Auto Penal Nº 1895/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 389/2013 de 03 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUTO
En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil trece.

Antecedentes

PRIMERO : Por la Audiencia Provincial de Baleares (sección 2 ª), en el Rollo de Sala 96/2011 dimanante de las Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción nº 12 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia con fecha 21 de diciembre de 2012 en la que se condenó, entre otros, a Felicisimo como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio y otro de falsedad en documento oficial por inducción, ambos en relación de concurso real, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: 1 año y 6 meses por el delito de falsedad en documento oficial, y multa de tres meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros, e inhabilitación especial para cargo o función pública en la administración estatal, autonómica o local, por tiempo de 1 año; y a la pena de 6 meses de prisión y multa de 12 meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros, e inhabilitación especial para la promoción o construcción urbanística por sí o como administrador o representante de persona jurídica, así como la pena accesoria de suspensión de cargo o función pública en la administración estatal, autonómica o local, por el tiempo de la condena.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Julián Caballeo Aguado actuando en representación de Felicisimo con base en seis motivos: 1) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPOJ y 852 de la Lecrim , por vulneración a un derecho fundamental, con todas las garantías, por falta de imparcialidad del tribunal de instancia. 2) Por vulneración de derecho fundamental, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y el artículo 852 de la Lecrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE , por haberse llevado a cabo una suerte de inversión argumentativa de la prueba practicada en el plenario. 3) Por vulneración de derecho fundamental, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y articulo 852 de la Lecrim , por vulneración del derecho fundamental al derecho a la defensa del artículo 24.2, por no haberse accedido a la suspensión prevenida en el artículo 788.4 de la Lecrim . 4) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y artículo 852 de la Lecrim , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE en relación al delito de falsedad documental. 5) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y artículo 852 de la Lecrim , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE en relación al delito contra la ordenación del territorio. 6) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Lecrim por error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.



CUARTO: Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

Fundamentos

PRIMERO- A) Como primer motivo se alega al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la Lecrim , vulneración de un derecho fundamental, con todas las garantías, por falta de imparcialidad del tribunal de instancia.

En el desarrollo del motivo se hace constar que por esta cuestión se formuló protesta. Se alega que el Tribunal mostró un posicionamiento a favor de la acusación.

Dice el recurrente que el Tribunal utilizó en la sentencia la frase 'ahondan nuestra anímica e íntima convicción'; se muestra disconforme con la valoración de la prueba pericial; se señala que los coacusados se conformaron con la acusación, y aun así el Sr. Lorenzo dijo que la edificación controvertida, una parte, era vivienda, siendo obligado a desdecirse en el trámite del derecho a la última palabra, de todo lo declarado antes; por su parte el Sr. Raúl solo contestó a las preguntas del Ministerio Fiscal. La sentencia se fundamenta en corazonadas y suposiciones, y no en pruebas.

Habida cuenta de que el motivo analiza la valoración de la prueba que realizó el Tribunal y llega a la conclusión de que es errónea y parcial, y no motivada, procede reconducir el motivo al ámbito de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y la tutela judicial efectiva.

Como segundo motivo se alega vulneración de derecho fundamental, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y el artículo 852 de la Lecrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE , por haberse llevado a cabo una suerte de inversión argumentativa de la prueba practicada en el plenario.

En el desarrollo del motivo se argumenta que el Tribunal partió de resolver el caso de una determinada manera. La cuestión medular consiste en determinar si en la parcela controvertida existió una edificación destinada a vivienda de antiguo, y si, en consecuencia, las posteriores licencias son o no ajustadas a derecho.

El Tribunal no resuelve correctamente, justificando su decisión en que los peritos partieron de una premisa errónea. También ha valorado erróneamente y de forma parcial el resto de prueba. Concluyéndose que el juicio ha de ser declarado nulo.

Como cuarto motivo se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y artículo 852 de la Lecrim , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 en relación al delito de falsedad documental.

En el desarrollo del motivo se argumenta que no hay insuficiencia probatoria, sino que nos encontramos con prueba que tiene un sentido contrario, así la declaración del celador municipal, que niega que el acusado le hubiere inducido a cometer la pretendida falsedad.

Como quinto motivo se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y artículo 852 de la Lecrim , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 en relación al delito contra la ordenación del territorio.

En el desarrollo del motivo se argumenta que no queda acreditado que el acusado fuera promotor, siendo su tía quien formalmente actuó como tal, como lo reconoce en su declaración sumarial, y así aparece en los expedientes administrativos. Además, que la base incriminatoria es la manifestación de un coacusado, cuando se le concede el derecho a la última palabra, sin posibilidad de contradicción.

Puesto que todos los motivos versan sobre la valoración de la prueba que realiza el Tribunal, es decir, sobre una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y del derecho a la tutela judicial efectiva, pueden resolverse conjuntamente.

B) La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

Las declaraciones del coimputado se han admitido como prueba incriminatoria desvirtuadora de la presunción de inocencia por el Tribunal Constitucional ( Autos, entre otros, del Tribunal Constitucional 479/1986 de 4-6 , 293/1987 de 11-3 ), y por esta Sala (SS. 870/1992 de 15-5 , 1898/1993 de 26-7 ), aunque el Tribunal Penal habrá de ponderar la credibilidad de las afirmaciones heteroinculpatorias, examinando las circunstancias de la coparticipación, la personalidad de los partícipes, sus relaciones con la persona a quien imputa y la posible presencia de móviles de auto-exculpación o sentimiento de odio o interés.

El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

C) En la sentencia se recogen como hechos probados los siguientes: Celia era propietaria por título de herencia de la parcela NUM000 del Polígono NUM001 del catastro de Rústica de Andrax.

Esta finca contaba con una superficie de 3983 m2 y está clasificada (en virtud de la Ley de Espacios Naturales de las Islas Baleares de 1991), como suelo no urbanizable de especial protección, con la categoría de Area Rural de Interés Paisajístico.

En este tipo de suelo, salvo que la parcela cuente con una extensión de 30.000 m2, no era posible realizar ninguna obra de ampliación o conservación, a no ser que por aplicación de lo dispuesto en Disposición Transitoria Segunda de la Ley de Suelo Rústico de Baleares , se tratase de obras sobre edificaciones anteriores al año 1956, o siendo posteriores a dicha fecha, cumplieran dos requisitos, estar destinadas a vivienda, y haber sido construidas con la pertinente autorización.

En 1998, la Sra. Celia cedió de facto y a cambio de sus cuidados, la parcela a su sobrino, el acusado Felicisimo . Este, pese al conocimiento que tenía, por ser el propietario de la parcela, y haber pertenecido ésta antes a su familia, de que en la misma no existía vivienda alguna, sino solo una caseta para los aperos con sus anejos para guardar animales, y una cisterna, y en consecuencia que no podía construir, y menos aun levantar una vivienda unifamiliar de nueva construcción, decidió efectuar cuantos actos contrarios al ordenamiento fueron necesarios para obtener una licencia.

Con este objeto, en abril de 1999, el acusado, era sabedor de que en el mes de abril de 1991, el celador municipal Don. Lorenzo , había emitido a su solicitud y previo consejo suyo, aunque la instancia la firmó su tía, un informe oficial que decía: 'existe una casa de una superficie aproximada de 55 m2 cuya construcción es superior a los últimos 10 años', que fue certificado el 14 de agosto de 1991; y sabedor de que dicho informe era totalmente inveraz en cuanto a las fechas, destino, y tamaño de la construcción, y trataba de disfrazar con el término de casa, la existencia de construcciones que no eran habitables, pidió a su tía, la Sra. Celia , en tanto ésta seguía siendo la propietaria formal del terreno, que firmara una solicitud ante el Ayuntamiento, para obtener una licencia de 'rehabilitación, reforma, y ampliación de vivienda unifamiliar aislada', lo que dio inicio al expediente OMA 199/1999.

Con dicha solicitud y aportando la certificación del Ayuntamiento de fecha 2 de septiembre de 1991, en la que se aludía al falso informe Don. Lorenzo , se adjuntaba un proyecto básico redactado por el arquitecto, también acusado Sr. Aureliano , en el que se declaraba que en la parcela existía una casa y que la misma era susceptible de obras de reforma y ampliación, según lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley de Suelo Rústico .

Este arquitecto efectuó el informe en la creencia de que dicha casa existía, ya que su contratación se produjo a través de un amigo, el delineante Sr. Eladio sin que él efectuara visita alguna a la parcela, sino que solo había pasado de lejos y al verla desde fuera, y tener la edificación varias ventanas, creyó erróneamente que era una vivienda, no siéndolo en realidad.

Don. Aureliano desconocía la falsedad de la certificación del año 1992, ignorando que dicho documento se hubiese obtenido ilícitamente por el acusado Felicisimo , que había ejercido influencias sobre el celador, ya directamente o a través del Jefe de área, para su consecución; también utilizó la ficha del catastro según la cual en la parcela existía una edificación destinada a vivienda de 44 m2 de superficie, y cuya fecha de construcción databa de 1960. En consecuencia, el arquitecto creía que las obras afectaban a una vivienda y que podía resultar de aplicación la Disposición Transitoria segunda de la Ley de Suelo Rústico .

Las obras proyectadas eran sufragadas, así como los honorarios de los técnicos y del arquitecto, por el acusado Felicisimo , que actuaba en calidad de promotor.

La solicitud de licencia fue informada por otro acusado, el Jefe de área, quien omitiendo deliberadamente en su informe la calificación y clasificación del suelo, solicitó que en el proyecto se justificase el uso de la edificación actual, circunstancia ésta que nunca llego a justificarse, pese a lo cual el 26 de mayo de 1999, informó favorablemente la licencia. Informe que se emitió pese a no acreditarse la existencia de una vivienda anterior, que la misma estuviere construida al amparo de la legislación y que se mantuviere el uso de vivienda, al tiempo de la solicitud.

La licencia fue otorgada el 3 de junio de 1999, y en diciembre de ese mismo año, se presentó el preceptivo proyecto de ejecución.

Cuando la constructora contratada por el acusado Sr. Felicisimo comenzó las obras, el acusado Don.

Lorenzo levantó dos actas de suspensión, porque las obras que se estaban realizando no se ajustaban a la licencia, por lo que se solicitaron dos licencias nuevas en el año 2001, que dieron lugar a dos expedientes ( NUM002 y NUM003 ), cuyos proyectos básicos y de ejecución fueron realizados por el mismo arquitecto Don. Aureliano que seguía pensando que las obras se hacían sobre una vivienda, y que la licencia inicial era legal. En el año 2002, se solicitó nueva licencia por el mismo arquitecto, en el expediente NUM004 , para los acabados.

En esos expedientes se solicitó certificado de antigüedad y el celador municipal Don. Lorenzo , emitió informe oficial, en el que hizo constar que existía una vivienda con una antigüedad de 43 años, pese a tener conocimiento de que solo existía una casa de aperos, y que debía tener unos 23 años. Este acusado siguió las directrices que le daba Don. Raúl , por ser su superior, quien a su vez, atendía las sugerencias e indicaciones del Sr. Felicisimo , bien directamente o a través del Jefe de Area.

Don. Raúl informó favorablemente el expediente NUM002 , haciendo constar de forma inveraz la clasificación y categoría del suelo. También informó favorablemente el expediente NUM004 para los acabados, y en este caso indica de manera correcta la calificación y clasificación del suelo.

En virtud de escritura notarial de 5 de junio de 2006, se declaró la existencia de obra nueva sobre la finca, y el 7 de noviembre de 2006, se inscribió la misma en el Registro de la Propiedad.

No obstante, la ampliación solicitada era de imposible legalización en aplicación de la normativa urbanística vigente, a la vista del carácter protegido del suelo y demás factores urbanísticos concurrentes, en especial la ausencia de vivienda preexistente y que la misma había sido levantada sin contar con autorización.

El acusado Lorenzo , pese a su cargo, no solo no hizo nada tendente a impedir la edificación, sino que llevó a cabo cuantos actos eran necesarios para posibilitar que se realizara. Este acusado de manera voluntaria, compareció ante la autoridad judicial y confesó su intervención en los distintos delitos que eran objeto de investigación y facilitó información trascendente para el descubrimiento de nuevos delitos que hasta entonces no se conocían. En dicha comparecencia reconoció la falsedad de los documentos que había elaborado.

La sentencia estudia separadamente las distintas cuestiones planteadas. En primer lugar se resuelve sobre la valoración de la prueba en relación con la clasificación de la parcela, y las obras llevadas a cabo en la misma.

No hay controversia sobre el dato de que la parcela tiene el carácter de suelo rústico de especial protección.

En la fecha del otorgamiento de la licencia, el año 1999, el planeamiento urbanístico del Ayuntamiento no contenía determinaciones concretas sobre ese tipo de suelo, por lo que resulta de aplicación la Ley de Espacios Naturales 1/91 de 30 de enero. En consecuencia para construir viviendas unifamiliares aisladas en suelo rústico protegido era preciso contar con una parcela mínima de una extensión superficial de al menos 30.000 metros cuadrados. La parcela objeto de debate tenía una extensión de 3983 m2, como se acredita documentalmente. Por lo tanto, no cumplía ese requisito, y no se podía por tanto, construir una vivienda nueva.

Sí era posible ampliar las viviendas ya existentes, de conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria segunda, apartado 2º de la Ley de Suelo Rústico de las Islas Baleares . Esta exigía que se tratara de edificaciones destinadas a vivienda que hubieran sido construidas con autorización, o en su defecto con anterioridad al año 1956.

Los dos peritos coinciden en que la edificación existente se trataba de una vivienda y que databa de los años 60. Para ello estos peritos partían de una certificación extendida por la Secretaria Municipal, de fecha 2 de septiembre de 1991, emitida en virtud de informe del Técnico Municipal, a partir del informe del Celador de fecha 22 de agosto de 1991, en el que se certificó que en la parcela, y en esa fecha, había una casa de unos 50 metros y con más de diez años de antigüedad; también de la ficha de la finca incorporada al catastro rústico de Andrax.

Considera la Sala que los peritos partieron de una premisa errónea, como se deriva, fundamentalmente, de las declaraciones de los coacusaados. Dice la sentencia que el acusado Lorenzo reconoció que tanto la certificación del año 1991, como la que efectuó en el año 2003, para su incorporación a los expedientes NUM002 y NUM004 , eran falsas. Según declaró Lorenzo , y aclaró en el derecho a la última palabra, cuando se practicó la inspección en la parcela, allí únicamente había construida una casa de aperos que tendría una antigüedad de unos 20 años. A ello puede añadirse que examinada la grabación de la vista, se comprueba que Don. Raúl reconoció en el plenario que intervino en la emisión de los informes, que las licencias no eran ajustadas a derecho y que no verificó ni comprobó, a pesar de estar obligado a ello por su cargo, la preexistencia de la vivienda a la que se hacía referencia en el expediente.

El Tribunal entendió que pese a tratarse de coacusados que se conformaron con la acusación, con el beneficio penológico que ello conlleva, sus declaraciones sonaron convincentes y creíbles, y resultaron corroboradas por otros medios de prueba: -La declaración de un vecino de la zona, totalmente imparcial, que manifiesta que desde que ha vivido allí, unos treinta años atrás, solo había en la parcela una edificación destinada al cuidado de ganado, que se encontraba en estado de semiruina y que servía de almacén o establo y para guardar un tractor agrícola.

-El Registro de la Propiedad. De haber existido sobre la parcela una edificación destinada a vivienda, así hubiera figurado en la inscripción registral de la finca y en las sucesivas, siendo así que únicamente existió inscripción una vez realizadas las obras de reforma y ampliación que se llevaron a cabo sobre la edificación.

-Certificación de la compañía eléctrica Gesaendesa, según la cual, la edificación no contaba con electricidad.

-Por último, las manifestaciones expuestas no se contradicen con las fotografías aéreas, pues no se discute la existencia de una edificación, y en dichas fotografías no puede determinarse el uso de la misma.

Por otra parte, el recurrente se acogió a su legítimo derecho a no declarar, por lo que no desvirtuó o dio explicaciones alternativas a las versiones de los testigos y coacusados.

Por último, las irregularidades producidas en los expedientes, tales como: el requerimiento efectuado al promotor para que justificase el uso actual de la edificación, que nunca fue cumplimentado, pese a lo que se emitió el informe; la ocultación y omisión en algunos informes del Jefe de área del carácter protegido de la parcela, u otorgando a la parcela carácter urbano, u omitiendo deliberadamente reflejar su calificación ahondan la intima convicción de la Sala de que la edificación nunca fue una vivienda.

Así se deriva también del informe pericial del arquitecto Sr. Jose Ramón , que concluye diciendo que las licencias de obras NUM005 , NUM002 , y NUM004 , se ajustan a la legalidad urbanística, habiéndose observado sin embargo, que en los tres expedientes pudo existir una alteración en el contenido de la realidad.

Añade la Sala que la convicción alcanzada no se contradice con la certificación catastral de la finca, en la que consta una edificación con uso de vivienda, pues los datos que comunica el Catastro, si bien gozan de presunción de veracidad, admiten prueba en contrario. Pudiendo además haberse incorporado la descripción por vía de solicitud del interesado, que pudo valerse del falso informe del celador, de agosto de 1991, incorporado a la Certificación del Ayuntamiento de septiembre de ese mismo año, como medio para ello.

Concluye la Sala que no era posible realizar obras de reforma, ya que nunca hubo una vivienda, y además tampoco se cumplía el segundo de los requisitos de la Disposición Transitoria ya citada, ya que en todo caso era posterior al año 1956, y no existía licencia municipal, ni se había legalizado con posterioridad.

En relación con las concretas alegaciones del recurrente, no se observa ninguna parcialidad en la valoración expuesta. Así cuando dice que las irregularidades producidas en los expedientes ahondan la intima convicción de la Sala de que la edificación nunca fue una vivienda, realmente se está reflejando que de la valoración de la prueba ya practicada y expuesta en la sentencia, la Sala ha alcanzado la convicción, racional y fundada, que se señala, y que esas irregularidades detectadas, ratifican la misma; no debiendo entenderse que la Sala desde el inicio del juicio tenía ya una convicción y valoró toda la prueba en el sentido de ratificar la misma, pues ello sería incompatible con una valoración razonada y explicada, como la que se expone en la resolución.

El hecho de que la valoración que realiza la Sala del conjunto del material probatorio sea distinta a la que realiza el recurrente, y alcance una conclusión que perjudica a éste, no es motivo para significar, por sí solo, que la valoración no sea correcta y que adolezca de parcialidad. La Sala explica el razonamiento que sigue para determinar que los informes periciales parten de una base errónea; también el dato de que aunque los coacusados se hayan conformado su declaración es creíble y está sustentada por otros medios probatorios; y el hecho de que utilice palabras como 'posiblemente', 'pudo haber sido', se justifica porque determinados hechos han de acreditarse a través de prueba indiciaria, al no existir prueba directa que permita acreditar los mismos, y lo que realiza la Sala, como en tantas otras ocasiones, es una inferencia.

En el mismo sentido, no se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto la sentencia es razonada y motivada, permite conocer la valoración de las pruebas que realizó el Tribunal y no refleja ninguna posición prefijada de la Sala para alcanzar un resultado condenatorio, como dice el recurrente.

Descartado que el Tribunal haya realizado una valoración de la prueba conducida desde el inicio a la condena de los acusados, procede analizar los concretos elementos probatorios que fundamentan la subsunción de los hechos en los tipos penales aplicados.

En relación con el delito contra la ordenación del territorio, se alegó que el recurrente no era promotor de la construcción, por lo que no podía ser sujeto activo del delito, señalando que fue su tía fallecida quien asumió las obras.

Dice la sentencia que no hay duda de que fue la tía del acusado quien formalmente asumió la condición de promotora, no obstante, a la luz de la prueba practicada queda evidenciado que quien en verdad se encargó de la realización de las obras, en calidad de promotor, fue el acusado Felicisimo .

Así se deriva de las declaraciones de los policías, quienes manifiestan que cuando acuden a la finca para practicar la inspección ocular, el acusado aparece como promotor, y exhibió las facturas que había satisfecho a causa de la ejecución de las obras.

El propio acusado en fase sumarial, reconoce que fue él personalmente quien pidió el certificado en el año 1991, lo hizo para adjuntarlo a la escritura. También que fue quien contrató a todos los técnicos y al delineante Don. Eladio , que fue quien hizo los planos. Reconoce que hubo una paralización en la obra. En juicio oral, se acogió a su derecho a no declarar.

A juicio de la Sala estas pruebas dejan bien a las claras que fue el acusado, y no su tía, que por su avanzada edad se mantuvo al margen de las obras y se limitó a firmar las solicitudes que le presentó su sobrino, quien actuó como promotor, y por lo tanto, cumple el requisito de poder ser considerado sujeto activo del delito.

Respecto a la ilicitud de las licencias, dice el recurrente que únicamente se tiene en cuenta la declaración del coacusado, Don. Lorenzo , en sus manifestaciones en el trámite del derecho a la última palabra, en las que contradice sus declaraciones anteriores, sin permitir, además, que se sometan a contradicción. En relación con estas alegaciones han de señalarse varias cuestiones: -En primer lugar, que la declaración del coimputado es válida cuando aparece corroborada por otros medios de prueba y en este caso, como se apuntó, existen otras medios probatorios, testificales y documentales, que ratifican las manifestaciones de dicho acusado.

-En cuanto a que las manifestaciones las haya efectuado en el derecho a la última palabra, cuando no cabe contradicción, cabe apuntar, que tanto en la declaración en fase sumarial, como en juicio oral, el acusado fue muy ambiguo en sus manifestaciones y que en su última intervención, como dice la sentencia, realiza una aclaración. Así, manifestó ante el Juez de instrucción y también en el plenario, que en el año 1991 visitó la finca, y que había una edificación no habitada, en desuso y situación de abandono, y que utilizó el término casa para describirla porque era el habitual, y porque así se lo ordenaron sus superiores. En el año 2003, dijo que ya no visitó la finca, y se basó en los datos del catastro para efectuar la certificación. En el turno del derecho a la última palabra, aclaró que en el certificado del año 2003, que consta que puso que había una casa con una superioridad en años de 43, no era así, que el sabía que no era una vivienda, sino una casa de aperos, y que tendría una antigüedad de unos 20 años.

En cualquier caso, el artículo 746.6º de la Lecrim establece como causa de suspensión del juicio los supuestos en los que 'revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesario nuevos elementos de prueba, o alguna sumaria instrucción suplementaria'. En este sentido, visionada la grabación del plenario, no consta que los letrados de las demás partes, y en concreto, el del acusado que ahora recurre, ante las manifestaciones del coacusado en el derecho a la última palabra, solicitaran suspensión del juicio por entender que concurría el supuesto mencionado, no siendo admisible por lo tanto, alegar después en el recurso de casación, que no hubo contradicción.

En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, en relación con el delito contra la ordenación del territorio, así las declaraciones de los agentes y las propias manifestaciones del acusado, para determinar su condición de promotor de la obra ejecutada; y las declaraciones de los coimputados, corroborada por prueba testifical y documental, en cuanto a la ilicitud de las licencias; por lo que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente la prueba practicada y que la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

En cuanto al delito de falsedad documental, partiendo de la condición de propietario y promotor de las obras del acusado, ya acreditada, del tipo de suelo y de la clase y coste de obras a realizar, elementos éstos que tampoco se discuten, la Sala realiza la siguiente inferencia: teniendo en cuenta que el acusado reune la condición de propietario y promotor de las obras, atendida la calificación especial del suelo, así como el ambicioso proyecto en que aquellas consistían y su elevado coste económico, es impensable y contrario al sentido común y la lógica, que previamente a iniciar la ejecución de las obras y tras contratar a los profesionales que iban a intervenir en su ejecución, no se hubiera cerciorado de la posibilidad de construir.

Para ello, tenía forzosamente que saber que por no existir en la parcela una edificación destinada a vivienda, y además haber sido construida sin autorización alguna, no podía realizar reformas, y menos aun levantar un chalet unifamiliar de las dimensiones proyectadas.

En consecuencia infiere la Sala, con total convencimiento, que al decidir iniciar la construcción el acusado era consciente de que las obras no se podían realizar, y que su ejecución pasaba por acudir a vías ilícitas, y entre ellas, por lograr simular que en la parcela se había construido una edificación destinada a vivienda. Por ello, fue él quien solicitó y obtuvo el primer certificado falso de septiembre de 1991, alusivo al informe del celador de agosto de ese mismo año, y si quien lo emitió lo hizo asumiendo el riesgo que ello suponía, en tanto en cuanto se trataba de una ilegalidad constitutiva de delito de falsedad, realizada de forma plenamente consciente, tuvo que hacerlo porque fue inducido o determinado a ello por el acusado, quizás a cambio de remuneración o promesa económica, o en pago de favores, o atendiendo a sus peticiones, o porque cumpliera orden de un superior, a quien se hubiera dirigido en su caso el acusado para que ese certificado y el posterior, de fecha mayo de 2003, se expidieran. Así se comprenden las irregularidades cometidas por el Jefe de Area a la hora de emitir sus informes en los distintos expedientes administrativos, y que el celador dijo que el acusado no le había inducido, pero afirmó que actuó cumpliendo órdenes.

De otro lado, ejercitando su derecho a no declarar, el acusado no ha proporcionado explicación alguna que desvirtúe los indicios expuestos.

Consideramos que la inferencia que realiza la Sala es correcta por cuanto, acreditado que es el acusado quien realiza las obras, por tanto quien sufraga las mismas y quien resulta directamente beneficiado con las certificaciones, y acreditado que debía conocer la imposibilidad de obtener licencia sobre la base de las condiciones que presentaba la edificación existente en la parcela, tanto por destino, como por fecha de construcción, resulta racional y fundada la conclusión alcanzada de que fue él quien actuó como inductor de la falsedad, puesto que los funcionarios no tenían ningún interés personal en la misma y no asumirían un riesgo de esas características sin un motivo que lo fundamentara. A ello ha de añadirse que, como se apuntó, la falsedad no es un delito de propia mano, y que se comete tanto por quien manipula materialmente el documento como por quien facilita datos inciertos, para que dicha manipulación se lleve a efecto ( SSTS 858/2008 y 305/2011 ).

En consecuencia, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEGUNDO: A) Como tercer motivo se alega vulneración de derecho fundamental, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y articulo 852 de la Lecrim , por vulneración del derecho fundamental al derecho a la defensa del artículo 24.2 CE , por no haberse accedido a la suspensión prevenida en el artículo 788.4 de la Lecrim .

En el desarrollo del motivo se argumenta, que ante la modificación del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, el Tribunal denegó el aplazamiento de la sesión, que interesó la defensa, formalizándose protesta.

B) Hemos establecido con reiteración que la calificación de que ha de partir el juzgador es la contenida en las 'conclusiones definitivas', que pueden ser distintas de las 'provisionales', como consecuencia del resultado del juicio oral, ya que el verdadero instrumento procesal de la acusación es dicho escrito de conclusiones definitivas. En caso contrario devendría inútil la actividad probatoria practicada en juicio oral.

La posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva a la vista del resultado probatorio viene ofrecida por el artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 788.4 de dicho texto legal , siendo en esa definitiva calificación donde queda fijado el objeto del proceso y se establece la exigencia de correlato entre acusación y fallo.

C) Examinadas las actuaciones, debe señalarse que si bien, como se ha expuesto, es posible introducir modificaciones en el trámite de las conclusiones definitivas, y en ese caso la defensa podrá pedir una suspensión, es cuestión distinta, enriquecer el relato de hechos probados sin que ninguna modificación se haya introducido, siendo esto lo que ha ocurrido en las presentes actuaciones. Mientras en el escrito de conclusiones provisionales se señala que el acusado realizó cuantos actos fueron necesarios para obtener la licencia; en las conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal especifica cuáles fueron esos actos: sufragó los gastos de construcción; constituyó el aval; eligió a la empresa constructora, y se encargó de la obra, presentando y subsanando trámites administrativos; además fue el beneficiado por la construcción ilegal.

Esta exposición de los actos realizados, no varía la calificación jurídica. En el escrito de calificaciones provisionales se imputó al recurrente un delito contra la ordenación del territorio, en concepto de autor, y un delito de falsedad, en concepto de inductor; que se mantuvo en las conclusiones definitivas. Se trata de extremos que han sido discutidos en el juicio, y por lo tanto, ninguna indefensión se ha provocado al acusado, siendo adecuada la negativa a conceder la suspensión solicitada, puesto que no concurren los presupuestos previstos en la Lecrim para la aprobación de la misma.

En consecuencia, no se ha producido la vulneración que el recurrente pretende, dado que, como ha señalado el Tribunal Constitucional, en la sentencia núm. 33/2003 de 13 de febrero , las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que supongan una calificación distinta o más grave no lesionan el derecho a no ser condenado sin acusación (principio acusatorio), pues si el órgano judicial se ciñe a la acusación formulada en la calificación definitiva ha respetado este derecho. No hay, por tanto, vulneración del principio acusatorio derivada de modificaciones efectuadas por la propia acusación, pues lo relevante a los efectos de dicho principio es que la sentencia sea congruente con la acusación formulada. No cabe confundir la vinculación de la sentencia a la calificación acusatoria, con una pretendida vinculación de la calificación definitiva a la provisional.

El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. ( STS 1498/2005, de 5 de diciembre ).

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



TERCERO: Como sexto motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Lecrim por error en la apreciación de la prueba.

En el desarrollo del motivo se invocan como documentos erróneamente valorados los dictámenes periciales, la certificación catastral y las fotografías de la vivienda controvertida.

B) La doctrina jurisprudencial sobre la utilización del motivo casacional contemplado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sostiene que como primer requisito se exige que se trate de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas ( STS 3-4-2002 , 25-5-1999 , entre otras muchas).

C) De conformidad con las argumentaciones expuestas anteriormente, es evidente que los citados informes fueron valorados, si bien la valoración se hizo de forma conjunta con el resto de prueba practicada.

Así considerando los mismos, junto a las declaraciones de los coimputados, de testigos y documental aportada a las actuaciones, se alcanza la conclusión expuesta de forma razonada y explicada, de que los informes han partido de una premisa errónea; que el contenido del catastro es susceptible de ser modificado por el propio interesado; y que las fotografías, ciertamente, acreditan que existe una edificación en la parcela, pero no el uso de la misma, ni su fecha de construcción.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente la parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.