Auto Penal Nº 185/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3101/2018 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-17/011037
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2017/0011037
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3101/2018- - CH
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 31/2018
Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 5 zk.ko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
Apelante/Apelatzailea: Pedro Jesús
Abogado/a / Abokatua: PAULO RUIZ HOURCADETTE
Procurador/a / Prokuradorea: PABLO JIMENEZ GOMEZ
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA . .
A U T O Nº 185/2018
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE: Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADA: Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADO: D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 11 de junio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha de 22 de febrero de 2018, se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº5 de San Sebastián en cuya parte dispositiva se acuerda: '1.- Se desestima el recurso de reforma interpuesto por Pedro Jesús contra el auto de 9 de enero de 2018 .

2.- Se admite a trámite el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente contra la citada resolución.

Dese traslado a la parte recurrente para que en el plazo de CINCO DÍAS formule alegaciones, señale los particulares que hayan de testimoniarse y pueda presentar, en su caso, los documentos justificativos de sus peticiones.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación por la representación procesal de Pedro Jesús oponiéndose el Ministerio Fiscal. Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación el 5/6/18) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Ilma Sra. Magistrada Dña.MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del Sr. Pedro Jesús , formula denuncia por hechos que se califica pudieran ser constitutivos de un delito.

Por Auto de 9-1-2018 se declara extinguido por prescripción del delito de insolvencia punible por el cual se ha presentado denuncia contra el Sr. Benito y acuerda el archivo de las actuaciones.

Frente a dicha resolución, se alza en previo recurso de reforma y subsidiario de apelación la representación procesal de la parte denunciante, Sr. Pedro Jesús , alegando que en el propio escrito de denuncia se señala que se le denuncia al Sr. Benito por delitos de desobediencia, frustración de la ejecución y fraude procesal, por lo que es evidente que la denuncia, en contra de lo que pretende el Auto, no se ha presentado por insolvencia punible. Los hechos que se narran en los ordinales 1º a 4º, pudieran incardinarse en el delito de insolvencia punible, pero no son los hechos punibles de la denuncia, si se ha narrado es para poner en antecedentes al juzgado del origen de las actuaciones del denunciado pero no porque los mismos se pretendan perseguirse en la denuncia. Los hechos punibles se corresponden con los ordinales 5º y 6º se concretan a faltar a la verdad en cuanto a la titularidad de unos bienes, a requerimiento judicial (delito de desobediencia grave) para tratar de que el recurrente no vea satisfecho su legítimo crédito (frustración de la ejecución), y utilizando para ello un procedimiento judicial (fraude procesal). Los referidos hechos se produjeron, como consta en el doc. nº 8, entre el mes de Abril de 2016 y Junio de 2017, por lo que los mismos no están prescritos. Y solicita se dicte Auto por el que se acuerde dejar sin efecto el Auto recurrido y se acuerde dar al expediente el oportuno tramite aceptando la práctica de las pruebas propuestas.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso. Partiendo en los términos aducidos por el recurrente que no es objeto de denuncia el delito de insolvencia punible y, por ende, no se impugna el pronunciamiento de prescripción respecto del delito de insolvencia punible, en cuanto al resto de los hechos efectúa las siguientes alegaciones: Se reducen los hechos, en definitiva, a que el ahora investigado manifestó en el procedimiento de ejecución 206/15 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Donostia San Sebastián, que no era titular de ninguna acción ni participación en las sociedades Grupo Empresarial Hegara y Parque Mendivil cuando realmente no era así porque la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Donostia San Sebastián (sentencia de fecha 25 de febrero del 2016 , causa 164/15) anulaba la transmisión de las acciones y participaciones efectuadas por el investigado. Hay que señalar que la sentencia del Juzgado de lo Penal número 3 de Donostia San Sebastián fue recurrida por la acusación particular y por el penado, ahora investigado, dictándose sentencia por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección Primera, en fecha 18 de octubre del 2016 por la que, en lo que se refiere a este procedimiento, desestima el recurso de apelación interpuesto por los ahora investigados. Pues bien, resulta que la certificación que consta en el folio 112 de las actuaciones en la que se señala que el ahora investigado no es titular de ninguna acción o participación en la corporación empresarial Grupo Hegara S.A. es de fecha 19 de abril del 2016 y por ello antes de que fuera firme la sentencia del Juzgado de lo Penal que anulaba la transmisión de las acciones y participaciones del investigado por lo cual se puede cuestionar la titularidad de las acciones o participaciones en esa fecha.

Cierto es que en la comparecencia de fecha 19 de abril del 2017, efectuada en el procedimiento de ejecución mercantil, siendo ya firme la sentencia penal, insiste en que no es titular de las acciones de la empresa Grupo Hegara S.A. constando sin embargo la respuesta dada por el ejecutante en la que se señala que es ya firme la sentencia penal que declara nula la transmisión de acciones y participaciones del ejecutado a su esposa y que el recurso de amparo interpuesto no tiene efectos suspensivos; por ello se estima que la simple manifestación del ejecutado no es suficiente para continuar la instrucción por el delito de estafa procesal, es decir, manipulación de pruebas o fraude análogo que haya provocado error en el Juez llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o un tercero; así, siendo el objeto de dicha comparecencia el nombramiento de administrador judicial, el Juez de lo Mercantil dictó auto de fecha 5 de mayo del 2017 en el que se afirma que por la sentencia del Juzgado de lo Penal que declara nula las transmisiones de acciones o participaciones del ejecutado a su esposa, la totalidad de las acciones de Grupo Hegara son de titularidad del ejecutado y se acuerda la administración judicial; por ello la manifestación del ejecutado no provocó ningún error en el Juez ni una resolución contraria a los intereses del ejecutante.

Por Auto de 22-2-2018 se desestima el previo recurso de reforma, haciendo propios los razonamientos del Ministerio Fiscal en oposición al recurso, que reproduce en su literalidad.

En evacuación del traslado conferido 'ex art. 766.3º LECRrim', la representación procesa de la parte denunciante, formula las siguientes alegaciones: 1.- Error en la aplicación del derecho.

Se alega que la fundamentación del Auto es contraria derecho ya que el juzgador, sin que se haya practicado instrucción alguna, ya está emitiendo un juicio indiciario sobre si los hechos son o no constitutivos de delito.

La Jurisprudencia es pacífica al señalar que si los hechos denunciados son o pueden ser constitutivos de ilícito penal, es deber del juzgador admitir la denuncia e incoar la correspondiente instrucción para averiguar si los mismos revisten o no carácter delictivo pero que el juzgador no puede emitir una opinión a priori sobre los mismos, salvo que lo denuncaido no tenga carácter penal, en si mismo, y no en función de la intensidad, voluntad o circunstancias, las cuales deberán ser valoradas tras la oportuna instrucción.

Los hechos denunciados pudieran ser constitutivos de los delitos señalados en el escrito de denuncia (frustración de la ejecución, desobediencia grave y estafa procesal) ya que, cuando menos indiciariamente se dan todos los requisitos para ello.

.- El denunciado consiguió frustrar la ejecución ya que el juzgado declaró no haber lugar al embargo de sus acciones y participaciones, en base a la documentación presentada.

.- Igualmente desobedeció al juzgado hasta el punto de que éste le impuso una multa coercitiva por no contestar a los requerimientos efectuados y fue expresamente apercibido de estar incurriendo en un posible delito de desobediencia.

.- Por último, utilizó para su fin un procedimiento judicial por lo que puede darse el delito de estafa procesal, ya que sus maniobras se desarrollaron en una ejecución procesal 2º.- Error en la apreciación de la prueba.

Se alega que si bien el momento procesal, poca prueba cabe apreciar por estar en una fase preliminar, la misma, sin embargo, lleva a una conclusión distinta a la que se mantiene en el Auto que se recurre.

Señala el juzgador que las manifestaciones del denunciado no produjeron efecto alguno por lo que el hecho de que faltara a la verdad no tiene la trascendencia necesaria para incoar un procedimiento penal. Sin embargo, dicha apreciación no se corresponde con lo que obra en Autos.

Esta parte aportó, como documento n° 8, copia de la ejecución tramitada de la que dimanan los hechos que se denuncian. De dicho documento se desprende: 1.- Que el denunciado omitió responder por tres veces al juzgado al ser requerido para relacionar bienes.

Ello supone, por la propia dicción literal del Art. 589 LEC , que establece que la falta de contestación al juzgado puede constituir un delito de desobediencia grave, que deban tramitarse las correspondientes diligencias para averiguar si, en este caso concreto, se da el delito que prevé la ley.

2.- Que esta parte instó el embargo de las acciones y participaciones, solicitud que el juzgado aceptó mediante Decreto de 11.04.16.

.- Que, con base en las manifestaciones del denunciado en las que manifestaba no ser propietario de las mismas, el juzgado dejó sin efecto el embargo, mediante diligencia de 12.09.16.

El denunciado nunca puso en conocimiento del juzgado que se había declarado la nulidad de todo y que sí era propietario de las acciones. Esta omisión echa por tierra hipotéticos malos entendidos o desconocimientos y, al menos con carácter indiciarioo, supone que existía una verdadera voluntad de defraudación y una estrategia de engaño.

Hay que poner de manifiesto que fue esta parte la que tuvo conocimiento extrajudicial de lo realmente ocurrido y la que puso de manifiesto al juzgado la situación.

A mayor abundamiento, en comparecencia judicial de 19.04.17, el denunciado seguía negando que las acciones fueran de su propiedad y, nuevamente, omitió cumplir el requerimiento judicial para acreditar sus manifestaciones sobre un recurso que estaba aún pendiente.

Por tanto, el conjunto de la prueba que obra en Autos, lejos de acreditar la inexistencia de delito contiene indicios suficientes para acordar que se incoen las oportunas diligencias previas y se realice la correspondiente instrucción.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso de apelación, ratificándose en el informe emitido el 29-1-2018, interesando se tenga por reproducido.



SEGUNDO.- Delimitado en los términos que han quedado señalados el objeto de recurso, y, por ende, el de la presente resolución, recordaremos como esta Sala viene señalando en otras resoluciones, que todas las actuaciones judiciales relativas a delitos de los comprendidos en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (a tenor de su artículo 757 , '... los... castigados con pena privativa de libertad no superior a nueve años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración...') '... se registrarán -por imperativo del 774- como diligencias previas y les será de aplicación lo dispuesto en los arts. 301 y 302 (sobre publicidad, reserva y secreto de las actuaciones sumariales)...'.

Estas llamadas Diligencias Previas están proyectadas como un procedimiento de investigación preliminar que facilite la posterior ordenación procesal, y están constituídas con arreglo al art. 777.1 LECrim por las '... necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.... Se emplearán para ello los medios comunes y ordinarios que establece... (la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con las modificaciones establecidas en el...Título (II de su Libro IV)...'.

La pauta para valorar la procedencia de la apertura de Diligencias Previas la podemos encontrar a propósito de la denuncia en el artículo 269 LECrim , que dispone que formalizada aquella, '... se procederá o mandará proceder inmediatamente por el Juez o funcionario a quien se hiciese a la comprobación del hecho denunciado, salvo que éste no revistiere carácter de delito, o que la denuncia fuere manifiestamente falsa....'.

Esto es, el Juez formulará un primer juicio de valor sobre la verosimilitud de los hechos denunciados y su aparente relevancia jurídica penal, referido lógicamente a los propios hechos contenidos en la denuncia sin cuestionar en esa primera fase su completa credibilidad, pero sí el tema atinente a si revisten o no suficiente apariencia de tipicidad penal, que en suma supone si existen indicios, por mínimos o difusos que sean en este momento inicial, de que aquellos hechos revisten caracteres delictivos llegado el caso de que se confirmen.

Una vez concluídas las Diligencias Previas, se requiere un nuevo enjuiciamiento en ambos niveles, por eso, si el instructor «... estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda...».

Por tanto habrá de considerarse que el rechazo 'ad limine' por el Juzgado de la iniciación de la fase de instrucción o de diligencias previas del procedimiento abreviado, incoadas tan sólo a efectos del registro de la denuncia, encuentra su fundamento legal en el art. 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que faculta al Juez a negarse a la investigación solicitada y abstenerse de todo procedimiento 'si el hecho denunciado no revistiere carácter de delito', a modo de un sobreseimiento anticipado a la práctica de cualquier diligencia de instrucción, cuando palmariamente se desprenda de los mismos hechos denunciados la inutilidad de la incoación del procedimiento penal, lo cual podrá proceder, desde luego, si los hechos en que se funda la denuncia no encuentran cabida en ninguna de las infracciones penales previstas como tales en la legislación penal o, también, cuando de las circunstancias expuestas en la propia denuncia o de los documentos acompañados se desprenda que los hechos no son los que la parte pretende o no pueden tener la proyección delictiva que se denuncia, a modo de un sobreseimiento libre o provisional, respectivamente, en paralelismo con los supuestos que contempla el art. 799.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y es que en línea con lo que viene exponiéndose, debe asimismo precisarse el exacto alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales. En primer lugar nos encontramos con los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los arts. 269 y 313 , que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no revistan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias, y/o en base a hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal.

Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo adoptadas tras la puesta en marcha de la instrucción penal, en las que no se efectúa un mero análisis preventivo de un escrito de denuncia (o atestado) o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias de investigación practicadas con una apriorística delimitación fáctica, y una ulterior y provisoria calificación jurídica. Legalmente caben dos posibilidades: el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art.

637 ; y el de sobreseimiento provisional del art. 641, equiparándose a las sentencias la primera de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material, imposibilitándose, una vez que sea firme, un ulterior procedimiento contra la misma persona y por los mismos hechos.

Señalaremos asimismo que como tiene dicho nuestro Tribunal Constitucional (SSTC Núm. 33/1989, de 13 de febrero , y Núm. 212/1991, de 11 de noviembre , entre otras) que el ejercicio de la acción penal - mediante la querella o a través de la denuncia con posterior personación - no es un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en la fase instructora que le ponga término anticipadamente, e incluso, con la misma inadmisión de la querella conforme al art. 313 LECrim , o el archivo inicial de la denuncia, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados carezcan de ilicitud penal, por ello es respetuoso con el derecho a la tutela judicial efectiva del denunciante o querellante que la fase preliminar de un proceso penal (fase de instrucción) pueda concluir legítimamente mediante un auto de sobreseimiento o archivo siempre que sean respetadas las garantías procesales ( STC Núm. 34/1983, de 6 de Mayo ).



TERCERO.- Pasando al análisis del recurso desde la perspectiva que aportan las anteriores consideraciones, analizado el contenido de la denuncia interpuesta por el ahora recurrente y documental acompañada a la misma, los argumentos de la Juez a quo en el Auto de 9-1-2018 y Auto de 22-2-2018 , los de apelante y Fiscal, entiende esta Sala que la pretensión revocatoria de la resolución recurrida debe ser estimada.

Del tenor de la denuncia junto con la documentación con ella aportada, que son los únicos elementos con los que contamos, al no haberse llevado a cabo aún diligencias de instrucción, se colige que los hechos denunciados se circunscriben a posibles delito de frustración de la ejecución de Título Judicial, delito de desobediencia a la autoridad y delito de estafa procesal, en los tres casos referidos al proceso de ejecución del que conoce el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad de San Sebastián, autos de ejecución de título judicial 206/2015. En cuanto a la posible frustración de la ejecución queda esclarecido por la parte recurrente que no lo es por un posible delito de alzamiento de bienes sobre cuya prescripción se pronuncia la Juez de instancia en el Auto de 9-1-2018 (señalar que de los hechos relatados en la denuncia es claro nos encontraríamos ante una cuestión no de prescripción sino de 'non bis in ídem' , ya que se pueden predicar los dos elementos que lo identifican, identidad de los actos de disposición patrimonial objeto de enjuiciamiento en el procedimiento abreviado 164/2015 e identidad entre una de las persona que fue condenada y frente a la que ahora se interpone denuncia, no pudiéndose entender que por cada acreedor perjudicado se constituye un delito, STS. 18.10.91 , 23.12.92 , y muchas otras como 16.12.82 , 16.2.83 , 15.3.83 , 22, 3, 83, 17.10.83 , 18.4.84 , 31.5.91 , 22.11.90 etc, y STC 18-10-2010, nº 69/2010 , BOE 279/2010, de 18 de noviembre de 2010, rec. 3415/2007 que a su vez cita las Sentencias del Tribunal Supremo 522/2002, de 21 de marzo y 690/2005, de 3 de junio ), sino que lo es por información falaz en relación a bienes del ejecutado aquí denunciado con qué hacer frente a la deuda reclamada, más en concreto, al respecto de la titularidad de las acciones y participaciones en Grupo Empresarial Hegara y Parque Mendivil, al manifestar el Sr. Benito no ser propietario de las mismas, ocultando que se había dictado Sentencia que anulaba todas las operaciones fraudulentas llevadas a cabo por el mismo y que, realmente, sí era el propietario.

Del contenido del documento nº 8 aportado con la denuncia, consistente en copia del proceso de ejecución instado por el Sr. Pedro Jesús frente al denunciado Sr. Benito , proceso de ejecución de Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad de fecha 20-10-2015 y que fuere confirmada por Sentencia de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial de 12-2-2016, resulta lo siguiente: .-Diligencia de requerimiento de manifestación de bienes de 2-3-2016 practicada en fecha 10-3-2016 (folio 76) bajo los apercibimientos legales de incurrir en desobediencia grave del art. 556 C.P . y de imposición de multas coercitivas con arreglo al art. 589 LEC .

.- Diligencia de Ordenación de 31-3-2016 por el que a instancia de la parte ejecutante se reitera el requerimiento de manifestación de bienes, bajo apercibimiento de además de incurrir en desobediencia grave del art. 556 C.P ., de imposición multa de 20 euros diarios (folio 87).

.- Por escrito con fecha de entrada en Decanato de 30-3-2016 y entrada en el Juzgado de 1-4-2016, la representación del Sr. Benito , en cumplimiento del requerimiento de 2-3-2016, adjunta documentación relativa a la cesión de un derecho de crédito a favor del mismo por 'Eraikin Desarrrollo Internacional S.L.' por importe de 637.000 euros (folio 91). El certificado de deuda que se aporta emitido por esta mercantil se suscribe como Presidente por el Sr. Benito y en el mismo se indica que otra mercantil con sede en Venezuela tiene una deuda pendiente con Eraikin por el referido importe.

.- Por Diligencia de Ordenación de 1-4-2016 se acuerda dar traslado del anterior escrito a la parte ejecutante a fin de que alegue lo que a su derecho convenga.

.- Por escrito de 6-4-2016 de la parte ejecutante se solicita el embargo de las acciones las sociedades Grupo Empresarial Hegara y participaciones en Parque Mendivil titularidad del ejecutado (folio 101).

.- Por Decreto de 11-4-2016 se decreta el embargo solicitado (folio 107).

.- Por escrito de 17-4-2016 el Sr. Benito como administrador del Grupo Empresarial Hegara certifica que el mismo no es titular de ninguna acción o participación de dicha mercantil y por tanto no se puede anotar ningún embargo en el Libro de Socios (folio 112).

.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 18-5-2016 , a instancia de la parte ejecutante en evacuación del traslado de dicho escrito, se acuerda requerir al Sr. Benito a través de su Procurador aporte copia del Libro Registro de Socios a fin de acreditar lo manifestado en el certificado (folio 119). Diligencia notificada el 20-5-2016 (folio 127).

.- Por escrito de la ejecutante de 13-6-2016 se insta se reitere el requerimiento a fin que en plazo de cinco días se proceda a dar cumplimiento al mismo, bajo apercibimiento de incurrir en desobediencia (folio 129).

.- Por Diligencia de Ordenación de 15-6-2016 se acuerda lo solicitado (folio 131), notificándose dicha resolución a la parte ejecutada con fecha 17-6-2016 (folio 133).

.- Por escrito de la parte ejecutante de fecha 12-7-2016 con fundamento en la falta de cumplimiento del requerimiento realizado por dos veces, se solicita se impongan multa coercitiva al Sr. Benito , de acuerdo con el art. 591 LEC , de 50 euros diarios, citando al mismo para comparecer ante el juzgado al objeto de oírle, y que se libre testimonio de la ejecución al objeto de interponer la pertinente querella criminal por desobediencia y posible falsedad documental (folio 134).

.- Por Diligencia de Ordenación de 12-7-2016 se acuerda que a los efectos del art. 591 LEC , se otorga un plazo de tres días para por parte del Sr. Benito , en su condición de administrador de las sociedades Grupo Hegara y Nuevo Parque Mendivil S.L., manifieste las razones por las que no ha aportado el libro de socios y se libra el testimonio solicitado (folio 135).

.- Por escrito de 5-9-2016 la parte ejecutante con fundamento en el caso omiso por el Sr. Benito a los requerimientos practicados, solicita la designación de administrador judicial de la Corporación Empresarial Grupo Hegara S.A. (folio 142).

.- Por escrito de 12-9-2016 la representación del Sr. Benito , adjunta escrito presentado con fecha 19-7-2016, junto con los libros de socios acompañados al mismo, según requerimiento del Juzgado a fin de que se proceda a su admisión y tramitación (folio 147). Obra al folio 139 diligencia de ordenación de 5-9-2017 donde se acuerda devolver a la representación procesal del Sr. Benito un escrito presentado por dicha parte por no haber realizado el traslado de copias correspondientes.

.- Por Diligencia de Ordenación de 12-9-2016 se resuelve no haber lugar a lo solicitado por la parte ejecutante, toda vez que de la documentación aportada de contrario, se desprende que la titular de las acciones de Corporación Empresarial Hegara S.A., es Doña Sonsoles (folio 154).

.- Por escrito de 17-3-2017 la parte ejecutante alega que el Sr. Benito falto a la verdad con ocasión de la aportación de los Libros Registros de Socios, con base al dictado de la Sentencia de 25-2-2016 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de San Sebastián , anterior a la certificación, en la que se declaró la nulidad de la separación de bienes producida entre los cónyuges y, por tanto, de la adjudicación de las acciones. E interesa la designación de administrador judicial en los términos del escrito de 1-9-2016 y se deduzca testimonio de lo actuado desde la Diligencia de Ordenación de 30-3-2016 al objeto de interponer la correspondiente querella criminal (folio 163).

.- Por Diligencia de Ordenación de 27-3-2017 conforme al art. 631 LEC , se acuerda convocar a las partes así como a los administradores de la sociedad, ante la Letrada de la Administración de Justicia encargada de la ejecución, a fin de que lleguen a un acuerdo o efectúen las alegaciones y pruebas oportunas sobre el nombramiento de administrador, persona que debe desempeñar el cargo, exigencia o no de caución, forma de actuación, mantenimiento o no de la administración preexistente, rendición de cuentas y retribución procedente (folio 176).

En la comparecencia que tuvo lugar el 19-4-2017 las partes no llega a acuerdo alguno (folio 189). En dicha comparecencia la parte ejecutada mantiene que las acciones de Corporación Empresarial Hegara S.A.

no son propiedad del Sr. Benito , y la parte ejecutante que existe Sentencia firma declarando la nulidad la transmisión y que el recurso de amparo no produce efectos suspensivos, y se propone como medio de prueba requerir al ejecutado para que aporte copia de la Sentencia de la Audiencia Provincial, así como del momento procesal que se encuentra el hipotético recurso de amparo. Quedando requerido en el acto por el plazo de tres días.

.- Por Diligencia de Ordenación de 28-4-2017, habiendo transcurrido el plazo otorgado a la parte ejecutada sin haber presentado la documentación requerida, quedan los autos para dictar resolución sobre la Administración Judicial solicitada (folio 218).

.- Por Auto de 5-5-2017 se acuerda la administración judicial de los bienes embargados, esto es, de las acciones que componen el capital social de Corporación Empresarial Grupo Hegara S.A. (folio 221).

En el fundamento de derecho segundo de la precitada resolución, tras señalar que de la Sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 3 declarando nula la transmisión de acciones del ejecutado a su esposa, se deduce que la totalidad de las acciones que componen el capital social de Corporación Empresarial Grupo Hegara S.A., son titularidad del ejecutado, se razona sobre el peligro de mora procesal como fundamento de la adopción de la medida: 'El peligro en la medida es, en este caso, derivado de la propia actuación del ejecutado tendente a frustrar la ejecución, por la reticencia a la exhibición del Libro Registro de Socios y por la realización de actos dispositivos sobre las acciones que han sido declarados nulos y constitutivos de ilícito penal; tales actos, aun anteriores al despacho de ejecución, pone de manifiesto la poca fiabilidad del ejecutado en cuanto a su abstención a la hora de realizar actos que puedan frustrar la eficacia de los embargos y su nula colaboración e la ejecución'.

Lo que antecede, no permite considerar como se hace en la resolución recurrida la atipicidad, ni de momento carente de consistencia alguna los hechos objeto de la denuncia formulada.

Debemos recordar que La LO 1/2015 de reforma del CP llevó a cabo una revisión técnica de los delitos de Insolvencia Punible partiendo de la necesidad de establecer una clara separación entre las conductas de obstaculización o frustración de la ejecución, y a las que tradicionalmente se ha entendido referido el delito de alzamiento de bienes, y de los delitos de insolvencia punible, regulados en capítulos diferenciados; y dentro de los delitos de Frustración de la Ejecución se incluyen, junto al alzamiento de bienes, dos nuevas figuras delictivas que están llamadas a completar la tutela penal de los procedimientos de ejecución y, con ello, del crédito, y una de ellas, tipifica la ocultación de bienes en un procedimiento judicial o administrativo de ejecución .

Como explica la profesora Rey Torres, estos preceptos constituyen una novedad en el Código penal en la nueva rúbrica del Capítulo VII, que con estos tipos aglutina delitos con elementos dispares cuya única nota común es su finalidad última de garantizar los derechos de los acreedores, frente a conductas obstructivas del deudor. Pero en los alzamientos de bienes esos créditos son el objeto de protección, mientras en esta norma se garantiza el proceso ejecutivo, como cauce ineludible para conseguir realizarlos.

El art. 258 C.P . sanciona a 'quien en un procedimiento de ejecución judicial o administrativo, presente a la autoridad o funcionario público encargados de la ejecución una relación de bienes o patrimonio incompleta o mendaz, y con ello dilate, dificulte o impida la satisfacción del acreedor. La relación de bienes o patrimonio se considerará incompleta cuando el deudor ejecutado utilice o disfrute de bienes de titularidad de terceros y no aporte justificación suficiente del derecho que ampara dicho disfrute y de las condiciones a que esté sujeto.

Añadiendo el párrafo segundo que la misma pena se impondrá cuando el deudor, requerido para ello, deje de facilitar la relación de bienes o patrimonio a que se refiere el apartado anterior.

Los delitos a que se refiere este artículo no serán perseguibles si el autor, antes de que la autoridad o funcionario hubieran descubierto el carácter mendaz o incompleto de la declaración presentada, compareciera ante ellos y presentara una declaración de bienes o patrimonio veraz y completa'.

Pues bien, centrando nuestros razonamientos en los argumentos de la resolución recurrida, diremos que la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 por vía de responsabilidad civil acuerda la nulidad de los contratos instrumento de consumación del delito de insolvencia punible, y si dicha resolución y, por ende, el pronunciamiento de nulidad no deviene firme hasta el dictado de la Sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 18-10-2016 , esto es, posterior a la certificación obrante al folio 112, no puede obviarse que se trata de un supuesto de nulidad radical ó de pleno derecho y que el principal efecto de la nulidad de pleno derecho es la total falta de efectos del contrato afectado por la misma pues quod nullum est nullum efectum producit, sin que la sentencia que declara la nulidad tenga carácter constitutivo si no meramente declarativo.

Por lo que no puede descartarse que el hecho denunciado sobre la información falaz al respecto de la titularidad de las acciones y participaciones en Grupo Empresarial Hegara y Parque Mendivil, pudiera incardinarse en el tipo del artículo 258 del Código Penal ó en el delito de desobediencia a la autoridad del art. 556 del CP no afectado por la reforma.

Por su parte, en cuanto al delito de estafa procesal, si es cierto que finalmente y por mor de la actividad de la ejecutante ahora denunciante el Juzgado de lo Mercantil acuerda la administración judicial de los bienes embargados, igualmente lo es que inicialmente se deniega con fundamento en el libro registro de socios presentado por el Sr Benito y que el delito de estafa procesal admite formas imperfectas de ejecución. La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aún dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta.

En definitiva, los hechos denunciados deben ser investigados en cuanto que tal y como se relatan en la denuncia no se puede descartar ab initio su trascendencia penal, sin perjuicio de que posteriormente, a la luz del resultado de la instrucción, con libertad de criterio pueda entender procedente, dictando después, con entera libertad de criterio, alguna de las alternativas previstas ex. art. 779.1.1º L.E.Cr .

En cuanto a las diligencias de investigación solicitadas debe ser la Instructora la que se pronuncie.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Pedro Jesús contra el Auto de fecha 9 de Enero de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de esta ciudad de San Sebastián en procedimiento de Diligencias Previas 31/18, y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, dejándola sin efecto, acordando debe darse curso a la instrucción de la causa por los trámites de diligencias previas.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Remítase al Juzgado de procedencia certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA