Auto Penal Nº 189/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 39/2018 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de apelación n.º 39/18
Diligencias Previas n.º 1270/11
Juzgado de Instrucción n.º 3 de Barcelona.
A U T O 189/2018
Ilmos. Srs Magistrados:
Don Javier Arzua Arrugaeta
Don José Carlos Iglesias Martín
Doña Rosa Fernández Palma
Barcelona, 8 de marzo de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Barcelona se dictó auto de fecha 8 de marzo de 2017 por el que se acordó el sobreseimiento provisional de las presentes actuaciones, con imposición de costas al querellante. Contra la expresada resolución se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación por la representación procesal de Global Quatlity Solutions S.L.. La reforma resultó desestimada mediante auto de fecha 21 de julio de 2017.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto como subsidiario, se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, a fin de que alegaran lo que tuvieran por conveniente. Dicho trámite ha sido evacuado por el Ministerio Fiscal, en el sentido de interesar la estimación del recurso; por la representación procesal de Pio ; por la representación procesal de Jesús Ángel ; por la representación procesal de Ángel Daniel ; y por la representación procesal de Blas . Tras lo cual, y seguidos los trámites legales, quedaron los autos listos para resolver, siendo ponente la Magistrada Rosa Fernández Palma, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Barcelona se dictó auto de fecha 8 de marzo de 2017 por el que se acordó el sobreseimiento provisional de las presentes actuaciones, con imposición de costas al querellante.

En su escrito de apelación, combate el recurrente la resolución de instancia por considerar que concurren indicios suficientes de criminalidad para justificar la continuación del procedimiento contra los investigados por delitos de apropiación indebida o de administración desleal, debiendo en consecuencia continuarse con la investigación de la causa.



SEGUNDO.- El auto impugnado decidió acordar el sobreseimiento provisional de las presentes actuaciones por considerar que no existen indicios de que los investigados poseyeran dominio alguno, formal o de facto, sobre la sociedad Global Quatlity Solutions S.L., de modo que pudieran haber adoptado decisión alguna en perjuicio de ésta.

A juicio del instructor, ningún dato derivado de las diligencias practicadas indica que los investigados desarrollaran labores de gestión en Global Quatlity Solutions S.L..De hecho no se ha probado la relación entre los investigados, que no se conocían según se deriva de las diligencias practicadas, para elaborar un plan de despatrimonialización de Global Quatlity Solutions S.L.. A mayor abundamiento, no ha quedado indiciariamente acreditado que las acciones supuestamente realizadas en perjuicio de Global Quatlity Solutions S.L..poseyeran el sentido que se les atribuye por el querellante, en supuesto beneficio de la empresas gestionadas por Blas .

Se cuestiona en el auto recurrido, además, la pericial de parte llevaba a cabo por Hernan , con base en la pericial desarrollada por Narciso , quien ofrece explicaciones alternativas para las operaciones señaladas por el querellante como hitos de salidas de activos de Global Quatlity Solutions S.L.en favor de las mercantiles cuya gestión se atribuye al investigado Blas (tres retrocesiones de existencias, ajustes de stock o cancelación de clientes de dudoso cobro). Llama la atención el auto recurrido, sobre la irregularidad presentaba por los libros contables, por la existencia de discrepancias en el foliado de tres de los cuatro libros contables, conforme a la certificación del Registro Mercantil.

Con relación a los querellados Pio y Ángel Daniel , la resolución recurrida no advierte la existencia de indicio alguno de participación en los hechos que se les atribuye, por ausencia de datos objetivos, más allá meras especulaciones, de su participación en Global Quatlity Solutions S.L. Por lo que atañe a Jesús Ángel , responsable de la oficina del Banco de Santander y que no conocía al resto de querellados, el auto apelado non halla razón alguna para responsabilizarlo del riesgo de las operaciones de Global Quatlity Solutions S.L.

ni del volumen de deuda que asumía Quat.

El recurrente, sin embargo, considera que la vinculación del investigado Blas con la gestión de Global Quatlity Solutions S.L. se acreditaría por el pago de billetes de transporte a aquél por importe de 15.141 euros y por el cobró a Global Quatlity Solutions S.L. a través de Anatolian, entre 2005 y 2008, de un total de 277.000 euros en concepto de nóminas. A partir de aquí el recurrente insiste en atribuirle las conductas de despatrimonialización de Global Quatlity Solutions S.L. consistentes en retrocesión de existencias, ajuste de stock, ajuste Ignatius, cancelación de deudores y otras.



TERCERO.- La parte querellante, en su escrito de recurso, insiste en atribuir la supuesta despatrimonialización de la empresa Global Quality Solutions al investigado Blas , pese a que carece de toda vinculación formal con la administración de la mercantil y no es apoderado o representante de la misma -según deriva de las diligencias de investigación practicadas- con base en la participación social de aquél en otras empresas que a su vez son accionistas o están vinculadas con Global Quality (Anatolian Glass S.L., Ignatius Trading S.L. o Ambiente 3000 S.A.).

Con carácter previo al estudio vaciamiento de activos alegado, debe examinarse si concurren indicios de que efectivamente el investigado dominara materialmente la mercantil Global Quality, al punto de que pudiera, por sí mismo, disponer del stock de la sociedad, facturar mercancía de Global Quality a través de otra mercantil, auto otorgarse préstamos, cobrar nóminas o realizar viajes con cargo a aquélla. Y ello porque, según se refleja en autos los administradores de facto y los apoderados son otros, de hecho uno lo es el propio querellante, Andrés , a quien, además, el querellado Jesús Ángel atribuye la gestión de Global Quatlity Solutions S.L., por ser con él con el que trataba.

No consta, a tenor de las diligencias practicadas, que el investigado contara con poder decisorio formal, económico o de otra naturaleza, con respecto a Global Quatlity Solutions S.L. ya que su firma o nombre no figura en la contabilidad de la sociedad, al menos no en los términos que se sugieren por el querellante.

Esta realidad, junto con la anterior conclusión relativa al papel formal y material que consta desarrollaba el querellante Andrés respecto a Global Quatlity Solutions S.L. resulta de singular relevancia. Téngase en cuenta que el querellado Jesús Ángel (responsable de la oficina del Banco de Santander con el que operaba Global Quatlity Solutions S.L.) ha asegurado conocer a Andrés como la persona que se hallaba al frente de Global Quatlity Solutions S.L. y con quien trataba los asuntos financieros, al tiempo que ha expresado no conocer de nada a los otros querellados.

La atribución de la gestión material de Global Quatlity Solutions S.L. por parte del investigado Blas , según se expresa por la parte recurrente, quedaría acreditada por el abono al investigado, a través de Anatolian, de un total de 277.432,50 euros en concepto de nóminas con cargo a Global Quality y por el cargo del coste de viajes particulares de Blas a Global Quality.

Estos dos hechos constituirían, en la hipótesis de acusación, la clave de esta especie de levantamiento del velo de la gestión societaria, conforme al escrito del recurso, porque revelarían el dominio material de aquél respecto de Global Quatlity Solutions S.L.

Sin embargo, siendo el querellante Andrés administrador formal, una de las personas que constan en la contabilidad de la mercantil y habiendo sido señalado como la persona que realizaba las gestiones por parte de Global Quatlity Solutions S.L. con el Banco de Santander -las relativas nada menos que a la financiación de la empresa-, los dos hitos que señala el recurrente como indicativos de una administración material diferente -negada por el investigado- resultan de escasa entidad comparativamente y además poseen explicación alternativa a la hipótesis acusatoria, como la ofrecida por el propio investigado (folios 173 y ss.) y la que se deriva de la pericial practicada a cargo de Narciso (folios 635 y ss.).

En efecto, en primer lugar, pese a la afirmación categórica en el escrito del recurso de que constan cobradas nóminas con cargo a Global Quatlity Solutions S.L., a través de Anatolian, por parte del investigado, lo cierto es que de ninguna diligencia de investigación resulta una afirmación de esta categoría, ni el perito de parte, folios 1 y ss., recoge un hecho de esta naturaleza. Es posible que la parte se refiera al concepto de 'facturas de Anatolian y Ambiente que no se corresponden a gastos propios de la actividad y que han sido liquidados por Global', pero eso no es más que una suposición, porque el recurrente silencia el apoyo objetivo que posee su afirmación en las diligencias de investigación practicadas o acaso en su propio informe pericial.

En segundo lugar, las diligencias practicadas han puesto de relieve, tal y como reseña el apelante, que Global Quatlity Solutions S.L. cargó con el coste de 15.141,10 euros en concepto de billetes de transporte en su mayoría a nombre del investigado Blas . Sin embargo, el abono por parte de Global Quatlity Solutions S.L. de los gastos de viajes particulares correspondientes a Blas , no vincula directamente a éste con la gestión de la empresa y posee una explicación alternativa distinta, como la expresada por el perito Narciso a folios 652 y ss., ya que a su juicio dichos gastos de viajes eran compensados con el saldo acreedor de Blas -de las empresas que él gestionaba- respecto de Global Quatlity Solutions S.L. y así se hacía constar en la contabilidad de ésta, ya que no se consideraba un gasto, sino un pago realizado por cuenta de un tercero al que se le debe dinero por otras operaciones comerciales y se le descuenta de su saldo acreedor como importe ya pagado.

Debe tenerse en cuenta, además, que el investigado (folios 173 y ss.) ofreció una versión de descargo que ofrece explicación, en buen medida, a los vínculos económicos y de negocio que se aprecian entre las mercantiles Global Quatlity Solutions S.L., Anatolian Glass S.L., Ignatius Trading S.L. o Ambiente 3000 S.A.

Desde esta perspectiva, negó tener ninguna responsabilidad en la gestión de Global Quatlity Solutions S.L. y aseguró que Quat Global Trading (antecesora de Global Quatlity Solutions S.L.) absorbió de facto a las tres sociedades citadas, constituyéndose en Global Quatlity Solutions S.L. Aseguró que la originaria Quat adquirió los activos de las tres sociedades, el stock físico, el personal y el fondo de comercio. Tal contexto dotaría de sentido a las operaciones recogidas por el perito Hernan como sospechosas de vaciamiento patrimonial de Global Quatlity Solutions S.L. Y, lo más relevante, la querellante, hoy recurrente, no ha desmontado dicha hipótesis, avalada por la pericial de Narciso , sino que, como si dicha diligencia no se hubiera practicado, obvia las conclusiones del informe y no rebate las mismas con nuevos argumento o nuevas diligencias de investigación.

Debe añadirse que el apelante minimiza la relevancia de las alteraciones en el foliado de tres de los cuatro libros de contabilidad examinados (de los ejercicios 2007 y 2008), atribuyéndolo a una cuestión formal carente de trascendencia (diferencias no corregidas entre lo que se hizo constar en la instancia de legalización y los propios libros). Sin embargo, tal y como se desprende del informe pericial a cargo de Narciso dicha cuestión no es menor y afecta a un número no desdeñable de páginas, a veces por exceso y otras por defecto (entre 44 y 5), pero que arrojan serias dudas de fiabilidad sobre la contabilidad de Global Quatlity Solutions S.L. reflejada en los mismos. No parece creíble que unas diferencias tan abultadas se debieran a un simple error en la cumplimentación de la instancia de legalización y desde luego no permiten descartar que los libros de contabilidad resultaran manipulados con posterioridad a su legalización.

Como conclusión, debe advertirse, que las diligencias practicadas no arrojan indicios de que el investigado Blas se hallara al frente de la mercantil Global Quatlity Solutions S.L. y en consecuencia no pueden atribuirse a su persona las diversas operaciones supuestamente perjudiciales llevadas en Global Quatlity Solutions S.L.

Por lo que se refiere a los otros dos querellados Pio y Ángel Daniel , no se derivan de las diligencias practicadas indicios de participación en los hechos que se les atribuyen, ni el recurrente los pone de manifiesto en su escrito de recurso ni señala las diligencias de las que se derivaría su intervención. En lo que atañe a Jesús Ángel , responsable de la oficina del Banco de Santander y que no conocía al resto de querellados, no se advierte razón objetiva alguna, ni el recurrente la pone de manifiesto, para responsabilizarlo del riesgo de las operaciones de Global Quatlity Solutions S.L. ni del volumen de deuda que asumió la mercantil su antecesora Quat, ni posee vinculación alguna con el resto de los querellados o con la alegada despatrimonilización de Global Quatlity Solutions S.L.



CUARTO.- Con relación a alegación de extermporaneidad del recurso de reforma y subsidiario de apelación formulado por la representación procesal de Global Quatlity Solutions S.L., formulada como oposición a dicho recurso, debe decirse que el juez a quo ha dado respuesta a tal cuestión mediante el auto de fecha 21 de julio de 2017, que no se combatió sino por el mismo recurrente.

En consecuencia, no cabe duda de que la representación procesal de Blas se aquietó con dicha resolución, al no recurrir ese aspecto de la misma.

En todo caso, se comparten plenamente, y dan por reproducidos, los argumentos expresados en el auto de fecha 21 de julio de 2017, que considera interpuesto el recurso de reforma dentro del plazo.

En efecto, es hoy cuestión pacífica que el cómputo de los plazos, en ausencia de regulación específica en la LECrim, debe hacerse, por su naturaleza de ley supletoria, conforme a los arts. 4 y 135 LEC , según ha tenido ocasión de posicionarse el Tribunal Supremo, lo que indica a las claras que el recurso formulado por la representación procesal de Global Quatlity Solutions S.L. se hallaba dentro del plazo legal.



QUINTO.- Con relación a las costas procesales, el auto de fecha 8 de marzo de 2017 decidió imponérselas al querellante particular, por apreciar temeridad en su actuación.

La resolución justifica la imposición de costas en la ausencia de acreditación del fundamento mismo de atribución de responsabilidad al investigado Blas y más evidentemente a los querellados Pio y Ángel Daniel o Jesús Ángel , contra quienes no se ha aportado evidencia alguna de intervención en estos hechos.

Por ello, el auto recurrido tacha la actuación de la querellante como contraria a la buena fe, según lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ , y temeraria.

El recurrente se opone a la decisión de imposición de costas en atención a la naturaleza provisional del sobreseimiento acordado, que podría comportar bajo determinadas condiciones una eventual reapertura del procedimiento, por considerar que la querella no estaba infundada sino sostenida en un informe pericial y con relación a los querellados Pio y Ángel Daniel su llamada al proceso respondió al hallazgo sobrevenido de una documentación que no se ha demostrado no se ajustase a la realidad. Recuerda además el recurrente que el Ministerio Fiscal se opuso en un primer momento al sobreseimiento de la causa.

Por ello, desde su punto de vista en la actuación de esta parte no existió temeridad o mala fe.

Según ha considerado esta Sala en resoluciones previas, el concepto de temeridad 'concurre cuando la acusación formulada carece de consistencia en tal medida que cabe decir que quien la ejercitó y la mantuvo no podía dejar de conocer su carencia de fundamento, debe ser objeto de interpretación restrictiva, de modo que la regla general habrá de ser la no imposición de la condena en costas'. De hecho, ni siquiera una decisión de sobreseimiento libre comporta necesariamente la imposición de costas, porque no necesariamente comporta una actuación temeraria o presidida por la mala fe (AAP Barcelona (sección segunda), 768/2016 de 16 noviembre).

Como recuerda el AAP Sevilla (sección séptima), de 739/2012 de 7 noviembre, 'la reciente sentencia del STS n.º 367/2012 de 3 de mayo recoge lo que sigue: 'Aunque no hay un concepto o definición legal de la temeridad o mala fe ( STS 37/2006 ) se suele entender por esta Sala, como pauta general, que tales circunstancias han concurrido cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, de aquí que tenga que responder por los gastos y perjuicios económicos causados por su temeraria actuación.

Sobre los conceptos de temeridad y mala fe que emplea el art.240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para establecer la condena en costas al querellante, la doctrina de esta Sala (SSTS 2177/2002, de 23 de diciembre ; 387/98, de 11 de marzo ; 205/97, de 13 de febrero ; 46/97, de 15 de enero ; 305/95, de 6 de marzo ; y de 5-3-93 ) ya ha advertido sobre la inexistencia de una definición legal, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto.

No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta.

La STS de 19-9-2001, 1600/2001 (recordando las 1/1998, de 16 de marzo; de 25 de marzo 1993; de 15 enero 1997), destaca que la interpretación de esos conceptos ha de ser restrictiva, pero sin olvidar también que el absuelto ha podido ser injustificadamente sometido a un proceso penal que le ha causado no solo unas evidentes molestias e incertidumbres, sino también unos gastos que no es justo que corran de su cuenta' Resulta llamativo, en el presente caso, que pese a las conclusiones del Juez a quo respecto de lo infundado de la atribución de responsabilidad civil a los investigados, el sobreseimiento adoptado lo sea provisional, conforme a los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim , esto es, por no hallar 'debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa'.

La causa de sobreseimiento adoptada, en puridad, contradice la temeridad y mala fe atribuidas a la querellante, puesto que, en ese supuesto, se hubiera debido adoptar una decisión de sobreseimiento libre si no existían indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa ( art. 637.1º LECrim ).

La complejidad del asunto, probablemente, ha conducido a una decisión de sobreseimiento provisional, frente a otra posible de sobreseimiento libre, que no necesariamente, pero con mayor razón hubiera podido sostener la tacha de temeraria de la actuación de la acusación particular. No puede obviarse que la querella venía apoyada en un informe pericial (folios 1 y ss.), y la causa ha estado abierta por espacio de más de seis años, con oposición del Ministerio Fiscal para un previo sobreseimiento. No se obvia que en este momento procesal, tras numerosas diligencias practicadas, la decisión de cierre se presenta fundada por la ausencia de indicios para sostener la hipótesis defendida por la querellante, pero ello no implica, sin más, que su actuación haya estado presidida por la mala fe, valorando la palmaria complejidad y dificultad del objeto del proceso.

Es cierto que en este momento carece de justificación, una vez agotada la instrucción, la continuación del procedimiento, por ausencia de apoyo alguno para sostener la implicación en los hechos de los querellados, a tenor de las diligencias de investigación practicadas, y también que la parte querellante ha continuado esgrimiendo su tesis inicial sin asumir o contradecir el contenido de aquéllas en lo que contradecían abiertamente su hipótesis, y ello podría conducir a concluir, en el sentido del auto recurrido, a considerar que su postura resultaba contraria a la buena fe. Pero ello hubiera comportado afirmar que conocía desde el inicio lo infundado de su querella y pese a ello no solo la interpuso sino que continuó sosteniéndola durante más de seis años. Pero ninguna afirmación de ese tenor se realiza en el auto recurrido ni se justifica por el contenido de la investigación practicada.

Conforme a lo expuesto, no se presenta como compatible una decisión de sobreseimiento provisional con la imposición de las costas por temeridad o mala fe, lo que debe conducir a dejar sin efecto la condena en costas de querellante y a la estimación parcial del recurso formulado por la representación procesal de Global Quatlity Solutions S.L.



SEXTO.- Conforme a lo razonado procede la estimación del recurso de apelación, continuando el curso de la causa conforme a Derecho y declarándose de oficio las costas de la alzada.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Global Quatlity Solutions S.L., contra el auto de fecha 8 de marzo de 2017 dictado por Juzgado de Instrucción n.º 3 de Barcelona , que revocamos en el único sentido de dejar sin efecto la imposición de costas al querellante, confirmándolo en sus demás pronunciamientos. Declaramos de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese el presente auto al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, advirtiéndoles que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno; únase certificación al rollo de sala y remítase otra al Juzgado de su procedencia, para su debido conocimiento y efectos, y verificado todo ello archívese aquél sin más trámites, previas las oportunas anotaciones en los libros registros correspondientes.

Así lo acordó y mandó el Tribunal y firman los Magistrados reseñados al margen; doy fe.