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03/02/2022
Auto Penal Nº 187/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3040/2021 de 12 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 12 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: BILDARRAZ ALZURI, MARIA DEL CARMEN
Nº de sentencia: 187/2021
Núm. Cendoj: 20069370032021200179
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:769A
Núm. Roj: AAP SS 769:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 31/2018
Juzgado de Instrucción nº 5 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Instrukzioko 5 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
Apelante/Apelatzailea: Jose Manuel
Procurador/a / Prokuradorea: JUAN RAMON ALVAREZ URIA
Apelante/Apelatzailea: FISCAL -
Apelado/a / Apelatua: Luis Alberto
Abogado/a / Abokatua: PAULO RUIZ HOURCADETTE
Procurador/a / Prokuradorea: PABLO JIMENEZ GOMEZ
Ilmos/as. Sres/as.:
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 12 de julio de 2021
Antecedentes
PRIMERO.- Que con fecha de 10 de Noviembre de 2020, se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia, en cuya parte dispositiva se acuerda:
'Se acuerda seguir las presentes diligencias previas por el delito de Insolvencia Punible, por los trámites de los artículos 780 y siguientes de la LECr.
Las actuaciones se seguirán frente a Jose Manuel en concepto de encausado.
Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia, se señala día para deliberación y votación, el día 3 de Mayo de 2021 en el que pasarán los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.
Fundamentos
El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:
En las presentes actuaciones se han dictado DOS AUTOS DE TRANSFORMACIÓN,
1º.- El auto de transformación dictado en fecha 26 de Mayo de 2020 señalaba que:
1º.- No se aprecian indicios de la posible comisión de un delito de desobediencia ni delito de estafa utilizando fraude procesal (insolvencia punible)
2º.- Si pudiera darse la conducta típica del delito de Alzamiento de bienes.
Así y si bien el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 2 de Marzo de 2020 obrante en los presentes autos sobre la petición realizada por esta parte de archivo del procedimiento, consideraba que en las presentes actuaciones no se persigue ni se sigue ningún delito de insolvencia punible del artículo 257 del Código Penal, sino en todo caso un posible delito de frustración de la ejecución del artículo 258 del Código Penal, de desobediencia del artículo 256 y un posible delito de estafa procesal del artículo 250, el órgano instructor, al dictar el auto de transformación anterior, consideraba que no se daban los indicios que hicieran considerar la posible existencia o comisión de un delito de frustración de ejecución, estafa procesal o desobediencia.
2º.- El segundo auto de transformación dictado en fecha de 10 de Noviembre de 2020, contrariamente a lo manifestado y expuesto en el primera auto de transformación, (que recordemos recogía y motivaba que los hechos investigados pudieran ser constitutivos de un delito de alzamiento de bienes), consideraba por el contrario que no existía un delito de alzamiento de bienes, y sí un delito de insolvencia punible, justo lo contrario de lo manifestado anteriormente y previa la estimación de nuestro recurso.
Reiteramos, parece que se acomoda la resolución dictada al resultado perseguido, que no es otro que la apertura del Juicio Oral.
No puede ser que dos autos dictados en las presentes actuaciones, dictados para la transformación del procedimiento, sean absolutamente incompatibles y antagónicos Jurídicamente.
.- En tal sentido, el auto recurrido no señala ni motiva qué concreta infracción penal ha realizado el Sr. Jose Manuel susceptible de integrar el tipo delictivo de la Insolvencia Punible.
Por otro lado, el órgano instructor tampoco se refiere a qué tipo delictivo se refiere ( artículo 257; 258; 259 del Código Penal) cuando dista el auto de transformación. Entendemos que en la resolución recurrida existe falta de motivación y falta de concreción, que es susceptible de generar indefensión al recurrente.
Porque, además, tal y como manifestábamos, tampoco puede pretenderse la existencia de falsedad alguna en el certificado emitido por el Sr. Jose Manuel el 19 Abril de 2016, cuando certificó que no era propietario de participación alguna en el capital social de la Mercantil CORPORACIÓN EMPRESARIAL GRUPO HEGARA SL, susceptible de integrar el tipo DELITO DE FRUSTRACIÓN DE LA EJECUCIÓN del artículo 258 del Código Penal:
El documento suscrito por D. Jose Manuel el 19 de Abril de 2016, dice literalmente:
CERTIFICO.
Que D. Jose Manuel con DNI Nº NUM000, NO ES TITULAR de ninguna acción o participación de esta sociedad Mercantil, por lo tanto no se puede anotar ningún embargo en el libro de socios de la misma.
A dicha fecha (16 de Abril de 2016) ni se había dictado ni era firme la sentencia que declaró la NULIDAD de los negocios jurídicos en virtud de los cuales se formula la presente querella, la cual fue dictada con fecha de 16 de Octubre de 2016.
El referido certificado es de fecha 19 de ABRIL de 2016 y la Sentencia condenatoria dictada por la MI AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUIPUZCOA que declara la nulidad de tales negocios Jurídicos, es de fecha 16 de Octubre de 2016. Por lo tanto, ninguna falsedad cometió el Sr. Jose Manuel, dado que no se había dictado Sentencia por la MI AUDIENCIA Provincial de Guipuzcoa, y la dictada por el Juzgado de lo Penal, había sido recurrida por ambas partes, no siendo definitiva ni firme.
Es evidente que:
. Ni se cometió falsedad alguna en la certificación aportada al procedimiento.
. Ni se frustró o impidió ejecución alguna, por cuanto la misma fue acordada embargando bienes del Sr. Jose Manuel.
Y en tal sentido se debe señalar que las sentencias DECLARATIVAS no son susceptibles de ejecución SINO CUANDO SON FIRMES, tal y como establece la LEC que impide la ejecución provisional de las sentencias declarativas, las cuales no producen efectos hasta la firmeza de la misma. Por lo tanto, cuando el investigado CERTIFICA el 19 de Abril de 2016 en la ejecución 2016/2015, no es propietario de participación alguna, la sentencia declarativa no era firme al estar pendiente la resolución del recurso de apelación.
Es cierto que la Sentencia fue confirmada en sede de Apelación por la MI AUDIENCIA a la cual me dirijo, pero ¿qué hubiera ocurrido de no ser confirmada y si revocada? ¿Estaríamos hablando de lo mismo? La Sentencia a la fecha de emitir el certificado no era firme, y se encontraba en sede de recurso.
.- Tal y como señala el Ministerio Fiscal al informar el previo recurso de reforma interpuesto por esta parte, cuyas argumentaciones hacemos nuestras,
2º Consideramos que no existe falsedad en el certificado emitido por el ahora investigado Sr. Jose Manuel el 19 de Abril de 2016, cuando certificó que no tenía participaciones en el capital social de la mercantil Hegara SL (folio 112) y por tanto, no existen indicios de comisión de un delito de frustración de la ejecución previsto y penado en el art. 258 del Código Penal. Ciertamente, en la fecha en la que el Sr. Jose Manuel suscribió el documento anteriormente referido, no podemos descartar que actuara pensando que no era titular de acción o participación alguna en la mercantil HEGARA SL ya que aún faltaban 6 meses (16 de Octubre de 2016) para el dictado y la firmeza de la sentencia de la Audiencia Provincial que declaraba la nulidad de pleno derecho de los negocios jurídicos resolviendo sendos recursos de apelación interpuesto frente a la previa sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de San Sebastián.
Es cierto que la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de San Sebastián acordó la nulidad de los contratos instrumento de consumación del delito de insolvencia punible, pero no devino firme hasta el dictado de la sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 18 de Octubre de 2016, siendo la certificación del investigado anterior a esta fecha. Aunque es cierto que acordase en el juzgado de lo penal una nulidad de pleno derecho se produce una ausencia total de efectos en los negocios jurídicos fraudulentos previamente celebrados y, que dicha sentencia que declara la nulidad no tiene carácter constitutivo sino meramente declarativo, no podemos obviar que el tipo penal del art. 258 CP exige la aportación de una información deliberadamente falaz y por tanto dolosa al respecto de la titularidad en este caso de las acciones y participaciones en la mercantil y, en este sentido, el investigado actuó con la convicción de que al recurrir en apelación la sentencia de lo penal no era titular de ninguna acción o participación en Hegara cuando emitió la certificación y, por tanto, no faltaba a la verdad en la certificación de 19 de Abril de 2016 al ser anterior a la firmeza de la sentencia del juzgado de lo penal. Máxime si tenemos en cuenta que la sentencia del juzgado de lo penal fue recurrida por ambas partes, no siendo firme cuando se emite el certificado.
Dado que en el momento en que el investigado certifica el 19 de Abril de 2016 en la ejecución que no es propietario de participación alguna, está pendiente la resolución del recurso de apelación interpuesto por ambas partes y por lo tanto actúa con la convicción de que efectivamente no es titular, con independencia de que la sentencia que anula de pleno derecho los contratos tenga efectos declarativos y no constitutivos, se descarta el elemento doloso del tipo penal. No existen indicios de una intención deliberada al faltar a la verdad en perjuicio del acreedor; en favor del reo no es descartable que actuara en la creencia de buena fe de que los negocios jurídicos posteriormente declarados nulo en Octubre de 2016 (transmisión de acciones a su esposa) no lo eran cuando emitió el certificado y que por lo tanto en Abril de 2016 no era titular de ninguna acción ni participación en la mercantil, ya que la sentencia del juzgado de lo penal aún no era firme.
No podemos compartir la opinión del Instructor al resolver el recurso planteado, en sus dos últimos párrafos de su fundamento Jurídico Segundo, página 7:
. Si durante la instrucción de procedimiento se aprecia que lo hechos no son constitutivos de infracción penal, se debe dictar auto de sobreseimiento (si quiera provisional) y archivo de las actuaciones, sin que pueda afirmarse como hace el auto que resuelve el recurso, que tales argumentos son propios del Juicio Plenario, puesto que el principio esencial de intervención mínima del derecho penal, ampara el sobreseimiento, que bien cabe al resolver el recurso frente al auto de transformación.
. La contradicción entre el primer auto de transformación y segundo auto de transformación evidencia que el procedimiento debe ser sobreseído, sin que frente a ello se pueda argumentar lo manifestado por el Juzgador al resolver el recurso planteado, cuya estimación interesa el Ministerio Fiscal, en toda resolución de sobreseimiento es necesario hacer una valoración Fáctica y Jurídica sobre los hechos ocurridos y su incardinación en un tipo penal, sin que sea de recibo decir que tal argumentación es propia del plenario. En el presente caso, como señala esta parte y el Ministerio Fiscal, es evidente que no se cometió el tipo delictual por el cual se dicta el auto de transformación, de insolvencia punible.
. Finalmente tampoco comparte esta parte lo manifestado por el instructor cuando manifiesta que la vía para solicitar el sobreseimiento de la causa es cuando se les da traslado a las partes por DIEZ DIAS para que puedan formular escrito de acusación solicitando la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa. Esta parte considera que la solicitud realizada por el Ministerio Fiscal interesando la estimación del recuro y sobreseimiento provisional es acorde con el ordenamiento Jurídico procesal:
o Por el más elemental principio de economía procesal.
o Por el principio fundamental de intervención mínima.
o Porque además, en el presente caso, el Ministerio Fiscal no ha evacuado el trámite de calificación, es decir, no ha evacuado todavía el trámite conferido por el Juzgado para que por DIEZ DIAS para que puedan formular escrito de acusación solicitando la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa.
Entendemos que es perfectamente acomodable al ordenamiento Jurídico que el Ministerio Fiscal interese la estimación del recurso y el sobreseimiento provisional, con archivo de las actuaciones.
La representación procesal del Sr. Luis Alberto formula oposición al recurso, solicitando su desestimando con imposición de las costas a la apelante., sobre la base de las siguientes alegaciones:
.- Sobre los motivos primero y segundo, carecen de fundamento alguno.
El Auto de 23 de Octubre de 2020, dictado por el instructor, estimó el recurso de reforma interpuesto por el apelante y dejó sin efecto el Auto de 26 de Mayo de 2020 ( el Auto al que se refiere la alegación, aunque no se concrete en el escrito de recurso ). Por tanto, no dicho Auto no existe a efectos procesales por lo que la comparación entre un Auto dictado y otro que no se puede tomar en consideración, por haberse dejado sin efecto, no tiene fundamento.
Subsidiariamente, habría que señalar que, como ya se contiene en el Auto que se recurre, el auto de transformación de las diligencias previas, ordenando seguir el procedimiento por los cauces del procedimiento abreviado no tiene una obligación e tipificar los hechos que indiciariamente se entienden acreditados y la calificación que se contenga en dicho auto no vincula a las partes.
Es decir, que es intrascendente toda la alegación contenida en los dos primeros motivos ya que es intrascendente que el juez entienda que nos hallamos ante un delito de insolvencia punible o un delito de frustración de la ejecución. Dicha calificación será mantenida por los escritos de acusación y se establecerá en sentencia.
.- Sobre el motivo tercero, nuevamente carece de fundamento.
El recurrente está tratando de interpretar la prueba existente, dándole el sentido que a él le interesa e ignorando que la Audiencia Provincial ya se ha pronunciado sobre la existencia o no de indicios de delito.
No cabe, en el momento procesal en el que nos encontramos, que la recurrente pretenda entrara en una valoración de la prueba, para darle el sentido que a ella le interesa ya que es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que, en la fase intermedia en la que nos encontramos, el instructor se debe limitar a apreciar la existencia de indicios ( el propio documento que la recurrente trata de interpretar ) y es en la fase del plenario en la que se producirá la interpretación de ese indicio.
El propio recurso cae en contradicción cuando pretende que un documento obrante en Autos sea interpretado en este momento y se realice una calificación jurídica sobre el alcance y el sentido del mismo.
El hecho de que la recurrente pretenda basarse en alegaciones realizadas por el Ministerio Público en un momento procesal anterior, no es base de nada ni puede constituir un fundamento de su pretensión. Máxime, cuando dichas alegaciones del Fiscal, fueron objeto de respuesta por la Audiencia Provincial desestimándolas y señalando que la causa debía reabrirse por existir indicios de delito.
Pero, a mayor abundamiento, si quiere la apelante basarse en la postura del Fiscal, debería abarcar, no sólo la parte que le interesa sino su posición procesal actual, en la que el fiscal, ante el traslado del recurso de reforma del hoy recurrente ( recurso de reforma que fue estimado ) no solicitó el sobreseimiento, más bien manifestó que no se oponía a la< continuación del procedimiento y, únicamente, pedía que el instructor aclarase un extremo que el fiscal decía no entender. Se trata de manifestaciones que no tienen ninguna trascendencia procesal ni de fondo pero que, en cualquier caso, quedaron vacías de contenido cuando el instructor estimó el recurso de reforma y dictó otro Auto que es el que, en el fondo es objeto de recurso.
El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación, solicitando que tras revocación del Auto recurrido se acuerde el sobreseimiento provisional de las actuaciones conforme a lo dispuesto en el art 641.1º;LECrim, sobre la base de las siguientes alegaciones:
.- Nos remitimos íntegramente a nuestro escrito de alegaciones al recurso de reforma aludido, por su pertinencia a los efectos de informar respecto del presente recurso de apelación, y cuyo tenor literal reproducimos a continuación:
.-El sobreseimiento no ha de formalizarse necesariamente cuando se da traslado a los efectos del art 780LECr para formular acusación o en su caso sobreseer, sino en cualquier momento de la fase de instrucción cuando se considere que no existen indicios de comisión de infracción penal ni de autoría tras la práctica de las diligencias pertinentes o incluso antes (vid art 313LECr, desestimación de querella), so pena de incurrir en una aplicación excesivamente rigurosa de las fases del proceso penal que no opera en el ámbito procesal penal y que es incompatible con el principio de economía procesal.
Es perfectamente ajustado a derecho impugnar el Auto de PAB para solicitar el sobreseimiento provisional admitiendo no obstante la corrección formal del mismo, ya que el instructor podría haberlo acordado conforme a lo dispuesto en el art 779.1.1º LECr, lo que justifica que se solicite el sobreseimiento provisional por vía de recurso sin necesidad de que se haga dentro del pazo de los 10 días para calificar o sobreseer.
Conforme al precepto mencionado ( art 779.1.1º;LECr), en tanto que no es preceptivo el dictado de un Auto de PAB sino que podría haberse acordado el sobreseimiento provisional, por tal motivo es perfectamente ajustado a derecho solicitar por vía de recurso el archivo sin necesidad que se haga por la vía del art 780LECrim por estar disconformes con la decisión de continuar por los trámites del procedimiento abreviado, por más que el Auto combatido por vía de recurso sea formalmente correcto. El dictado del Auto de PAB es perfectamente impugnable para la solicitud del sobreseimiento, como es habitual en la práctica forense, sin que una vez dictado reserve la posibilidad de la solicitud de archivo de forma necesaria en el plazo de 10 días del art 780.1LECr.
Si tras dicha indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al investigado.
Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito.
Citaremos el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 que señala lo siguiente sobre los extremos de suficiencia indiciaria para el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado ó el sobreseimiento correspondiente:
'Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).
La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).
(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.
¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales'.
Para concluir en el caso concreto:
'No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª
Por su parte el Auto del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 28-04-2016, rec. 20490/2015:
'La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en el procedimiento abreviado. Para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss LECrim ).
Interesa este excurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que la acusación haya fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito y la responsabilidad del investigado. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.
Solo un determinado nivel indiciario de cierta calidad justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si el bagaje se revela desde este momento como manifiestamente insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios. Nos hemos de mover en un escalón superior al necesario para tomar declaración como investigado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.
No es que no haya seguridad de la responsabilidad de la investigada: eso no sería exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la fase intermedia y en su caso el juicio oral dónde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una muy razonable estimación de que el débil y más que equívoco y ambivalente material probatorio carece de toda aptitud para generar un mínimo de certeza lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª
Asimismo ha de destacarse que si normalmente, la duda sobre el dolo y su verificabilidad se remite al juicio oral, no ha de ser preceptivamente así.
Citaremos la Sentencia del Tribunal Supremo de 25-4-2018, nº 202/2018, rec. 1524/2017:
'...conviene despejar..., otra cuestión que aparece en el argumentario de la entidad recurrente: dilucidar si es propio de esta fase valorar los elementos subjetivos o la concurrencia o no de un ánimo de ofender (eludimos ahora la temática relativa a que la exigencia de unos animi específicos en los delitos de injuria y calumnia que representarían un plus respecto al dolo genérico es teoría poco compatible con el actual diseño legal de esas infracciones). Se dice que ese tema debe quedar reservado al plenario. Sería incorrecto anticiparlo a etapas anteriores abortando precipitadamente el proceso. Es argumento que también aflora en alguna de las resoluciones previas del Instructor dictadas en este concreto asunto.
No es compartible esa apreciación, por más que esa sea una tesis tradicionalmente defendida en nuestra doctrina y en alguna jurisprudencia que interpretaban 'los indicios racionales de criminalidad' del art. 384 CP en clave objetiva (referencia exclusiva a la tipicidad objetiva); lo que se trasladaría al actual auto de prosecución sustitutivo en gran medida del clásico procesamiento (juicio de acusación) en el procedimiento abreviado.
Se arguye que el Instructor no debería entrar a valorar los elementos del tipo subjetivo o las causas de exclusión de la antijuricidad (como la legítima defensa). Debe ser suficiente a fin de decidir sobre la necesidad de proseguir el procedimiento constatar la concurrencia de los presupuestos objetivos de la tipicidad, lo que determinará la necesidad del procesamiento, si es un procedimiento ordinario; la conversión en procedimiento abreviado en otro caso (art. 779). La existencia o no, por ello del animus iniuriandi, sería algo -se ha sostenido- que sólo el Tribunal podrá apreciar en la sentencia. La inexistencia de esos elementos internos (ánimo de ofender: animus iniuriandi o calumniandi) debería dilucidarse en el juicio oral, sin que pueda erigirse en motivo para abortar prematuramente el proceso.
De este entendimiento se ha hecho eco una vieja práctica, sin sólido respaldo legal, que ha venido sosteniendo que sería suficiente con una constatación de la concurrencia, al menos indiciaria, de los elementos objetivos de la infracción, sin que en tal fase procesal previa sea dable indagar sobre cuestiones anímicas.
Ha de rechazarse rotundamente esa vieja teoría.
De aceptarla, la coherencia abocaría a procesar a toda persona que haya realizado una acción típica, aunque esté amparada por una causa de justificación (elementos subjetivos de justificación). A esta observación básica se unen otras palmarias razones de economía procesal que en el régimen constitucional constituyen algo más que un tributo a pagar al pragmatismo. Es una exigencia engarzable en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2CE ). Alargar un proceso de forma innecesaria es dilación no debida. Debe por ello permitirse al Instructor valorar esas causas de exención para no postergar innecesariamente la decisión del proceso y, sobre todo, la injusticia que supondría someter a una persona a un juicio oral, cuando se puede evidenciar ya que es penalmente irresponsable. 'Criminalidad' a los efectos de los arts. 384 o 783LECrim es algo más que 'tipicidad objetiva'. Por 'criminalidad' hay que entender la existencia de un delito con todos sus elementos . Por tanto, el Instructor, en el momento de dictar o denegar el auto de procesamiento, se encuentra a estos efectos en idéntica posición que la Audiencia a la hora de dictar sentencia. La única variante es que al Instructor le basta la existencia de una probabilidad para decretar el procesamiento (o abrir el juicio oral, o decretar la conversión en abreviado-art. 779.1.4ª-), en tanto que la Audiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio necesitará certeza. En lo demás, la posición es idéntica. Si el Instructor aprecia la existencia de una causa de justificación (v.gr. ejercicio legítimo de la libertad de información), razones que pueden llevar a la inculpabilidad (error sobre la falsedad de la imputación o un error de tipo) o una excusa absolutoria, deberá denegar el procesamiento o la apertura del juicio oral por no existir indicios de 'criminalidad'.
La única salvedad que en un plano teórico hay que efectuar a este planteamiento es la relativa a las causas de inimputabilidad que llevan aparejadas medidas de seguridad. En tales casos es preceptivo entrar en el juicio oral no ya porque no pueda constatar esas circunstancias el Instructor (en muchas ocasiones contará con elementos sobrados para ello) sino porque se hace imprescindible el plenario para decidir sobre la imposición o no de medidas de seguridad, a veces más gravosas que la propia pena, dando oportunidad para una defensa plena. Y, es que, en esos casos, aunque la sentencia sea formalmente absolutoria, encierra una condena al sometimiento a una medida de seguridad.
Es todo esto predicable de los supuestos de injuria y calumnia. Otra interpretación, aparte de no contar con base legal suficiente, supondría someter injustificadamente al querellado a las cargas que se derivan del juicio oral y, además, se traduciría en una vulneración indirecta del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. No sólo el derecho del querellado que tendría que esperar al juicio oral, con todas las demoras, cargas y coste social que ello puede comportar, para obtener una definitiva resolución exculpatoria cuya procedencia era constatable ya desde antes; sino también del propio querellante, que no verá expedita la vía civil hasta que esté definitivamente resuelta la causa penal.
El ATC de 20 de junio de 1988 convalida la legitimidad constitucional de esta interpretación. El auto de archivo de las diligencias previas seguidas por querella por injurias, al estimarse que no concurría el animus iniuriandi, fue recurrido en amparo por el querellante. El citado ATC inadmitió a trámite la demanda por considerar que las razones esgrimidas relativas a la ausencia de ese elemento subjetivo eran suficientes para acordar la no continuación del procedimiento penal'.
También el Auto del Tribunal Supremo 29-01-2021, rec. 20179/2020 , que aunque referido al trámite de admisión ó inadmisión de la querella, se pronuncia sobre la posibilidad del examen de la concurrencia de indicios de los elementos subjetivos también en el momento del dictado del auto de procesamiento al que equivale a los efectos que nos ocupan el auto de procedimiento abreviado:
'...De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su no admisión a trámite sin más.
Tal inadmisión, por otra parte, no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación (cfr. STC núm. 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre )'.
A esos conocidos parámetros se ha de ajustar nuestra decisión.
Ahora bien, de ahí no puede extraerse la inasumible conclusión de que de ese análisis preliminar han de erradicarse todos los elementos del tipo subjetivo . El estudio, indagación, apreciación o ponderación de intencionalidades, conocimiento, propósitos, dolo y en general cualquier elemento subjetivo vinculado al delito o delitos invocados, necesariamente habrían de quedar aplazados a momentos posteriores, con la investigación ya iniciada.
No es correcta esa estimación que, aunque pudo gozar de alguna virtualidad (no solo para este vestibular momento procesal, sino también al perfilarse los presupuestos de un auto de procesamiento) y contó en su apoyo con alguna construcción teórica, está ya abiertamente contradicha no solo por algunos precedentes de forma explícita, sino sobre todo por una praxis concorde y sin fisuras que parte de esa posibilidad: ¡claro que es posible rechazar a limine una querella por no aparecer la mínima base indiciaria en que sustentar el dolo, o la intencionalidad, o el ánimo exigido por una figura penal. En sede de procesamiento, donde se produjo una polémica paralela, se entiende hoy que los indicios racionales de criminalidad ( art. 384LECrim ) no se refieren solo el tipo objetivo, sino que reclaman también valorar elementos subjetivos y factores vinculados a la antijuricidad, culpabilidad o punibilidad.
De ser de otra forma -y discúlpese que se acuda a un ejemplo un tanto grotesco por dar mayor expresividad a la idea-, la querella por las lesiones derivadas de un atropello tendría que ser admitida a trámite cualquiera que sea la entidad de los daños, con el argumento de que todos los elementos objetivos del delito del art. 148 CP aparecen cubiertos. Ya llegará el momento en la fase de investigación, tras interrogar al conductor imputado, entre otras diligencias, de formarse criterio sobre su intencionalidad o falta de ella.
No. Un relato de hechos en el que esté ausente la afirmación del tipo subjetivo del delito objeto de querella, o que carezca de toda base razonable en ese particular, permite y obliga al rechazo de la querella. Otra cosa es que, al igual que se hace con todos los elementos -tanto objetivos como subjetivos -, el dato de que no pueda ser excluida la hipótesis de su concurrencia que se presenta como posibilidad indiciariamente razonable comporte la necesidad de abrir las puertas del procedimiento penal para esclarecer ese extremo, así como cualesquiera otros que deban acreditarse para exigir responsabilidad penal'.
En cuanto a la existencia de dos Autos de procedimiento abreviado contradictorios ó incompatibles, es lo cierto que como razona la Instructora dicha Auto fue dejado sin efecto por Auto de 23-10-2020. Auto cabe decir que acoge los argumentos del Ministerio Fiscal que interesó en evacuación del traslado conferido del recurso interpuesto por el Sr. Jose Manuel la aclaración de la determinación de hechos punibles, no obstante trasladarse a la parte dispositiva la estimación del recurso del Sr. Jose Manuel.
Dejado sin efecto aquél Auto y, por ende, sin eficacia jurídica, se dicta nuevo Auto de procedimiento abreviado, el aquí recurrido, por lo que carecen de toda virtualidad las alegaciones tendentes a evidenciar las contradicciones entre uno y otro, en cuanto no puede tener ni tiene por consecuencia el sobreseimiento de las actuaciones.
No obstante ha de señalarse que efectivamente como se aduce el dictado del Auto de procedimiento abreviado presupone por parte de la Instructora un juicio valorativo fáctico y jurídico, lo que hace sea cuestionable que la determinación de hechos punibles del Auto de 26 de mayo de 2020 se haga por copia íntegra y literal del informe emitido por el Ministerio Fiscal con ocasión de la impugnación al recurso de reforma y subsidiario de apelación frente al Auto de fecha 9-1-2018,
Ha de compartirse asimismo con la Defensa del Sr. Jose Manuel y el Ministerio Fiscal la discrepancia con el criterio de la Instructora acerca de que la petición de sobreseimiento por el Ministerio Fiscal ha de formalizarse necesariamente cuando se da traslado a los efectos del art 780LECrim.
El Auto de procedimiento abreviado que es la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación, es susceptible de recurso sin que la ley procesal acote ó limite la legitimación activa ni el objeto de la impugnación que puedan formular las acusaciones, más en concreto el Ministerio Fiscal dada la referencia expresa de la resolución recurrida (debe entenderse por la adhesión al recurso), siendo cuestión diversa que el art. 780LECrim sea el trámite específico por el que el Instructor ofrece a las partes acusadoras la oportunidad de acusar o bien solicitar el sobreseimiento.
Al respecto diremos que una cosa es que el auto de transformación de las diligencias previas no vincule a las partes en lo relativo a las calificaciones jurídicas que el Juez formule (dado que su función no es acusar, por todas SSTS 94/2010 de 10 de febrero y 590/2016 de 5 de julio ) y otra distinta es que se desconozca qué delito se entiende indiciariamente cometido.
En el presente caso no puede apreciarse un tal deficit con vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva.
En el Antecedente de Hecho Primero se señala que las presentes diligencias previas se tramitan por hechos que, aparentemente, pueden constituir delito de insolvencia punible e igual en la Parte Dispositiva, sin embargo lo importante es la concreción del relato fáctico ó determinación de hechos punibles y no el 'nomen iuris', y el referido relato de hechos punibles, de los que el recurrente fue debidamente informado con ocasión de su declaración de investigado, como bien informa el Ministerio Fiscal es incardinable en el delito previsto y penado en el art. 258CP. Y es la no concurrencia de indicios de los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal del art. 258 CP lo que ha fundamentado la impugnación formulada por el investigado.
Lo expuesto lleva a descartar la alegación sobre la falta de motivación por falta de concreción del tipo penal causante de indefensión.
Añadidamente como también informa el Ministerio Fiscal los hechos objeto de investigación quedaron acotados ya en Auto de esta Sala de 11 de Junio de 2018, entre los que no se encontraban los referidos a una posible insolvencia punible, expresamente descartados por la propia parte denunciante en el recurso que se resuelve en dicho Auto, sin que el curso de la investigación hayan resultado hechos nuevos ni se haya procedido a una ampliación del objeto del procedimiento.
Según tenor literal la representación procesal de la parte denunciante, Sr. Luis Alberto 'el propio escrito de denuncia señala que se le denuncia al Sr. Jose Manuel por delitos de desobediencia, frustración de la ejecución y fraude procesal. Es evidente, por tanto, que la denuncia, en contra de lo que pretende el Auto, no se ha presentado por insolvencia punible.
Los hechos que se narran en los ordinales 1º a 4º, pudieran incardinarse en el delito de insolvencia punible, pero no son los hechos punibles de la denuncia, si se ha narrado es para poner en antecedentes al juzgado del origen de las actuaciones del denunciado pero no porque los mismos se pretendan perseguirse en la denuncia.
Los hechos punibles se corresponden con los ordinales 5º y 6º se concretan a faltar a la verdad en cuanto a la titularidad de unos bienes, a requerimiento judicial (delito de desobediencia grave) para tratar de que el recurrente no vea satisfecho su legítimo crédito (frustración de la ejecución), y utilizando para ello un procedimiento judicial (fraude procesal).
Los referidos hechos se produjeron, como consta en el doc. nº 8, entre el mes de Abril de 2016 y Junio de 2017, por lo que los mismos no están prescritos'.
Previamente señalaremos se comparte con la representación del Sr. Jose Manuel que los argumentos esgrimidos tanto por dicha parte como por el Ministerio Fiscal cuestionando el juicio de suficiencia indiciaria para el dictado del auto de procedimiento abreviado, no se estiman alegaciones propias de la fase de juicio oral, constituyendo el razonamiento de la Instructora en tal sentido para rechazar este motivo de recurso, una motivación meramente aparente, pero igualmente relevante es que no se interesa la nulidad del Auto recurrido para que se complete tal déficit de motivación, y que su nulidad que no puede acordarse de oficio 'ex art. 240.2º LOPJ', por lo que habrá de ser la Sala quien colme aquella.
El juicio de suficiencia indiciaria en cuanto a la culpabilidad de la persona investigada que implica el dictado de la resolución recurrida, tiene el soporte que le proporcionan el resultado de las diligencias practicadas, principalmente la documental, cuyo contenido es indiscutido.
La posición del Sr. Jose Manuel es que los hechos que se les atribuyen carecen de tipicidad por no haber cometido falsedad, ya que el 19 Abril de 2016 cuando certifica en procedimiento de ejecución 206/15 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Donostia San Sebastián, que no era titular de ninguna acción o participación en la mercantil Corporación Empresarial Grupo Hegara S.L. no era firme la Sentencia de lo Penal nº 3 de fecha 25 de febrero del 2016 que declaró la nulidad de los negocios jurídicos de transmisión de las acciones, habiendo adquirido firmeza tras el dictado de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipuzcoa, el 16-10-2016, que desestima los recursos interpuestos por la defensa y la acusación particular, y por tanto en aquella fecha no era propietario de acciones en la citada mercantil. Que las sentencias declarativas no son susceptibles de ejecución sino cuando son firmes, tal y como establece la LEC que impide la ejecución provisional de las sentencias declarativas, las cuales no producen efectos hasta la firmeza de la misma.
En el recurso de apelación se adhiere a las alegaciones del Ministerio Fiscal en relación a la inexistencia de indicios del elemento subjetivo del tipo penal del art. 258 CP.
El Ministerio Fiscal por su parte sobre la base asimismo de que la Sentencia del Juzgado de lo Penal que declara la nulidad no adquirió firmeza hasta octubre de 2016 , lo que sostiene es que no puede descartarse que actuara en la creencia de buena fe de que los negocios jurídicos declarados nulos en octubre de 2016 no lo eran en abril y por tanto que no eran titular de ninguna acción en la mercantil.
Pues bien, ni una ni otra alegación pueden acogerse en este trámite procesal.
La existencia de indicios de falsedad ó información mendaz por parte del investigado al emitir el certificado de 19 de Abril de 2016 sobre la no titularidad de acciones en la mercantil Corporación Empresarial Grupo Hegara S.L. , no viene determinada por la fecha en que adquiere firmeza la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que condena al aquí investigado y a su esposa como autores de un delito de insolvencia punible y declara vía responsabilidad la nulidad de los negocios u operaciones jurídicas que sirvieron de instrumento de consumación del citado delito, sino por la realidad fáctica declarada probada en dicha Sentencia, ratificada en grado de apelación, sobre aquellos negocios u operaciones, entre ellos y en lo que aquí nos ocupa, los relativas a las acciones y participaciones en Corporación Empresarial Grupo Hegara S.L. y Parque Mendivil, que no es otra que eran simple apariencia provocada por el aquí recurrente y su mujer en perjuicio de sus acreedores, o lo que es lo mismo, se trataba de contratos fiduciarios y simulados, de tal suerte que las titularidades resultado de las operaciones hechas eran fiduciarias y no reales, no habiendo tenido el efecto traslativo del dominio.
Que la Sentencia condenatoria no fuera firme hasta octubre de 2016 no le resta virtualidad como indicio de singular potencia incriminatoria, máxime cuando después es confirmada.
Y no se trata de que el pronunciamiento declarativo de nulidad de los negocios de transmisión contenida en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal no fuera susceptible de ejecución hasta adquirir firmeza (efectivamente el art. 521.1LEC excluye como susceptibles de ejecución provisional las sentencias declarativas), si no de que conforme a la realidad fáctica declarada probada el aquí investigado por mor de aquellos negocios declarados nulos nunca dejó de ser propietario o titular de las acciones y participaciones que ostentaba.
En cuanto a un posible error de prohibición por parte del investigado cuando emite el certificado por actuar en la creencia de la validez de los tan citados negocios jurídicos, difícilmente podría apreciarse en esta fase procesal cuando ni siquiera se dispone de basamento de una tal creencia cuando el investigado se ha acogido a su derecho a no declarar.
Por lo razonado, en referencia a este momento procesal que se trata de examinar si los hechos que resultan de la instrucción son probables así como con autoría probable, no cabe sino confirmar la resolución recurrida.
Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.
Fallo
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Manuel y adhesión al mismo formulado por el Ministerio Fiscal contra el Auto de fecha 10 de Noviembre de 2020 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de esta ciudad de San Sebastián en procedimiento de Diligencias Previas 31/18, y, en consecuencia, se debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.
Se declaran de oficio las costas de la alzada.
Remítase al Juzgado de procedencia certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.
Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.
Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.
MAGISTRADOS/AS
LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.