Auto Penal Nº 189/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 183/2017 de 10 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA
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Domicilio: 1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278
2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250
Telf: a Fax: a
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 43 2 2016 0020101
ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000183 /2017
Juzgado procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0002047 /2016
RECURRENTE: Estanislao
Procurador/a: JOSE JULIO NAVARRO FUENTES
Abogado/a: JOSE MARIA CABALLERO SALINAS
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
ROLLO APELACIÓN AUTO Nº 183/2017
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2047/2016
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE MURCIA
Ilmos. Sres.:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Doña Ana María Martínez Blázquez
Doña María Antonia Martínez Noguera
Magistradas
AUTO Nº 189 /2017
En la Ciudad de Murcia, a 10 de marzo de 2.017.

Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal de Estanislao contra el Auto de fecha 16 de septiembre de 2.016 dictado por
el Juzgado de Instrucción nº 3 de Murcia en las diligencias antes reseñadas.
Ha sido ponente la Magistrada María Antonia Martínez Noguera, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

ÚNICO. Las actuaciones fueron remitidas por el Juzgado a esta Audiencia Provincial de Murcia, las cuales, tras los trámites procesales oportunos, se recibieron en la UPAD de su Sección 3ª el día 2 de marzo del presente año, procediéndose en el día de hoy, a su deliberación, votación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución recurrida acordó incoar diligencias previas a los meros efectos formales e inadmitir a trámite la querella presentada de conformidad con lo establecido en el artículo 313 de la LECRim .

Los argumentos que sustentan el recurso de apelación son aquellos esgrimidos en el recurso de reforma, puesto que concedido traslado para alegaciones al recurrente, éste no formuló alegación complementaria alguna y son resumidamente: Que en cuanto al delito de falsedad imputado a D. Andrés , aun cuando el delito de falsedad ideológica en la práctica generalidad de los casos se entienda impune, existen supuestos excepcionales admitidos en la doctrina y en la jurisprudencia, con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo, y estaríamos en presencia de un documento genuino por sus intervenciones pero inauténtico por su contenido, lo que supondría la simulación de un documento, e integraría el delito previsto en el artículo 390.1.2º del Código Penal .

Que en cuanto al otro querellado, el señor don Justino , es obligación del Notario el comprobar la veracidad de las manifestaciones realizadas por los particulares, por lo que ante la no constatación y verificación del documento aportado por Sr. Andrés , , infringió el deber de veracidad que incumbe a todo funcionario público. Que de no estimarse que su actuación resulte dolosa tal y como se declaró por la juez a quo en el auto de inadmisión de la querella, sin ningún género de duda, integrarían el delito de falsedad en documento público en su modalidad de imprudente, previsto y penado en el artículo 391 del Código Penal .

En fecha 5 de diciembre de 2.016, mediante auto se resolvió el recurso de reforma inicialmente interpuesto contra el auto de inadmisión de la querella, en cuyo Fundamento Jurídico, la juez de instancia declaraba que: 'La querella inicial se dirige frente al Sr. Andrés y el Notario Sr. Justino a los que se imputa la presunta comisión de un delito de falsedad en documento público de los arts. 390 y 392 del C. Penal sustentado en la escritura de fecha 11-12-14 de revocación de poderes en cuyo documento se hizo constar, por así manifestarlo el Sr. Andrés , que intervenía 'en virtud de su cargo de administrador único de la mercantil Barahonda Invertors S.A.' (cuando -se dice- carecía de dichas facultades) y el Notario autorizante dejó constancia de lo siguiente: 'El nombramiento y sus facultades para este acto resultan del propio documento fundacional, certificación registral de dicha sociedad debidamente apostillada me exhiben y a su instancia dejo unida a éste matriz a todos los efectos. Yo, el Notario, juzgo suficientes las facultades orgánicas de representación derivadas de su cargo de administrador, según resulta del citado documento y del art. 234 de la vigente Ley de Sociedades de Capital para otorgar la revocación de poderes...'.

El Ministerio Fiscal ha solicitado la desestimación del recurso de apelación subsidiariamente interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. La STC 176/2006 de 5 de junio , recuerda que el Tribunal Constitucional ha venido afirmado reiteradamente que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal o no resultar debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación de la causa, no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues 'el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la LECR' siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal o que no ha resultado debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación de la causa (SSTC 191/1989 , de 16 de noviembre; de 4 de diciembre; 191/1992, de 16 de noviembre ; 94/2001 ; 21/2005 , de 1 de febrero).

En este sentido, el artículo 779 de la LECr obliga al Juez, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, a ordenar el sobreseimiento provisional de las actuaciones si considera que no está suficientemente justificada la perpetración del hecho delictivo, al amparo de lo previsto en el artículo 641.1 de la LECr . Es decir el mero hecho de interponer una denuncia no implica la apertura de un procedimiento penal con todas sus consecuencias y menos la apertura de juicio oral, sino que, si, de manera clara y practicadas diligencias de prueba, se determina que no está suficientemente justificada la perpetración del hecho delictivo, el Juez de Instrucción está obligado a archivar o sobreseer provisionalmente la causa, explicando, eso sí, los motivos y razones por los que los hechos denunciados no han sido suficientemente acreditados.

Por su parte, presentada una denuncia o querella, es obligación del Instructor practicar las pesquisas necesarias para el esclarecimiento y comprobación de los hechos en ella relatados, salvo que considere que no son constitutivos de infracción criminal. Así se deduce del art. 269 LECR al decir que 'Formalizada que sea la denuncia, se procederá o mandará proceder inmediatamente por el Juez o funcionario a quien se hiciese a la comprobación del hecho denunciado, salvo que éste no revistiere carácter de delito o que la denuncia fuere manifiestamente falsa'.

Tales preceptos han sido completado por la jurisprudencia en el sentido de que no se dé lugar al inicio del procedimiento penal sin la existencia de signos, señales o indicaciones de haberse cometido hechos que revistan la apariencia de delito, ni partiendo del delito como una hipótesis de trabajo o, en otras palabras, debe abrirse la investigación cuando la denuncia aparezca fundada, sea verosímil y revele efectivas sospechas.



TERCERO. El artículo 390 del Código Penal dispone que: ' Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad: 1.º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2.º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

3.º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

4.º Faltando a la verdad en la narración de los hechos.

2. Será castigado con las mismas penas a las señaladas en el apartado anterior el responsable de cualquier confesión religiosa que incurra en alguna de las conductas descritas en los números anteriores, respecto de actos y documentos que puedan producir efecto en el estado de las personas o en el orden civil.

El artículo 391 del mismo texto legal: ' La autoridad o funcionario público que por imprudencia grave incurriere en alguna de las falsedades previstas en el artículo anterior o diere lugar a que otro las cometa, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a un año' y el artículo 392 que: ' 1. El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.' En cuanto al delito de falsedad cometido por un Notario en el otorgamiento de una escritura pública nuestro Tribunal Supremo, entre otras en STS 31 de mayo de 1.997 , tiene declarado que los documentos públicos dan fe de su otorgamiento y de la fecha 'pero no de la verdad intrínseca referida a las declaraciones vertidas por los otorgante ni a la intención o propósito que ocultan o disimulan ya que ello escapa a la apreciación notarial (...). La escritura prueba lo que se declaró pero no la verdad de lo declarado'. Y la Sentencia de 8 de octubre de 1.996 señala que 'cualquier escritura que contenga un negocio jurídico, de lo único que da fe el Notario autorizante y sirve de prueba frente a terceros es de su fecha, de la identidad de las personas intervinientes y del hecho que motiva su otorgamiento. De lo demás, el notario es un auditor y subsiguiente relator de lo que las partes intervinientes le expresen, ya sea verdadero o falso'. En este mismo sentido, la STS nº 1061/2012 de fecha 21 de diciembre recoge que, 'las declaraciones mendaces que un particular hace en un documento público o privado no afectan a las funciones básicas del documento, porque el documento público prueba que alguien declaró algo en una determinada fecha, o el privado también lo prueba, aunque más limitadamente, pero nunca la verdad de lo declarado...pues el documento público sólo acredita el hecho que motiva su otorgamiento, su fecha y que los otorgantes han hecho determinadas declaraciones, pero no la verdad intrínseca de tales declaraciones ( STS 869/1997, 13 de junio )'.

Hemos de partir de los hechos imputados a cada uno de los querellados. Con respecto al querellado don Justino se le imputa en el escrito de querella un delito de falsedad en documento público del artículo 390.4 del Código Penal , al faltar claramente a la verdad en el contenido de la Escritura de revocación de poder referida en los términos antedichos, si bien en el recurso de reforma y subsidiario de apelación se modula dicha tipificación e introduce la posibilidad de que se estime cometido dicho delito por imprudencia grave con cita expresa del artículo 391 del Código Penal , ya que no reforzó sus deberes notariales de comprobación de la veracidad de los hechos relatados por los particulares faltando a su diligencia debida, vulnerando tanto los principios de fe pública notarial , como de seguridad jurídica.

Comprobada la escritura pública de autos se constata que el Sr. Andrés interviene en su propio nombre y derecho y además, en representación orgánica, en virtud de su cargo de administrador único de la mercantil Barahonda Investors S.A., 'constituída legalmente en Noruega... y con sede social en Tagen 11, 4608 Kristiandsand S. 1001 (Noruega); inscrita en el Registro Mercantil Central Noruego...' El Notario frente al que se dirige la querella hace constar en la escritura de revocación de poder cuya copia se acompaña que, 'El nombramiento y sus facultades para este acto resulta el propio documento fundacional, certificación registral de dicha sociedad debidamente apostillada me exhiben y a su instancia dejo unida a esta matriz a todos sus efectos', mas del examen de dicha documentación que se incorpora parece desprenderse que el poder de representación de la sociedad debe recaer necesariamente en el Presidente del Consejo de Administración de la sociedad de Barahonda Investors S.A. y un vocal de la misma mancomunadamente, y el querellado Sr. Andrés únicamente aparece en el certificado registral de la sociedad como uno de los cuatro vocales de la misma, concurriendo a otorgar la Escritura de Revocación de poder junto con otro de los cuatro vocales, pero sin la asistencia del Presidente del Consejo de Administración, Carlos Daniel .

Así resulta tanto del contenido del Acuerdo de Unificación como de la certificación registral noruega, en la que expresamente se recoge que la firma de la entidad la ostentan de forma mancomunada el Presidente del Consejo de Administración y un vocal.

El Artículo 165 del Reglamento de la organización y régimen del Notariado, aprobado por D. de 2 de junio de 1944 establece que, 'Cuando alguno de los otorgantes concurra al acto en nombre de una Sociedad, establecimiento público, Corporación u otra persona social, se expresará esta circunstancia, designando, además de las relativas a la personalidad del representante, el nombre de dicha entidad y su domicilio, datos de inscripción y número de identificación fiscal en su caso, e indicando los datos del título del cual resulte la expresada representación. El representante suscribirá el documento con su propia firma, sin que sea necesario que anteponga el nombre ni use la firma o razón social de la entidad que represente. El artículo 166 que: ' En los casos en que así proceda, de conformidad con el artículo 164, el notario reseñará en el cuerpo de la escritura que autorice los datos identificativos del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada y expresará obligatoriamente que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que el instrumento se refiera. La reseña por el notario de los datos identificativos del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo la responsabilidad del notario. En consecuencia, el notario no deberá insertar ni transcribir, como medio de juicio de suficiencia o en sustitución de éste, facultad alguna del documento auténtico del que nace la representación.

En los supuestos en que el documento del que resulte la representación figure en protocolo legalmente a cargo del notario autorizante, la exhibición de la copia auténtica podrá quedar suplida por la constancia expresa de que el apoderado se halla facultado para obtener copia del mismo y que no consta nota de su revocación.

Deberán ser unidos a la matriz, original o por testimonio, los documentos complementarios de la representación cuando así lo exija la ley y podrán serlo aquéllos que el notario autorizante juzgue conveniente.

En los casos de unión, incorporación o testimonio parcial, el notario dará fe de que en lo omitido no hay nada que restrinja ni, en forma alguna, modifique o condicione la parte transcrita' y el Artículo 167 que: 'El Notario, en vista de la naturaleza del acto o contrato y de las prescripciones del Derecho sustantivo en orden a la capacidad de las personas, hará constar que, a su juicio, los otorgantes, en el concepto con que intervienen, tienen capacidad civil suficiente para otorgar el acto o contrato de que se trate'.

La acusación por el delito del art. 390.1 del CP carece de cualquier consistencia. ¿Qué requisito o elemento de carácter esencial fue alterado intencionalmente por el fedatario público en la Escritura de revocación de poder de fecha 11 de diciembre de 2.014?.

No obstante, atendido lo expuesto anteriormente, así como el estado aún incipiente, que ni tan siquiera inicial de la investigación, entiende esta Sala que resulta precipitada la inadmisión de la querella en cuanto al delito de falsedad en documento público cometida por funcionario público a título de imprudencia grave, debiendo practicarse diligencias en orden a perfilar si concurren los elementos del precitado tipo delictivo.

La función pública del notariado es la de garantizar la legitimidad y seguridad del tráfico jurídico. Es cierto que los documentos notariales hacen prueba sólo de lo que dice el art 1218 del C.Civil , pero no es menos cierto que el notario debe garantizar que el documento público aquilata la seguridad jurídica, que las cosas se han hecho bien y que los ciudadanos pueden confiar razonablemente en la certeza y solvencia jurídica de las operaciones mediadas por el notario.



CUARTO. En cuanto al delito imputado al otro querellado, Andrés hemos de partir del artículo 392.1 del CP , que introdujo ya en 1995 el criterio que contiene el CP vigente, y a la reiterada jurisprudencia de los tribunales (v. por todas, la STS 1061/12 de 21.12 , de la que extraemos la siguiente cita): La simple ocultación de la verdad por un particular en un documento público, se sitúa fuera del injusto abarcado por los tipos falsarios ( arts. 390 y 392 del CP ). El hecho de faltar a la verdad en la narración de los hechos, cometido por un particular, es atípico, porque es diferente el deber de veracidad documental que incumbe al funcionario público en el ejercicio de su cargo y el que es exigible a un particular.

Cita el recurrente diversas sentencias del Tribunal Supremo en apoyo de su tesis, en particular la STS número 1345/2015 de 14 de octubre y la número 5485/2014 de 17 de diciembre , para sustentar la tipicidad penal de los hechos imputados, de tal forma que afirma estaríamos en presencia de un documento genuino por sus intervinientes pero inauténtico en su contenido por lo que ese estaría ante simulación de un documento '...que induzca a error sobre su autenticidad' previsto en el artículo 390.1.2º del Código Penal .

Declara el Tribunal Supremo, entre otras en la STS de 25 de abril de 2.013 , Pte. Conde-Pumpido Touron en relación con el tema de las falsedades ideológicas que: 'En las sentencias más recientes dictadas sobre esta conflictiva cuestión se ha consolidado el criterio de que las llamadas falsedades ideológicas siguen siendo penadas, si bien con un carácter más restrictivo, en el actual texto penal.

Y así, en la STS 692/2008 , de noviembre, se establece que no cabe confundir lo que es una simple alteración de la verdad en un documento existente o que responde a una operación real cuyos datos se falsean, con la simulación consistente en la completa creación 'ex novo' de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad inexistente que se pretende simular, pues verdaderamente no existe en modo alguno. En otras palabras, una cosa es que la mentira sea el documento inauténtico y otra muy distinta que la mentira sea lo declarado en un documento auténtico.

La STS 894/2008, de 17 de diciembre , señala que la función probatoria, perpetuadora y garantizadora se han visto afectadas en cuanto se simula unos documentos mercantiles que nunca han existido y ya no se trata de que en las declaraciones que se contienen en los citados documentos se haya faltado a la verdad, se trata sencillamente de que tales declaraciones jamás se han producido.

En la misma línea que las anteriores (con cita de los precedentes establecidos en las SSTS 1302/2002, de 11 de julio ; 1212/2004, de 28 de octubre ; núm. 1345/2005, de 14 de octubre ; 37/2006, 25 de enero ; y 298/2006, de 8 de marzo ), la STS 324/2009 argumenta que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º del C. Penal , de modo que, según la doctrina de esta Sala, constituye falsedad la simulación consistente en la completa creación 'ex novo' de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno.

Finalmente, en la misma línea expresada se pronuncian las sentencias 784/2009, de 14 de julio ; 278/2010, de 15 de marzo ; 1064/2010, de 21 de octubre y 1100/2011, de 27 de octubre . En todas ellas se subraya que el apartado segundo del art. 390.1 comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente.'.

Tras el examen de la jurisprudencia citada por el apelante, a la que hemos de añadir en el mismo sentido, la sentencia extractada mas arriba entre otras, el recurso no puede prosperar, y ello porque tal y como en las mismas se recoge, para que la falsedad realizada por el querellado pudiese tener relevancia penal alguna, tendría ésta que haber afectado al documento en su totalidad, cuando a la única falsedad que se alude es al poder de representación que se arroga uno de los otorgantes, pero sin que en ningún extremo de la querella, ni posteriormente en el recurso, se haga referencia alguna a si la sociedad a la que manifestaba representar el querellado había acordado revocar el poder conferido, de tal forma que estamos ante un supuesto de mendacidad y no de simulación, por cuanto hay simulación cuando la mentira se refiere al documento en sí mismo y la mendacidad cuando la mentira se refiere a lo declarado en un documento auténtico.



QUINTO. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Estanislao contra el Auto de fecha 16 de septiembre de 2.016 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Murcia en el procedimiento Diligencias Previas nº 2047/16, Rollo de Apelación nº 183/17, y en consecuencia CONFIRMAR dicha resolución en cuanto a la inadmisión de la querella por los hechos imputados al querellado Andrés y REVOCAR dicha resolución en el particular de la inadmisión de la querella contra el querellado don Justino , disponiendo en su lugar, su admisión a trámite en orden a investigar la posible comisión de un delito de falsedad en documento público por imprudencia grave.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.