burofax pero el actor nunca lo recogió, los hermanos eran administradores solidarios desde siempre.

Sobre el procedimiento nº 1409/13 del Instancia 56 de los de Barcelona reconduce la falsedad al aseverar el testigo que el hoy querellante no trabajó en la mercantil CPR, S.A. hasta el año 1.996 o 1997 y q ue mintió sobre el origen de unos 9 millones de PTA al aseverar que los dispuso Germán -el padre del querellante- ya que Roberto no disponía de capacidad económica en aquella época (1991) y que no trabajaba.

Considera la parte recurrente que esa prueba testifical ha sido relevante y que actualmente está recurrida reiterando el querellante si trabajaba, que cotizó 10 años a la Seguridad Social, desde el año 1992 y trabajaba con su hermano, y que ambos eran encargados de la llevanza del negocio de las máquinas recreativas de la mercantil CPR , consistente en la explotación de un salón recreativo de la calle Floridablanca y máquinas colocadas en otros bares y otros negocios. y que podía abonar el importe de un préstamo hipotecario.



TERCERO.- Sobre lo instruido es menester reseñar lo resuelto por el Instructor y los fundamentos que expresa para acordar el Sobreseimiento Provisional de la causa al no haber indicio de la comisión de los delitos y así se declara: ' con relación a los hechos que se atribuyen a Carlos Miguel debe de considerarse irrelevante (al menos para poder configurar el delito de falso testimonio pretendido) que el querellado Carlos Miguel no haya dicho exactamente lo mismo cuando en los diferentes procedimientos se le preguntó sobre cuál era su exacto cometido en la empresa, pues se trata de manifestaciones genéricas que difieren en matices, y que, en todo caso, resultaron irrelevantes en el curso de los diferentes procedimientos'.

En este punto es preciso aludir a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 6-3-2006 , según la cual: ' La reacción penal frente a la mentira sólo es admisible -y obligada- cuando ésta lesiona concretos bienes jurídicos, individuales o colectivos, cuya salvaguarda es indispensable para una sana y pacífica convivencia.

Así, por ejemplo, faltar a la verdad en la declaración que se presta como testigo en un procedimiento judicial es delito porque el testimonio es uno de los medios de prueba sobre los que se puede basar la convicción del juzgador sobre los hechos que han de constituir la premisa menor del silogismo judicial . Existe, pues, la posibilidad de que un testimonio falso, si induce a error al juez o tribunal ante el que se presta y es valorado como verdadero, provoque una resolución injusta, esto es, un pronunciamiento en que no se realice el valor superior de la justicia y se lesione un interés que debe ser protegido por el poder judicial.

Esta es la razón fundamental por la que, en una sociedad democrática, el falso testimonio es tipificado como delito en la Ley penal. De acuerdo con esta 'ratio', el CP 1995 ha prescindido de la casuística tipología que presidía la regulación del falso testimonio en los textos anteriores y distingue únicamente, en su art.

458, dos tipos delictivos según la importancia de los bienes jurídicos que pueden ser vulnerados como consecuencia de una alteración sustancial de la verdad en la declaración prestada por un testigo en causa judicial: el falso testimonio dado en contra del reo en causa criminal por delito -castigado con pena más severa en consideración a las privaciones o restricciones de derechos, incluso fundamentales, que podrían eventualmente derivarse de una condena provocada por la declaración falaz- y cualquier otro falso testimonio dado en causa judicial, que constituye el tipo básico. El tipo agravado, a su vez, figura en el apartado 2 del citado artículo acompañado de un subtipo aún más grave definido por la concurrencia de una condición objetiva de punibilidad: la de que, como consecuencia del testimonio, hubiera recaído sentencia condenatoria (véase la STS 1624/2002, de 21 de octubre ). (...).

En cuanto a la falsedad de las declaraciones, ha de recaer sobre aspectos esenciales a efectos del enjuiciamiento , y no sobre cuestiones intrascendentes, debiendo referirse a hechos y no a opiniones o simples juicios de valor. No se trata de la credibilidad mayor o menor del testigo, sino de que falte sustancialmente a la verdad ; dicho de otra manera: que mienta en aquello que le es preguntado. Así, pues, el delito se integra de dos elementos: el subjetivo, constituido por el dolo integrado por la conciencia de la alteración de la verdad (imposible de cometer por imprudencia) y la voluntad de emitir la falsa declaración (lo que habrá de ser puesto en relación con la teoría del error), sin que sea preciso que se abarque la trascendencia que pueda tener en la posterior resolución judicial, a la que la declaración sirve como medio de prueba; y el objetivo, consistente en la falta a la verdad sobre extremos sustanciales o esenciales, pues junto al falso testimonio pleno, existe otra figura, calificada por la doctrina clásica como falso testimonio parcial, en la que se pena la reserva, inexactitud o reticencia en la declaración, que no obstante no sea sustancial o esencial (artículo 460), y que puede ser apreciado, sin quiebra del principio acusatorio, en cuanto se trata de un delito homogéneo con el previsto en el art. 458, por cuanto los elementos típicos de aquél están incluidos en éste, y de menor gravedad punitiva.

Digamos que este delito de falso testimonio tiene una gran importancia como delito contra la Administración de Justicia, pues la declaración prestada por los testigos tiene por objeto acreditar o desacreditar las diversas tesis mantenidas en un proceso por las partes litigantes, de modo que la contrapartida de un falso testimonio reside en la carga negativa penal que ha de conferirse a faltar a la verdad en aquello que le fuere preguntado al testigo, deduciéndose el oportuno tanto de culpa ante la jurisdicción penal. Observamos que dicha contrapartida no se exige con el necesario rigor en la práctica de los Tribunales.

Ya entrando en los concretos supuestos sobre los cuales el recurrente basa los presuntos falsos testimonios, en el procedimiento nº 529/10 (es 529/12) del Juzgado Mercantil num. 10 de Barcelona (en el que se atribuye a Carlos Miguel haber dicho que Roberto se llevó la documentación al comenzar las discrepancias entre los socios), debe significarse lo siguiente: a) de la lectura de la sentencia dictada en el referido procedimiento se desprende que tales manifestaciones fueron absolutamente irrelevantes, pues ninguna mención se hace a las mismas en la sentencia (que, dicho sea de paso, desestimó íntegramente la demanda interpuesta por Braulio ); b) y, en cualquier caso, la afirmación de Carlos Miguel es genérica y equivoca (no se concreta la documentación a que se refiere, no menciona a donde se la habría llevado, no precisa la fuente de su conocimiento, etc, amén de que no tiene mucho sentido de que se la llevara quien seguía siendo el administrador). Ello es cierto y así se puede colegir de la Sentencia obrante a los ff. 40 y ss en donde el juzgador civil hace una referencia a lo que depuso aquel testigo, más en el F.J quinto en la valoración de la prueba no dedica ni una sola línea a lo que depuso dicho testigo. Es pues que aquella testifical no fue un medio de prueba sobre los que se basó la convicción de aquel juzgador civil en el pleito relativo a impugnación de acuerdos sociales.

De otro lado y en relación al pleito nº 1409/12 del Instancia nº 56 -cuya apelación civil está suspendida por motivo de la presente causa penal- se expresa ' Ciertamente, los hechos en los que parece centrarse la querella son las afirmaciones que Carlos Miguel efectuó en el procedimiento nº 1409/13 seguido en el Juzgado de Primera Instancia num. 56 de Barcelona (procedimiento en el que recayó sentencia en la que se declaró que antes de la ampliación de capital autorizada en la Junta de 29 de mayo de 2012 , las acciones de 'DODECAGRUPO, S.A.' eran propiedad, en un 25% cada uno, de Braulio , Germán , Marta y Roberto ). Para llegar a tal pronunciamiento el Juez civil llegó al convencimiento de que en la época de los hechos Roberto carecía de ingresos, y si bien pudo tener en cuenta las manifestaciones que al respecto hizo Carlos Miguel , lo cierto es que de la lectura de la sentencia se desprende que el Juzgador tuvo en cuenta muchas otras consideraciones. En cualquier caso, este Instructor considera que no existen indicios suficientes de que Carlos Miguel hubiese faltado a la verdad cuando dijo, por ejemplo, que en aquella época Roberto estaba estudiando, que no tenía ingresos, que no cobraba de CPR, que Roberto iba poco por el salón recreativo, etc. Nos encontramos ante un hecho discutido (si Roberto trabajaba en el salón recreativo y si percibía ingresos por ello), hecho que ha sido objeto -o está siendo objeto, pues la sentencia ha sido apelada- del procedimiento civil, y con respecto al cual el Juzgador civil de primera instancia llego a una determinada conclusión. Ciertamente en la querella se acompaña diversa documentación y se efectúan diversas alegaciones para tratar de acreditar que Roberto sí estuvo trabajando en la época a la que se remontan los hechos (y que, por tanto, Carlos Miguel ha mentido), pero es evidente que el ámbito donde debe discutirse tal cuestión (si Roberto trabajaba o no) es el procedimiento civil, y no en este procedimiento penal.

Dicho de otro modo, si ante el conjunto de toda la prueba practicada el Juez civil da credibilidad a un testigo, difícilmente en un procedimiento penal (donde no se aporta ninguna prueba concluyente de lo contrario y donde no se pueden tener en cuenta otras cuestiones que sí examinó el Juez civil) podrá llegarse a la certeza que dicho testigo ha mentido'. Y por vía de reforma se añade: ' La parte recurrente insiste en que Carlos Miguel faltó a la verdad con un sinfín de manifestaciones y alegaciones, pretendiéndose, en definitiva, que en esta jurisdicción penal se llegue a una conclusión diversa de la que llegó el Juzgador civil, subvirtiéndose de algún modo lo que sería el ámbito propio de cada jurisdicción. Debe de tenerse en cuenta que la sentencia que recayó en el proceso civil (fundamentada, según la parte recurrente, en el falso testimonio del querellado -cuando, hay que suponer, que en dicho procedimiento se practicó mucha más prueba-) ni siquiera es firme, por lo que lo propio sería que todas las diligencias, manifestaciones y alegaciones encaminadas a acreditar que Carlos Miguel mintió (o lo que es lo mismo, encaminadas a acreditar la realidad de lo que se pretendía probar en el ámbito civil) se suscitaran en la segunda instancia de la jurisdicción civil'.

Dicho pronunciamiento se comparte; es de ver en la Sentencia civil que todavía no es firme, que la convicción con la que llegó el juzgador civil fue por las pruebas que se practicaron y en donde se destaca la prueba documental diciendo ' de la documental acompañada no ha quedado acreditado que el demandado (léase el hoy recurrente) poseyera ingresos '; así como se valora el interrogatorio de ese demandado. Es aplicable lo anteriormente expuesto según la doctrina del Tribunal Supremo, al no ser aquella testifical de Dº.

Carlos Miguel la base de la convicción del juzgador civil. Omite el recurrente la forma a la que llegó el juzgador civil en su convicción de las pruebas. En este sentido se realizan valoraciones sobre documental aportada por el demandado -ingresos en efectivo, así como el otorgamiento de testamento a favor de su esposa, etc).

Reiteramos que la testifical del hoy investigado no fue la prueba esencial en la formación de la convicción judicial de aquel procedimiento civil; acaso habrá que compartir lo aseverado por la parte apelada en relación a una documental que obra unida al procedimiento civil -un certificado de El Corte Ingles. f. 167 de esta causa- en el cual no consta que fuera impugnado en el procedimiento civil por la parte demandada la hoy recurrente.

De la misma forma y sobre esta cuestión litigiosa sobre la cual el recurrente sigue centrando el falso testimonio (de si el recurrente trabajaba y de esta forma tener capacidad económica, pese a que el testigo dijera que no trabajaba), esa controversia deberá ser resuelta en la vía de la apelación que se encuentra suspendida, y en la cual se resolverá si la convicción del juzgador civil fue correcta (o no), y si verdaderamente el testigo civil Dº. Carlos Miguel fue la razón de la convicción en la valoración de la prueba practicada en el pleito civil.

En este sentido habrá que reseñar lo que declaró la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha de 30 de septiembre de 1.985 (se superó el anterior criterio jurisprudencial que imponía como requisito de procedibilidad la autorización previa del órgano judicial ante quien se presta el falso testimonio), al considerar el mencionado tribunal que implicaba un menoscabo del derecho a la tutela judicial efectiva, creando un obstáculo al ejercicio de la acción penal no amparado ni justificado en la ley. No obstante las razones alegadas por aquella doctrina jurisprudencial no pueden ser ignoradas en el curso de una reflexión sobre la propia esencia de la infracción, sino que deben servir para iluminar la índole de la relación entre el proceso principal y el proceso por el falso testimonio, pues es innegable que en el ámbito del procedimiento, se distingue entre una verdad material, referida a la realidad, y una verdad formal, referible a lo alegado por las partes y sin conexión alguna con la realidad, también en una dimensión estrictamente procesal, se habla de verdad judicial.

Para concluir, el recurrente en sus alegaciones de apelación, alude a un presunto delito societario así como a un delito continuado de falsedad contable, alegaciones que son novedosas en este alzada, no solo respecto a la querella inicial (en donde considera que los hechos eran constitutivos de un delito de falso testimonio y de estafa procesal) sino, sobre todo, por el escrito de Recurso de Reforma y subsidiario de apelación, por lo que el Instructor difícilmente pudo pronunciarse, siendo aplicable la doctrina relativa a los alegatos per saltum, y por tanto la imposibilidad de un pronunciamiento .

Con relación a las alegaciones relativas al presunto delito de estafa procesal, unidas al del delito de falso testimonio, no existe pronunciamiento expreso alguno relativo a este presunto ilícito en la resolución hoy recurrida; no habiéndose suscitado nulidad alguna por omisión de pronunciamiento en las resoluciones dictadas en la Instancia, se proceden a analizarlas y deben ser desestimadas. El recurrente basa su apreciación en la existencia de un documento entre los hermanos en el que le reconociera que en el reparto se adjudicaría la vivienda propiedad de DODECAGRUPO, S.A., que ocupaba en régimen de alquiler, consiguiendo consumar el engaño, ya que con anterioridad el Sr. Braulio , había efectuado un reconocimiento de deuda como administrador de la mercantil, antes de ser cesado, a favor de su padre por importe de 326.000€. Este documento le sirvió de soporte para reclamar la titularidad de la vivienda por fiducia manifestando que el documento confirmaba que había efectuado el abono de las cuotas hipotecarias, a pesar de que la hipoteca se concedió a la mercantil que fue quien abonó la misma, tal y como reflejan los libros contables aprobados por dicho particular. Y concluye que para probar dicha falsedad, el testigo Dº. Carlos Miguel , manifestó que los ingresos los hacía en efectivo sin más prueba que su testimonio, aludiendo que el letrado que representaba al Sr. Braulio , es el Sr. Camilo . Y concluye que esta sentencia -léase la del Instancia 56- es de una importancia esencial, ya que en dicho procedimiento, el testigo Dº. Carlos Miguel fue decisivo para estimar la demanda, a pesar de no acreditar un solo pago. Pues bien, volvemos a dicha resolución, que recordemos que no es definitiva, y en donde el testimonio del hoy investigado no es lo relevante que el recurrente quiere hacer ver para el dictado de la resolución civil, reiterando lo anteriormente expuesto. Esto es, que el juzgador de Instancia se basó en su convicción sobre las pruebas que se practicaron en aquella jurisdicción y en donde es de destacar las valoraciones que se contemplan sobre las pruebas tanto documentales y como el interrogatorio de las partes al margen de dicha testifical. A los efectos del presente delito, no se aprecia indicio alguno, para poder afirmar que en dicho procedimiento judicial civil, se hayan manipulado las pruebas en que pretendan fundar sus alegaciones o se haya empleado fraude procesal análogo, provocando error en el juez que ha dictado la Sentencia del procedimiento 1409/13, que perjudica los intereses de la parte hoy recurrente, demandada en aquel pleito civil, coincidiendo con el Instructor al afirmar, en su resolución desestimatoria de la reforma, que la parte recurrente insiste en que Carlos Miguel faltó a la verdad con un sinfín de manifestaciones y alegaciones, pretendiéndose, en definitiva, que en esta jurisdicción penal se llegue a una conclusión diversa de la que llegó el Juzgador civil, subvirtiéndose de algún modo lo que sería el ámbito propio de cada jurisdicción ' .

Para concluir cabe señalar que las diligencias que peticiona el recurrente, tal como la testifical de Dº. Braulio , el hermano del recurrente, se considera innecesaria a los fines de aportación de indicios, habida cuenta que se trata de la contraparte en litigio con el recurrente en los procedimiento civiles que enfrentan a la partes; del mismo modo la testifical Dº. Germán , el padre del recurrente y finalmente los requerimientos peticionados a estas personas y al liquidador de CPR y a la mercantil Fuejoc. S.L -a fin de aportar documentación mercantil se considera que es improcedente € impertinente pues dicha pretensión probatoria ha sido peticionada y es objeto de resolución en los diversos procedimientos civiles que enfrentan a las partes.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso interpuesto, debiendo confirmar la resolución hoy recurrida.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala acuerda,

Fallo

Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de la Acusación Particular de Dº. Roberto y de la mercantil Dodecagrupo, S.A. contra la resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº VEINTINUEVE de los de Barcelona en fecha de 24/11/2016, desestimatoria del Recurso de Reforma interpuesto contra la resolución de fecha de 13/05/2016, por la que se acuerda el Sobreseimiento Provisional de la causa Diligencias Previas nº 4214/15 de dicho Juzgado, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS la misma, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma NO cabe interponer recurso ordinario alguno, y dedúzcase testimonio de la misma, que se remitirá al Juzgado de Instrucción antes indicado, para su conocimiento y demás efectos.

Así por este Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.