Auto Penal Nº 183/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 158/2017 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Rollo Apelación 158/2017
A U T O
Ilmos. Sres. Magistrados
Presidente:
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
Magistrados
D.JOSE MARIA TORRAS COLL
Dª MARIA DEL CARMEN MARTINEZ LUNA
Barcelona, 8.3.2018

Antecedentes

PRIMERO.- Se recurre mediante correcto escrito de apelación, por la representación y defensa de Susana el Auto de 20.11.2016 , por el que se ordena en el Procedimiento el archivo de las actuaciones, al desestimar la reforma contra el auto previo que así lo acordó por estimar que los hechos no revisten caracteres de infracción penal.



SEGUNDO. - En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales habiéndose señalado, para deliberación y fallo atendidas las numerosas causas preferentes y en tramitación siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la Sección D. ANDRES SALCEDO VELASCO quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El contexto es el de una denuncia formulada al poner en conocimiento del Juzgado un accidente de tráfico ocurrido el 26.8.2016 en el que la apelante fue alcanzada, por un coche taxi cuando esta atravesaba un paso de peatones, y el coche se introdujo en él, estando la fase semafórica en verde para el sentido de la marcha del coche ,sin poder evitar el atropello con resultado de fractura de tobillo y lesiones en tobillos que precisaron cirugía con buen evolución clínica (folio 6).



SEGUNDO.- Estimó el auto inicialmente dictado por el juzgado de 20.11.2016 que si bien en el atestado de la guardia urbana se concluye que el conductor denunciado tuvo alguna responsabilidad en el atropello sufrido por la denunciante , del contenido del mismo se desprende, de forma meridiana ,que la imprudencia que cabría atribuir al conductor ,en ningún caso puede calificarse de grave.

Dice el auto que no nos encontramos ante el supuesto del conductor que de forma temeraria circula sin respetar la fase roja semafórica o que haya mostrado una patente falta de atención sino que del atestado se desprende que el conductor estaba detenido ante el semáforo y al ponerse verde arrancó sin apercibirse de que la peatón encontraba circulando aún por el paso de peatones proveniente del lado derecho de su marcha .

Añade el auto que tras la reforma operada por el código penal por la ley orgánica 1/ 2015 las lesiones ocasionadas por imprudencia sólo serán típicas cuando la imprudencia sea grave o cuando sea menos grave y el resultado sea alguno de los contemplados en los artículos 149 y 150 del código penal que no es el caso.

Estima que no hay elementos suficientes para sustentar la calificación de imprudencia grave porque le imprudencia que cabe atribuir al denunciado tradicionalmente ha sido conceptuada en la práctica jurídica de nuestro país como constitutiva de una imprudencia leve ,no resultando justificado que una reforma legislativa encaminada sustraer estas conductas del ámbito penal se pretenda ignorar,calificando de una manera distinta a la que hasta ahora ha sido comúnmente aceptada por todos los operadores jurídicos , por lo que se decreta al amparo del 779.1. Primero del sobreseimiento sin perjuicio del ejercicio de la oportuna reclamación en el ámbito civil.



TERCERO.- A ello se opone el apelante por entender que la acción del conductor es imprudencia grave en todo caso al omitir el cumplimiento de las más elementales normas de precaución necesarias para conducir un vehículo de motor, siendo que la lesionada todavía estaba cruzando el paso de peatones al que se incorporó como se indica por los testigos cuando la fase de semaforización que la afectaba lucía en verde.

Siendo que le imprudencia debe ser calificada de grave por derivarse de una clara infracción del deber objetivo de cuidado en adoptar las precauciones elementales y la cautela precisa siendo que conducía desatendiendo las vicisitudes del tráfico Recordándose que la acción cometida por el conductor constituye infracción del artículo 25 del Real decreto legislativo 6/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el Texto refundido de la ley sobre tráfico circulación de vehículos a motor y seguridad vial , y el art. 4 y 65 del Real Decreto 1428 / 2003 de 21 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento General de circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la ley sobre de vehículos a motor y seguridad vial estableciendo expresamente el artículo 76. C del mencionado real decreto legislativo 6/s 2015 de 30 de octubre que es una infracción grave, debiendo por ello revocarse el auto y continuar el procedimiento por los cauces legales oportunos

CUARTO.- Se opone el Ministerio fiscal en informe de nueve de enero entendiendo que en ningún caso concurre la imprudencia grave .



QUINTO.- Y se dicta auto resolviendo el recurso de reforma de 13 de enero de 2017 ahora directamente apelado en el que el juzgado mantiene su tesis anterior recordando que -siempre según el atestado de la guardia urbana- el semáforo que afectaba al conductor había cambiado a la fase verde ,por lo que le imprudencia que cabría atribuir al denunciado es la de haberse limitado únicamente a comprobar la fase del semáforo ,y no a tener en cuenta otras circunstancias de la circulación, como la presencia del peatón en el paso de peatones , y que los vehículos de su derecha no arrancaban Por todo ello la imprudencia no puede calificarse de grave atendiendo los criterios para delimitar el tipo de imprudencia y dado que las lesiones cometidas por imprudencia leve o menos grave son atípicas, no cabe sino inadmitir el recurso El recurso de apelación en sus alegatos en insiste nuevamente en aquello que se expuso ya en la reforma insistiendo en el suplico de revocación del auto de archivo perdiendo la reapertura y la continuación del procedimiento.

El Ministerio fiscal en sus alegaciones comparte plenamente la fundamentación jurídica de los mencionados autos al dársele traslado de la apelación

SEXTO.- El tribunal constata que en el testimonio remitido amén de las cuestiones estrictamente médicas que ya hemos referido y cuya valoración compartimos con los autos recurridos, y en particular por lo que hace al comunicado de accidente que obra que en lo que interesa al folio 22 y siguientes ,es de ver que el testigo dos señala que hallándose detenido con su vehículo observó a la peatón que cruzaba de forma rápida por el paso de peatones en sentido hacia montaña, pasando por delante de él y que en ese instante los dos semáforos que le afectaba estaban en fase roja como también lucían en fase roja para los peatones , y que al pasar la peatón por delante, los semáforos de vehículos cambiaron al verde, instante en el que el taxi en que se hallaba su izquierda arrancó. Señala el conductor del taxi que fue a iniciar la marcha cuando su semáforo se puso en verde tras otro vehículo y al llegar al paso de peatones observó delante de él a la peatón no pudiendo evitar alcanzarla con la arte anterior de su vehículo ignorando la procedencia de la peatona Concluyendo la patrulla policial que la causa probable del accidente se debió a incidir en paso para peatones señalizado y regulado el conductor, sin cerciorarse de que puede hacerlo sin peligro al hallarse vehículos detenidos teniendo fase verde que le afectaba ,atendiendo su posición detenido ante la línea de detención, siendo la causa probable del accidente en la de haber incidido en el paso de peatones sin cerciorarse que puede hacerlo sin peligro atendiendo a su posición detenido ante la línea de detención, el conductor debería haber observado con anterioridad a la peatón, aún teniendo la fase verde que afectaba a la marcha del taxi.

SEPTIMO.- (1) Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, que ha entrado en vigor el día 1 julio de 2015, ha despenalizado la imprudencia leve por entender que las lesiones por imprudencia leve deben reconducirse hacia la jurisdicción civil en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil y mantenerse en el ámbito penal solo el homicidio y lesiones graves por imprudenciagrave ( apartado 1 del artículo 142 y apartado 1 delartículo 152) y como delito leve el homicidio y lesiones graves por imprudencia menos grave (apartado 2 delartículo 142 y apartado 2 delartículo 152 del CP ), siempre y cuando las lesiones causadas sean de las previstas en los arts.149 (la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones) o 150 CP ( la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad). De tal forma que si el hecho no se ocasiona por imprudenciagrave o menos grave no hay responsabilidad penal a dilucidar.

(2) Con fundamento en la exposición de motivos de la LO 1-15, la nueva regulación de la imprudencia menos grave y grave , la primera se nutriría de los supuestos más trascendentes o de mayor importancia, de este modo, solo habría quedado despenalizada en los supuestos de menor trascendencia, e incluyendo a su vez aquellos supuestos de menor gravedad de lo antes calificados como producidos por imprudenciagrave .

En el caso concreto de las faltas de lesiones imprudentes que antes se recogían en el artículo 621 del Código Penal el punto XXXI del Preámbulo de la reforma penal establece expresamente: 'En cuando al homicidio y lesiones imprudentes, se estima oportuno reconducir las actuales faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve hacia la vía jurisdiccional civil, de modo que sólo serán constitutivos de delito el homicidio y las lesiones graves por imprudencia grave ( apartado 1 del artículo 142 y apartado 1 del artículo 152), así como el delito de homicidio y lesiones graves por imprudencia menos grave, que entrarán a formar parte del catálogo de delitos leves (apartado 2 del artículo 142 y apartado 2 del artículo 152 del Código Penal ). Se recoge así una modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, lo que dará lugar a una mejor graduación de la responsabilidad penal en función de la conducta merecedora de reproche, pero al mismo tiempo permitirá reconocer supuestos de imprudencia leve que deben quedar fuera del Código Penal. No toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de conductas culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil , a la que habrá de acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa de tal entidad'.

Por tanto, despenalizada la imprudencia leve, únicamente son típicos los supuestos de imprudencia grave y la nueva categoría de imprudencia menos grave y en este segundo caso sólo cuando las lesiones sean de las recogidas en los artículos 149 y 150 del Código Penal , es decir, cuando las lesiones causen, 'la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, la mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones' (art. 149). O cuando las lesiones causen, 'la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad' (art. 150 ).

OCTAVO.- (4) Cierto es que tras la reforma operada por la LO 1/2015 de 30 de Marzo, tal y como se dice en la Exposición de Motivos las faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve se ha estimado oportuno reconducirlas hacia la vía jurisdiccional civil, sin embargo, debemos tener en cuenta la regulación en cuanto a lesiones imprudentes recogida en el artículo 152 del Código Penal , precepto que dispone que: 1. El que por imprudenciagrave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado, en atención al riesgo creado y el resultado producido: 1.º Con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a dieciocho meses, si se tratare de las lesiones del apartado 1 del artículo 147.

2.º Con la pena de prisión de uno a tres años, si se tratare de las lesiones del artículo 149.

3.º Con la pena de prisión de seis meses a dos años, si se tratare de las lesiones del artículo 150.

Si los hechos se hubieran cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a cuatro años.

Si las lesiones se hubieran causado utilizando un arma de fuego, se impondrá también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de uno a cuatro años.

Si las lesiones hubieran sido cometidas por imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de seis meses a cuatro años.

2. El que por imprudencia menos grave causare alguna de las lesiones a que se refieren los artículos 149 y 150 será castigado con una pena de multa de tres meses a doce meses.

Si los hechos se hubieran cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se podrá imponer también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres meses a un año.

Si las lesiones se hubieran causado utilizando un arma de fuego, se podrá imponer también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de tres meses a un año.

El delito previsto en este apartado sólo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

NOVENO.- (5) Con carácter general ,como señala la AAP, Penal sección 7 del 20 de marzo de 2017 ( ROJ: AAP B 2741/2017 - ECLI:ES:APB:2017:2741A ) Seleccionar Sentencia: 213/2017 Recurso: 58/2017 Ponente: LUIS FERNANDO MARTINEZ ZAPATER la distinción, vigente, entre la imprudencia temeraria o grave y la imprudencia leve, ha sido suprimida por el legislador del año 2015 en el ámbito de nuestro Código Penal, y, en definitiva, el elemento nuclear actualmente, a efectos de determinar la posible relevancia penal de hechos como el presente, es la relevancia de la imprudencia que . Toda infracción imprudente responde a una idéntica estructura, el aspecto objetivo, integrado por e desvalor de la acción, la infracción de la norma de cuidado, y el desvalor del resultado, la lesión del bien jurídico protegido, y, por otro lado, el aspecto subjetivo, integrado por el elemento positivo de querer realizar la conducta descuidada, con conocimiento del peligro que entrañaba o sin él,, culpa inconsciente, y por el elemento negativo de no querer el autor la producción del resultado A la vista de los anteriores elementos, se han venido distinguiendo, para diferenciar la imprudenciagrave de la leve, la mayor o menor diligencia mostrada en la acción u omisión, la mayor o menor previsibilidad del evento dañoso, la mayor o menor intensidad de la infracción del deber de cuidado, afirmando la Sala Segunda del TS que la imprudenciagrave es la ausencia absoluta de cautela causante de un efecto lesivo o dañino fácilmente previsible, y, en relación con el tráfico rodado, la más grave infracción de las normas de cuidado formalizadas en la ley de tráfico, circulación de vehículos a motor o seguridad vial, en tanto que la imprudencia simple se produce en la omisión de la atención normal o debida en relación con los factores circunstanciales de todo orden que definen el supuesto concreto.

Señala el auto del Tribunal Supremo de 14 de Abril de 2016 : Como hemos dicho en la STS 598/2013 de 28 de junio , la gravedad de la imprudencia ha de determinarse con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de la diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal.

El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo).

Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado. Y en cuanto al aspecto subjetivo, la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto.

Como indica la S.T.S. de 10 de octubre de 2000 , la circulación de vehículos de motor constituye siempre un riesgo para la vida y la salud de las personas, pero tal riesgo se encuentra permitido, si esta actividad se desarrolla con observancia de las debidas precauciones reglamentarias y extra-reglamentarias. Sólo cabe hablar de infracción penal en la medida en que esas normas de precaución han sido violadas. La entidad de esa violación nos dirá la entidad de la imprudencia que existió; Y ello ha de medirse a través del examen conjunto de las diversas circunstancias concurrentes en el caso que fueron las determinantes de esa valoración negativa del comportamiento del conductor en el orden penal. Cuando se trata de hechos relativos a la circulación de vehículos de motor son las circunstancias en que se produce la conducción las que en su apreciación global (con la suma de todas ellas) nos dirán la entidad ( grave o no grave) de la imprudencia. En el mismo sentido, la STS 11 de junio 2001 , expresaEs temeraria, se ha dicho reiteradamente, cuando supone un olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado. Estas consideraciones adquieren especial relieve cuando la situación de riesgo creada con el comportamiento imprudente afecta a bienes de primer interés, como es la vida de las personas, y cuando se está creando un peligro elevado para dicho bienes sin la adopción de las necesarias medidas de cuidado y control.

En relación al concepto de imprudencia grave hemos de recordar que la Jurisprudencia ha construido un sólido cuerpo de doctrina sobre el concepto y diferenciación de la Imprudencia Grave y menos grave y en base a esta doctrina, la Sala 2ª ha definido la Imprudencia Grave como la ausencia absoluta de cautela causante de un efecto lesivo o dañino fácilmente previsible, el olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado, aquellas que la persona menos cuidadosa hubiera adoptado o aquella que se caracteriza por imprevisiones que eran fácilmente asequibles y vulgarmente previsibles, y en relación con el tráfico rodado, como la más grave infracción de las normas de cuidado formalizadas en la Ley de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial o la vulneración de las reglas más elementales de cautela o diligencia exigibles en la conducción.

Dicho de otra manera , la omisión de las precauciones más elementales o rudimentarias, cuando no de todas las propias del caso, infringiéndose de modo grave el deber objetivo de cuidado y diligencia exigible; añadiéndose que se detecta también esta modalidad culposa, en aquellos casos en el que el agente se ha conducido como no lo hubiera hecho el menos cauto, cuidadoso y previsor de los hombres, mostrando el sujeto activo una manifiesta antisocialidad, así como el más completo desprecio a la vida, integridad corporal y bienes de los demás implicados en el evento de que se trate, cuyo respeto, el infractor infravalora y subestima ( SSTS de 22-12-84 y 14-2-92 ), omisión de las cautelas más elementales ( STS 9-5-99 ).

Junto a la imprudencia se sitúa la imprudencia menos grave. La característica que mejor define a esta última, reside en la nota de menor gravedad en función de la menor previsibilidad y evitabilidad de la situación de riesgo o de la menor falta de diligencia en la actividad o acción que constituye la dinámica delictiva siempre, ahora , que el resultado presente indicios de tipicidad,com ya hemos dicho De este modo, la imprudencia menos grave estaría representada por la omisión de la atención normal o debida en relación con los factores circunstanciales de todo orden que definen el supuesto concreto, representando la infracción de un deber de cuidado de pequeño alcance, aproximándose, sin alcanzarla, a la cota exigida habitualmente en la vida social, las omisiones acusables en el supuesto de la más liviana de lasimprudencias apuntan hacia la cautela, prudencia o precauciones propias de las personas más cuidadosas, diligentes y previsoras ( STS 9-5-88 ).

La diferenciacion entre ambos Tipos de Imprudencia, habrá de efectuarse (vid Jurisprudencia citada e instrucción F.G.E nº 3/2006) en base a los siguientes parámetros: 1º) A la mayor o menor falta de diligencia mostrada en la acción u omisión.

2º) A la mayor o menor previsibilidad del evento que sea el resultado.

3º) A la mayor o menor intensidad de la infracción del deber objetivo de cuidado quedando tal intensidad referida a que las normas de cuidado infringidas sean o no tan elementales como para entender que las respetaría el menos diligente de los ciudadanos ( grave) o un ciudadano cuidadoso (menos grave).

Es por lo tanto extraordinariamente difícil, por no decir prácticamente imposible, establecer criterios genéricos que, más allá de una mera función orientativa, puedan automatizar en alguna medida ese proceso selectivo.

En esta labor parece oportuno y clarificador recordar el casuismo jurisprudencial: La jurisprudencia ha incluido aquí como imprudencia grave, dentro del ámbito de la circulación:circular a velocidad excesiva rebasando el vehículo que se encontraba detenido ante un paso de peatones ,-conducir con exceso de velocidad en una población salirse de la calzada e invadir la calzada opuesta ,la inobservancia de preferencias de paso en un cruce ,adelantar sin visibilidad ,-conducir sin prestar atención alguna a las incidencias viarias ,-conducir bajo influencia del alcohol o bajo influencia de drogas tóxicas-no respetar la prioridad ante un ceda el paso , no detener el vehículo ante una señal de stop,somnolencia en la conducción,en ocasiones el atropello de una persona, en el casco urbano, que cruza por un paso de peatones, en atención a las circunstancias concurrentes, lo que obliga a una indvidualización caso a caso,saltarse un Stop,,saltarse un semáforo en rojo ,etc siempre con un prisma ciertamente casuístico DECIMO.- (6) . Por otro lado, cualesquiera que sean las circunstancias en las que se produce el atropello, el Reglamento General de Circulación obliga en sus artículos 45 , 46 núm. 1, letra a ) y 65, núm. 1, letra a ) a moderar la velocidad y respetar la prioridad de paso de los peatones, debiendo destacarse que un despiste o una desatención en la conducción puede ser una de las más graves infracciones que el conductor de un automóvil puede cometer a ese deber objetivo de cuidado en la conducción, de modo que puede considerarse prima facie como imprudencia grave o, en su caso, imprudencia menos grave, imprudencia esta última que no ha sido despenalizada en todos los casos.

Y este es el criterio seguido por alguna Audiencia Provincial ( Badajoz) así en el pleno no jurisdiccional celebrado el día 14 de febrero de 2017 de las secciones 1ª y 3ª en el que se indica que: 'Esta Sala tiene declarado como principio general en diversas resoluciones, que el atropello de un peatón con resultado de lesiones de cierta gravedad en un paso de cebra, tiene la consideración de imprudencia grave, nunca de carácter leve, por lo que la infracción cometida no puede remitirse a la vía civil.

Véase, por ejemplo y por todos, el auto de fecha 28 de mayo de 2010.

Efectivamente, cumple manifestar que el peatón tiene clara preferencia en el paso de cebra, y todos los vehículos de motor han de respetarla. Por ello, con carácter general el atropello de un peatón en un paso de peatones ha de considerarse como imprudencia grave, principio general que, no obstante, a la vista del caso concreto y muy excepcionalmente, puede degradarse a imprudencia 'menos grave' en determinados supuestos muy especiales (por ej., atropello producido a muy escasa velocidad).

Y este principio general no admite excepción alguna cuando el atropello se realizó conduciendo ebrio, o a velocidad excesiva, o cuando se atropella a ancianos o niños, precisamente por la vulnerabilidad de estas personas, o cuando el atropello se produce con vehículos de grandes dimensiones en el casco urbano, como puede ser un camión, precisamente por la peligrosidad potencial que entrañan estas máquinas y las maniobras que realizan. En todos estos casos la imprudencia se ha de calificar como grave siempre sin que se admita excepción alguna, pues la infracción del deber objetivo de cuidado en estos supuestos es tenida como grosera y muy relevante'.

Así AAP, Penal sección 2 del 16 de mayo de 2017 ( ROJ: AAP J 955/2017 - ECLI:ES:APJ:2017:955A ) imprudencia grave, la cual no se aprecia aquí ni siquiera indiciariamente a la vista del informe del atestado de la Policía Local, que señala como causa inmediata del atropello la distracción del conductor del vehículo al no percatarse de la presencia del peatón cruzando cuando reinició la marcha, y la mediata que el peatón cruzó fuera del paso de peatones, habiendo cometido ambos infracciones al reglamento de la circulación, no puede calificarse de grave la conducta del denunciado, por lo que es correcto el archivo, debiendo el denunciante acudir a la vía civil para reclamar por los daños personales.

DECIMO
PRIMERO. -(7) El Juzgado estima que del relato de los hechos denunciados no se aprecia comisión de infracción penal , que exigiría, al menos la imprudencia menos grave con resultado típico indicairamente, ni existencia de una actuación que infrinja deber objetivo de cuidado a punto de hacer que la supuesta imprudencia tenga relevancia criminal pues no se aprecian elementos indiciarios de otro comportamiento que aquél que cabe incluir en el ámbito civil al amparo del art 1902, sin que quepa pensar en un escenario criminal, pues no hay elementos que en la denuncia hagan presuponer una ausencia relevante criminalmente del deber de cuidado del grado de previsibilidad del riesgo y de su entidad., para entenderlo típico penalmente.

Estimamos que estos argumentos son correctos y se asumen en esta segunda instancia, pues la denuncia no aportaba datos distintos a los ponderados y con arreglo a los mismos, la culpa, de haberla, no será encuadrable en la categoría imprudencia grave ni la menos grave pues indiciariamente el resultado no se encuentra encuadrado en el art 149 o 150 CP y a resolver en la reclamación civil que corresponda, sin que , insistimos, haya indicios de la infracción de un deber objetivo de cuidado de carácter grave y explicamos porqué .

Efectivamente no estamos ante un supuesto de rebase por el conductor del vehículo de un semáforo que le afecta la fase roja que le afecte.

tampoco estamos ante un supuesto en el que haya indicio en el comunicado y el estudio de los hechos aportado por la guardia urbana ,que haga pensar que el conductor del vehículo se puso en marcha a una velocidad desorbitada ,o ni siquiera a una velocidad excesiva en relación a las limitaciones de velocidad de la vía ,o ni tan siquiera una velocidad excesiva en relación a las circunstancias concretas del tráfico tampoco que el reanudar la marcha se hiciera de forma brusca y no se produjera la reanudación de la marcha con un aumento paulatino de la velocidad, que es lo que cualquier conductor normal debe hacer y hace ordinariamente, sino que se realizara alcanzando enseguida una rápida marcha lo conocido vulgarmente como salir quemando rueda.

tampoco que cruzara el peatón con absoluta preferencia por lo indicado por el testigo que señala que el peatón estaba en un momento en el paso de peatones en fase roja para el mismo.

tampoco estamos ante un supuesto en el que haya indicios de una maniobra que otros conductores percibieran por parte del taxista como irregular o temeraria tampoco estamos ante un supuesto en el que haya indicios que hagan pensar que se puso en marcha antes de que le afectará la fase semafórica verde tampoco estamos ante un caso en el que se refieran indicios de que el conductor mirara algo ajeno a la conducción o a la calzada o que ocurría fuera de ella sin detenerse por la que circulaba recorriendo así muchos metros sin percatarse de lo que dentro de la calzada ocurría hasta el punto del accidente tampoco hay elementos indiciarios para suponer que la desatención fuera absoluta a la conducción por quien no se apercibe ni del paso de cebra señalizado, pues no es este el caso por lo obrante en lo remitido.

teniendo en cuenta además que el testigo que ocupaba el volante de un vehículo estacionado junto a él pone de manifiesto que la peatón llegó momento en que se encontraba en el paso de peatones cuando la fase semafórica para peatones estaba en rojo, a la vez que estaba aún la de los coches también en rojo, es decir en la fase conocida como de despeje el conductor da negativo a las pruebas de alcohol y drogas las lesiones no encajan , indiciariamente, en los resultado del art 149 o 150 los daños en el coche son muy limitados según el informe policial.

Lo que sí se señala es acaso como causa probable la falta de percepción de la presencia de la peatón que cruzaba el paso de peatones Esa sola circunstancia , en ausencia de cualquiera de las que anteriormente ya hemos mencionado hace pensar que el conductor pudo confiar en que al haberse establecido la fase roja semafórica para los peatones , nadie ocuparía el paso de peatones al ponerse en verde el semáforo por el transcurso de esa fase de despeje. No hay indicios por ello de desatención a las más elementales normas de cautelas y a los deberes de cuidado más esenciales . Téngase presente que incluso al valorar la previsibilidad del resultado esta es menor cuando la fase semafórica que afecta, según lo indiciairamente investigado en la casua, al conductor es verde y la que afecta en el momento del alcance al peatón es roja.

Por todos estos elementos entendemos que el criterio del juzgado puede sostenerse y no hay indicios para calificar de imprudencia grave con arreglo los criterios habituales que venimos empleando en la calificación de estas circunstancias la conducta del conductor, ni menos grave con resultados penalmente típicos.

DECIMO

SEGUNDO. - (8) El solo hecho y circunstancia de que la conducta pudiera ser merecedora de una sanción administrativa no nos debe llevar a la conclusión de que hay indicios de una imprudencia grave desde punto de vista jurídico penal por las circunstancias a las que acabamos y ha de hacer referencia Y en el supuesto que nos ocupa y visto lo dispuesto en el artículo 65 del Reglamento General de Circulación y donde literalmente ( y en lo que pudiera afectar al supuesto que nos ocupa)se dispone: 'Prioridad de paso de los conductores sobre los peatones : 1.Los conductores tienen prioridad de paso para sus vehículos respecto de los peatones , salvo en los casos siguientes :a)en los pasos para peatones d ebidamente señalizados.

4.Las infracciones a las normas de este precepto tendrán la consideración de graves , conforme se prevé en el artículo 65.4.c) del Texto articulado '.Es evidente que la existencia de un paso de peatones implica la necesidad de extremar el cuidado en la circulación y para todo conductor al aproximarse al mismo, precisamente porque ese es el lugar por donde vienen obligados los peatones a cruzar la calzada , de modo que es perfectamente previsible que alguno vaya a realizarlo y pasar por allí ,en cuyo caso por la preferencia que tienen ,el conductor está obligado a respetarlo y si no toma dichas precauciones su negligencia debe ser considerada como grave o menos grave a falta de algún tipo de contribución por parte del peatón ( o peatones como ocurre aquí )al resultado lesivo producido que reduzca la entidad de aquella en el conductor .

Asimismo la STS de 12-7-99 destaca, en relación a la imprudenciagrave , ' equivalente a la imprudencia temeraria del derogado ', comprende tanto la imprudenciagrave en los supuestos de culpa consciente como en la culpa inconsciente, porque ' se refiere a las más graves infracciones de las normas de cuidado, lo que no implica necesariamente una representación mental de tal infracción por parte del sujeto ', aludiendo el precepto a la infracción del deber objetivo de cuidado, no a la infracción de reglamentos para fijar criterios legales de imprudencia ' porque las previsiones reglamentarias no se corresponden 'per se' con las normas de cuidado. La valoración de la gravedad legal de la imprudenciano puede quedar vinculada a criterios reglamentarios ni a exigencias más o menos formales '...' Siempre existió (sigue diciendo la citada Sentencia) un elemento común como configurador de la más grave de las imprudencias , en los casos en que se faltaba a las más elementales normas de precaución y cautela, conjugando el deber objetivo de cautela la permisibilidad y la participación mental del sujeto', permisibilidad que exige 'que la acción por su propia peligrosidad pueda producir ese resultado y que ello sea previsible por un ciudadano medio situado en las mismas condiciones y circunstancias que el autor del hecho ' ( STS de 30-4-97 ).

A la vista de todo ello cabe concluir que ni las circunstancias de circulación (lugar, señalización, velocidad probable) ni la infracción del deber de cuidado denunciado (no percatarse con la suficiente antelación de la presencia de las peatonas en la vía como consecuencia de una inadvertencia o descuido momentáneo) permiten apreciar la intensidad que posibilitaría calificar como grave la infracción normativa denunciada; calificación que no depende ni viene determinada, frente a lo que se viene a indicar en el recurso, por la calificación que tal conducta pueda merecer en el ámbito administrativo sancionador, sin que la calificación de un conducta como grave en este último ámbito permita atribuir, sin más, la misma calificación en el ámbito penal. Así por ejemplo AAP, Penal sección 4 del 08 de junio de 2017 ( ROJ: AAP M 2039/2017 - ECLI:ES:APM:2017:2039A ) Para un supuesto prácticamente igual o muy semejante AAP, Penal sección 30 del 23 de diciembre de 2016 ( ROJ: AAP M 1839/2016 - ECLI:ES:APM:2016:1839A ) ' Pero por el contrario, todos los datos apuntan a que el conductor del taxi que arroyó al apelante no actuó imprudentemente. No hay datos de velocidad excesiva, y los daños en el vehículo, tras el atropello , se limitaron a una pequeña abolladura en la matrícula delantera; los frenos y la dirección se encontraban en buen estado, así como el alumbrado y los neumáticos (f.62). Consta que el conductor no había bebido alcohol (0?00 grs. por litro de aire, f.75).

La polémica de si era el conductor del taxi o el peatón quien debía respetar el semáforo en fase roja, se inclina en contra del peatón , según la declaración de la única testigo (f.71), que afirma que el atropello se produjo (sólo oyó el golpe, pero es suficiente) cuando el semáforo que regulaba el paso de peatones se encontraba en ese momento en fase roja.

Y como recuerda la AAP, Penal sección 30 del 30 de noviembre de 2016 ( ROJ: AAP M 1156/2016 - ECLI:ES:APM:2016:1156A No podemos dejar de recordar que el tráfico rodado de vehículos destaca, ante todo, dos principios que constituyen el soporte de todas las apreciaciones sobre la conducta diligente. Uno es el denominado 'principio de la conducción dirigida' a tenor del cual quienes manejan un vehículo de motor deben en todo momento ser dueños del movimiento del mismo; y, otro, el llamado 'principio de confianza o seguridad en el tráfico ' conforme al cual el conductor prudente no sólo actúa según el antes expresado sino que se halla en situación de esperar de los demás un comportamiento idóneo y paralelo al suyo, en legítima expectativa.

En el caso de autos se relata un accidente previsible pero bastante habitual. Tales hechos evidencian una distracción puntual que no puede calificarse como ' grave ', ya que se produce a consecuencia de una incidencia de tráfico, que da lugar a siniestros de esta naturaleza cuando se pierde la atención durante una fracción muy escasa de tiempo En suma, no apreciando constituya imprudenciagrave la conducta del denunciado, ni concurriendo el resultado lesivo de los artículos 149 y 150 del Código Penal , no cabe la incardinación de los hechos ni en el tipo del artículo 152-1 ni en el previsto en elartículo 152-2 del Código Penal , por lo que, no constituyendo ilícito penal, ha de confirmarse la decisión de sobreseer. No aparece por tanto suficienbtemente justificada su perpetración,de no aparecer en el futuro nuevos elementos de ponderación.

DECIMO

TERCERO - (9) La decisión judicial de sobreseer o archivar unas diligencias previas por estimar que concurre causa legal para ello no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues, el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena satisfacción del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que le ponga término anticipadamente de conformidad con las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal.

De otro lado, la finalidad que el ordenamiento jurídico atribuye a la instrucción penal no es otra que la de aportación de los datos relevantes que respecto de los hechos objeto de la denuncia o querella resultan necesarios para valorar si los mismos poseen trascendencia penal. No asiste, por ello, al denunciante un derecho a agotar la instrucción, pues, el derecho a la tutela judicial puede satisfacerse igualmente a través del sobreseimiento y archivo de la causa. Ello procede cuando, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 269 , 313 y 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juez considera que la práctica de diligencias no harían sino prolongar innecesariamente la causa; máxime tomando en consideración el carácter fragmentario que posee el derecho penal sujeto al principio de legalidad y tipicidad.

Por otra parte, debemos recordar también que el derecho a la práctica de diligencias instructoras que la ley otorga a las partes procesales no constituye un derecho absoluto, incondicionado e ilimitado que obligue al juez a practicar todas las solicitadas por las partes. Únicamente, pueden exigirse las que, en prudente ponderación, quepa estimar necesarias y suficientes a los fines instructores, siempre que, además, por tener directa relación con el objeto del procedimiento, resulten pertinentes. De ahí que hayan de analizarse las características concretas del caso para decidir si, al menos, la práctica de alguna diligencia instructora es, a la vez que pertinente, necesaria. Por ello, el instructor no debe practicar las diligencias inútiles o perjudiciales. Es verdad que, en principio, ha de tenerse cierta flexibilidad a la hora de apreciar la pertinencia de la diligencia propuesta, pero la pertinencia está en relación directa con el objeto del proceso. Es decir, las diligencias pertinentes serán las idóneas para alcanzar los fines de la instrucción.

Debemos tener en cuenta, lo establecido por el artículo 779.1 de la L.E.Cr .: 1. Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo .

En relación con el cual, el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 23 de Noviembre 2.005 , Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón indica tras la reforma de la Ley 38/2002 de 24.10, que entró en vigor el 28.4.2003, la redacción del art. 779.1.1ª es más precisa que la contenida en el precedente art. 789 derogado.

Así, entre otros extremos, el apartado primero del núm. 1 º (si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda... Si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiera autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo), establece claramente la aplicación del sobreseimiento libre cuando el hecho no es constitutivo de infracción penal y del sobreseimiento provisional en los casos en que no aparezca suficientemente justificado su perpetración. Cuando no es conocido el autor de un hecho constitutivo de delito debe acordarse el archivo provisional. Con ello, se resuelve la anterior confusión sobre la posible equivalencia entre el sobreseimiento libre y el archivo, ya que ahora éste es una consecuencia del precedente sobreseimiento y no tiene autonomía propia.

Igualmente, el archivo de la causa también se puede acordar cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva, clara y sin necesidad de interpretaciones subjetivas la inexistencia de los hechos objetos de investigación o a la atipicidad de los que se demuestren existentes.

Cuando el juez decide la terminación de la fase de diligencias previas y la prosecución del procedimiento por los trámites de procedimiento abreviado, debe hacerlo en consideración a un doble pronóstico, por un lado, de presunta tipicidad de los hechos justiciables y, por otro, en su caso, de suficiencia indiciaria objetiva y subjetiva de los mismos.

De ahí que cuando falte alguno de los dos presupuestos, resulte obligado, por exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia, como regla de tratamiento procesal que condiciona todo el proceso inculpatorio, ordenar la decisión de crisis anticipada que proceda, ya sea el sobreseimiento libre, por falta de tipicidad de los hechos justiciables, ya sea el sobreseimiento provisional por debilidad indiciaria, objetiva o subjetiva ( STC 186/90 ). Facultades sobreseyentes que reclaman un cualificado esfuerzo motivador del juez de instancia sobre las razones en las que basa la ausencia de presupuestos. En particular, y respecto a las decisiones sobreseyentes por debilidad indiciaria, la justificación debe permitir identificar, por un lado, que los elementos fácticos tiene un insubsanable déficit de potencialidad probatoria plenaria y, por otro, que no existe margen razonable para un mayor esfuerzo instructor.

En el presente caso, la juez de instrucción razona que no existen elementos para calificar la imprudencia como grave o menos grave con resultado típico argumento que es compartido por esta Sala a la vista del atestado incorporado a las actuaciones.

Nuestra legislación establece la figura del sobreseimiento como posibilidad alternativa a la celebración de juicio oral. Es obvio que la celebración de un juicio oral, además de los costes económicos y personales que implica para la administración de justicia, provoca un efecto estigmatizador y pernicioso en la persona que resulta acusada. De este modo el artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece el sobreseimiento provisional, que, como su nombre indica es temporal, provisorio, por tanto reversible en cualquier momento, siempre que no hayan prescrito los hechos.De donde no cabe sino confirmar el criterio del auto apelado .

. En atención a los artículos citados , en particular art 779.1.1 LECRIM y 152 CP 621.3 CP y demás que sean de general y pertinente aplicación

Fallo

La Sala ACUERDA: desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de Susana el Auto de 20.11.2016 por el que se acordaba sobreseimiento y el archivo de las actuaciones, que se confirma. Notifíquese esta resolución a todas las partes comparecidas y hágase saber que esta resolución no admite recurso ordinario alguno y comuníquese a la mayor brevedad al Juzgado remitente. Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.

E/.