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04/03/2022
Auto Penal Nº 181/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4776/2021 de 20 de Enero de 2022
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Tiempo de lectura: 34 min
Orden: Penal
Fecha: 20 de Enero de 2022
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARTINEZ ARRIETA, ANDRES
Nº de sentencia: 181/2022
Núm. Cendoj: 28079120012022200210
Núm. Ecli: ES:TS:2022:2044A
Núm. Roj: ATS 2044:2022
Encabezamiento
Fecha del auto: 20/01/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 4776/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Procedencia: Audiencia Provincial de MADRID, (Sección 5ª)
Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: CVC/JPSM
Nota:
MOTIVOS:
Límites a la revocación de las sentencias absolutorias.
Error en la valoración de la prueba documental.
Infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 248.1, 250.1.5º y 6º y 74 CP.
Incongruencia omisiva.
RECURSO CASACION núm.: 4776/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 20 de enero de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.
Antecedentes
(i) 'Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; artículo 5.4. de la LOPJ por vulneración del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva ( artículo 24.1 de la CE) (sic)'.
(ii) 'Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º en relación con el artículo 855.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba (sic)'.
(iii) 'Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de los artículos 248.1 y 250.1 del Código Penal (sic)'.
(iv) 'Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850 de la LECrim (sic)'.
De igual manera, se dio traslado a Pedro quien, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio Fernández Múgica, formuló escrito en el que interesaba la inadmisión de los motivos del recurso de casación y, subsidiariamente, su desestimación.
Fundamentos
Los recurrentes sostienen que la Audiencia Provincial no ha expresado los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen al dictado de un fallo absolutorio, por lo que ha incumplido el deber de motivación que le es exigible.
Añaden que una correcta valoración de los informes periciales obrantes en la causa habría dado lugar a que se hubiese apreciado la comisión de un delito de estafa cometido por el acusado, ya que de los mismos se deduce la falta de correlación entre la realidad de los trabajos realizados por Ciccarcht y las certificaciones de obra a las que el acusado daba el visto bueno.
Esa falta de correlación, según los recurrentes, revela el acuerdo existente entre Ciccarcht y el acusado, en virtud del cual este, que había sido contratado para supervisar los trabajos ejecutados por aquella, daba su conformidad a certificaciones de obras (emitidas por Ciccarcht) que no se estaban acometiendo. Como consecuencia de ello, los recurrentes, sobre la creencia errónea de que las obras se estaban ejecutando, provocada por dichas certificaciones, pagaron por trabajos inexistentes, lo que les supuso un perjuicio económico.
B) Se señala en la STS 783/2016, de 20 de octubre, que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio, entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, en este caso de apropiación indebida, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que 'La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley').
En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.
En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.
C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Pedro fue Director General de Certum Control Técnico de la Edificación SA, entre los meses de octubre de 2000 y marzo de 2009.
Las empresas querellantes, Fiesta Hoteles & Resorts, Fiesta Bávaro Hoteles, SA y Fiesta Dominican Properties SL, aunque en puridad no formaban un grupo de empresas, contaban con ciertos vínculos entre ellas y se han presentado en la causa como Grupo Fiesta Hotels.
Grupo Fiesta Hotels suscribió el 26 de julio de 2008 un contrato en calidad de promotor con la constructora dominicana Ciccarcht, Construcciones Civiles y Arquitectónicas CxA, para la ejecución de diversos proyectos, entre ellos:
- El Proyecto Royal Islas, para la ampliación de las Royal Suites (232/250 habitaciones y piscina) en el Resort Gran Palladium de Playa Bávaro en la República Dominicana.
- La verja perimetral del campo de golf, muro perimetral de bloque que debía ser construido en los linderos de unos terrenos propiedad de los querellantes y que iba a ser destinado a un futuro desarrollo inmobiliario con campo de golf.
- El proyecto de desbroce y limpieza del campo de golf, para desbrozar y sacar del terreno el material cortado en un área de 257 hectáreas.
El presupuesto provisional para esos proyectos era de 14.510.000 USD.
En el mes de abril de 2008, Ciccarcht ya había facilitado los primeros planos de cimentación y armado y dado comienzo a la ejecución de las obras. Grupo Fiesta Hotels contrató a Certum Control Técnico de la Edificación, S.A para la prestación del servicio consistente en el control y vigilancia del proyecto y ejecución de las obras a realizar por Ciccarcht.
Certum elaboraba informes y validaba las certificaciones emitidas por la constructora para que el promotor, Grupo Fiesta, procediese a realizar los pagos oportunos a Ciccarcht sobre los trabajos efectivamente realizados.
Para el cometido contratado y labores de comprobación, Certum desplazó a la República Dominicana a sus técnicos, Berta, Victoriano, Vidal y Rubén, que dependían del arquitecto superior de Certum, Jose Pedro, que también se encontraba físicamente en la isla.
El acusado, en calidad de Director General de Certum, era quien debía dar el visto bueno de que lo certificado provisionalmente por la constructora era correcto, a la vista de lo informado por sus técnicos.
Ciccarcht libró tres certificaciones de obra correspondientes a los meses de junio, julio y agosto de 2008, a las que el acusado dio su conformidad.
Los trabajos realizados por Ciccarcht fueron defectuosos por la deficiente ejecución de un número importante de elementos estructurales y constructivos, con errores reiterados.
El 24 de octubre de 2008, se rescindió el contrato entre Ciccarcht y la promotora, firmando por ella Fiesta Bávaro Hotels, S.A.
El
D) Las alegaciones deben ser inadmitidas.
En efecto, el Tribunal de instancia dictó sentencia absolutoria después de valorar, de forma lógica y racional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la totalidad del acervo probatorio y concluyó que no estaba acreditado que el acusado hubiera cometido un delito de estafa.
Así, la Audiencia Provincial considera que la prueba practicada en el acto del plenario no enerva la presunción de inocencia. Concretamente, alude al interrogatorio de Pedro y a las testificales Berta e Victoriano, (técnicos de Certum) así como la del arquitecto superior de la misma, Jose Pedro. Todos ellos estaban encargados del control y vigilancia de las obras objeto de las certificaciones a las que el acusado debía dar el visto bueno.
La Audiencia Provincial también tiene en cuenta las testificales de Luis Antonio, Luis Miguel, Jesús María, Jesús Carlos y la periciales emitidas tanto por Intercontrol SA (ratificada en el juicio oral por Juan Antonio), como por IPM Bureau Veritas SAU (ratificada por Fidela y Marco Antonio).
El órgano
Sobre la base de la valoración de los anteriores medios probatorios, la Audiencia Provincial llega a las siguientes conclusiones:
- Pese a que Ciccarcht habría sido la principal responsable del engaño y la beneficiada por la operación, no sólo se ha renunciado a su acusación, sino que tampoco se ha propuesto el testimonio de sus representantes o de otras personas vinculadas a aquélla para que pusieran en conocimiento de la Audiencia Provincial su versión sobre lo acontecido y sobre la relación mantenida con el acusado;
- No existen declaraciones testificales ni documentos que permitan afirmar que hubo contactos entre Ciccarcht y Pedro, a fin de que éste aprobara las certificaciones de obra, aun cuando no se ajustaran a la realidad;
- Se desconoce el interés espurio o el beneficio económico que el acusado haya podido obtener como consecuencia de la operación;
- Las certificaciones que obran en los autos no eran emitidas por Certum, sino por Ciccarcht y los técnicos de Certum las revisaban;
- Grupo Fiesta era una empresa hotelera con experiencia y gran prestigio internacional que admitió haber contratado a la empresa dominicana Ciccarcht por sus años de actividad empresarial en el ámbito de la construcción, y porque previamente tenía concertadas otras obras con ella;
- Había técnicos de Grupo Fiesta en las obras;
- Los técnicos de Certum pasaban información a los de Grupo Fiesta;
- Los informes sobre el desarrollo de las obras se subían a la web de Certum y se facilitaron las claves a Grupo Fiesta para que accediera a los mismos;
- Hubo comunicación frecuente entre Certum y Grupo Fiesta sobre el desarrollo de los trabajos;
- Grupo Fiesta y Certum comprobaron que la evolución de las obras no era satisfactoria;
- Certum advirtió a la querellante de que la tercera certificación no se abonara en su integridad;
- Se asumieron iniciativas para tratar de alcanzar los objetivos pactados con Ciccarcht, como la de modificar el presupuesto inicial, que era de 14.510.000 USD, y elevarlo a 14.900.000 USD;
- Este segundo presupuesto, que no consta aceptado ni firmado, fue el tenido en cuenta en los informes periciales;
- Grupo Fiesta tenía interés en que las obras no se paralizaran, porque tenía comprometidos paquetes turísticos;
- Ni el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid ni la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid apreciaron actuación censurable del acusado con ocasión de los hechos enjuiciados, pues informó al Consejo de Administración de Certum sobre las quejas e irregularidades denunciadas por Grupo Fiesta respecto de los servicios desempeñados en Playa Bávaro y no se encontró responsabilidad en la desviación de facturación.
De todo lo anterior, la Audiencia Provincial concluye que, si bien se pudo cometer por el acusado un incumplimiento contractual, no se acredita el engaño previo, esencial en el delito de estafa, así como tampoco el ánimo de lucro o el beneficio que el acusado habría de obtener con la conducta fraudulenta que se le imputa, por lo que dicta una sentencia de fallo absolutorio ante la irrelevancia penal de los hechos.
No asiste, por tanto, la razón al recurrente, pues sus alegaciones pretenden una revalorización completa de la prueba practicada en la instancia para dotarle de una significación incriminatoria que no ha sido apreciada por la Audiencia Provincial. Y ello por cuanto hemos dicho en la STS 58/2017, de 7 de febrero, que vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad.
La doctrina jurisprudencial del TEDH solo permite la revisión en casación de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.
En consecuencia, no se pueden modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado. Esta consideración no implica vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva, pues hemos manifestado que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración 'no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés' ( STS 631/2014, de 29 de septiembre, entre otras).
En definitiva, puede verificarse, conforme a lo expuesto por la Audiencia Provincial, que los indicios de criminalidad respecto del acusado no son lo suficientemente firmes, consistentes y plurales, de forma que conduzcan sin saltos ni quiebras a la conclusión lógica y razonable de que el acusado habría cometido los hechos que se le imputan.
Los elementos probatorios existentes no llevan a una conclusión cerrada, sino, al contrario, pueden concurrir otras hipótesis (como que no existiese ningún acuerdo entre el acusado y Ciccarcht para defraudar a los querellantes, y que estemos, por tanto, ante un ilícito civil), lo que hace que la misma sea lo suficientemente abierta o débil que lleve al Tribunal a plasmar las dudas razonables que inciden en la autoría del acusado. En tal sentido hemos dicho que 'no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741LECriminal ( SSTS entre otras 395/2015 de 19 de junio, 748/2015 de 17 de noviembre o 818/2016 de 31 de octubre).
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Los recurrentes consideran que existe un
(i) Informe pericial emitido por Intercontrol, SA ('Informe técnico de la valoración de las obras ejecutadas por el Grupo Fiesta en la Playa Bávaro de la República Dominicana'), ratificado en el juicio oral por Juan Antonio.
(ii) Informe pericial emitido por IPM Bureau Veritas, SAU ('Informe técnico situación de las obras Fiesta Bávaro Hotels, SA Gran Paladium Palace, campo de golf, muro perimetral Playa Bávaro-República Dominicana'), ratificado en el juicio oral por Fidela y Marco Antonio.
(iii) La declaración testifical de Jesús Carlos, ex presidente de Certum y de CajaCanarias.
Según los recurrentes, de estos documentos se puede inferir, sin género de dudas, que existía un acuerdo entre Ciccarcht y el acusado, en virtud del cual este dio su conformidad a las certificaciones de obra de junio, julio y agosto de 2008, cuando la citada empresa no estaba acometiendo los trabajos certificados. De este modo, el acusado engañó a las entidades querellantes, que pagaron a Ciccarcht sobre la base de unas certificaciones que no reflejaban el estado real de las obras, con el consiguiente perjuicio económico.
B) Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 727/2021, de 29 de septiembre).
Por tanto, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.
Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial' ( STS 310/2017, de 3 de mayo).
En relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' ( art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ('el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia'), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3C.E.). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12.)
No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003, 937/2007 de 28.11).
En cuanto a su valor como documento la jurisprudencia le otorga tal condición, cuando:
a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.
b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4, 58/2004 de 26.1, 363/2004 de 17.3, 1015/2007 de 30.11, 6/2008 de 10.1, y AATS. 623/2004 de 22.4, 108/2005 de 31.11, 808/2005 de 23.6, 860/2006 de 7.11, 1147/2006 de 23.11, o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3, ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12).
Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.
Ahora bien, aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a tales efectos no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si, en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. art. 849.2, en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio ( SSTS. 275/2004 de 5.3, 768/2004 de 18.6, 275/2004 de 5.2). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación ( STS. 936/2006 de 10.11).
Ahora bien, los dictámenes periciales, como las demás pruebas, deben ser valoradas razonadamente por el tribunal, pero -como dice la STS 12-7-2002 'cuando se trata de informes técnicos, aunque el tribunal no esté rígidamente vinculado a sus conclusiones, deben aportar un razonamiento expreso que justifique la valoración de su contenido, especialmente cuando decida apartarse de él.
C) Las alegaciones no pueden prosperar.
En primer lugar, la testifical, de acuerdo a la jurisprudencia ut supra, no tiene la consideración de documento a efecto casacional, ya que se trata de una prueba personal, aunque se encuentre documentada.
En relación con las periciales, la propia Audiencia Provincial tiene por cierto que existió una falta de correlación entre el estado de avance real de las obras y el contenido de las certificaciones. Sin embargo, como ya se ha apuntado, el órgano
En todo caso, las periciales citadas no tienen la consideración tampoco de documentos a efectos casacionales, ya que no reúnen los requisitos exigidos jurisprudencialmente, como se ha indicado en la letra anterior. Así, las conclusiones de los informes periciales no se han incorporado de forma incompleta o contradictoria de tal modo que se haya alterado su sentido originario, ni tampoco se ha llegado a conclusiones divergentes de las expresadas en el dictamen, sin expresar las razones que los justifiquen. Los recurrentes se limitan a disentir de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia, sin que ello suponga que existe un error en la valoración de la prueba incardinable en el artículo 849.2LECRIM.
Finalmente, debemos recordar los límites de la vía casacional del
Por todo ello, procede la inadmisión de este motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Los recurrentes sostienen que los hechos declarados probados son de por sí suficientes como para concluir que el encausado es autor del delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1 del Código Penal.
B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).
En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).
C) La pretensión no puede ser admitida.
La Audiencia Provincial concluye que la prueba practicada no permite entender debidamente acreditada la dolosa participación del acusado en la actividad defraudatoria que se dice desarrollada, esto es, el acuerdo entre este y Ciccarcht para enriquecer a esta en perjuicio de las mercantiles querellantes. Tampoco, según la Audiencia Provincial, ha quedado acreditado el ánimo espurio o el beneficio de que el acusado obtenía que la supuesta operación fraudulenta.
En todo caso, el cauce procesal elegido exige un total respeto a los hechos probados, con los cuales no cabe otra conclusión que la absolución de acusado, al no concurrir en el
Se trata por lo tanto de fallo absolutorio que solo hubiera podido revocarse y anularse si alguno de los motivos anteriores hubiera tenido la suficiente virtualidad casacional al apreciarse arbitrariedad en la valoración probatoria ya sea por vía de la vulneración de la tutela judicial, ya sea mediante el error en la valoración de la prueba documental. Ni una ni otra vía han dado los frutos pretendidos por los recurrentes.
Por todo ello, procede la inadmisión de este motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Los recurrentes alegan que, a pesar de haber formulado reserva de acciones civiles frente a la mercantil Certum, la sentencia de la Audiencia Provincial omite cualquier pronunciamiento sobre tal extremo.
B) Respecto a la incongruencia omisiva, hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio). En efecto, esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6; 54/2009, de 22-1; y 248/2010, de 9-3) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS 298/2021, de 8 de abril).
C) La pretensión debe ser inadmitida.
Los recurrentes, si bien denuncian un defecto de incongruencia omisiva, no instaron el complemento de la sentencia ante el órgano
Así, es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161. 5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5LOPJ, se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal
Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre, 1073/2010 de 25 de noviembre, la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre, 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, de 24 de enero) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECrim ( STS 626/2019, de 18 de diciembre con cita de la STS 290/2014, de 21 de marzo).
En cualquier caso, la Audiencia Provincial, en el antecedente de hecho primero, dispuso que 'en la primera sesión del juicio oral y antes de su inicio, el Tribunal informó a las partes de que, con arreglo a la documentación incorporada al rollo de Sala, el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid había declarado concluso el procedimiento concursal de la mercantil 'Certum Control Técnico de la Edificación SA', y acordado la extinción de la persona jurídica deudora, librando mandamiento para la inscripción en el Registro Mercantil de Madrid, que habían sido inscritos con fecha 17 de marzo de 2021, ante lo cual, la acusación particular renunció a reclamar la responsabilidad civil subsidiaria de Certum'.
Por todo ello, procede la inadmisión de este motivo, de conformidad con lo que determina el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.