Auto Penal Nº 19/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 18/2014 de 08 de Enero de 2015

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA
SALA CIVIL Y PENAL
QUERELLA NÚM. 18/2014
A U T O nº 19/15
Excmo. Sr. Presidente :
D. Miguel Ángel Gimeno Jubero
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. José Francisco Valls Gombau
D. Enric Anglada i Fors
Dña. Mª Eugènia Alegret Burgués
D. Carlos Ramos Rubio
D. Joan Manel Abril Campoy
En Barcelona, a ocho de Enero de dos mil quince.
Dada cuenta; y,

Antecedentes

ÚNICO.- Las presentes actuaciones se iniciaron el 13 de octubre de 2014 tras presentarse en la Secretaria de esta Sala Penal, escrito de querella interpuesta por el procurador Sr. Jorge Belsa Codina en nombre y representación de PARTIDO POLÍTICO VOX , contra el Muy Honorable Presidente de la Generalitat de Catalunya, Sr. Fausto , por presuntos delitos de prevaricación, usurpación de atribuciones y funciones, desobediencia a la autoridad judicial, rebelión y sedición.

Por providencia de 13 de octubre de 2014 se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal para que informase sobre la competencia de esta Sala, así como sobre la admisión a trámite de la querella.

El 7 de noviembre de 2014 se presentó escrito ampliando la querella del cual también se dio traslado al Ministerio Fiscal el 13 de noviembre de 2014 a los mismos fines.

El día 13 de noviembre de 2014 volvió a ampliarse la querella, de la cual se dio nuevo traslado al Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal evacuó informe en fecha 2 de diciembre de 2014.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª Eugènia Alegret Burgués.

Fundamentos

PRIMERO. - Esta Sala resulta competente para el conocimiento de la querella presentada por el partido político Vox contra el Molt Honorable President de la Generalitat de Catalunya, Don. Fausto por los presuntos delitos de desobediencia, prevaricación, usurpación de funciones, rebelión y sedición, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la LOPJ y artículo 70,2 del Estatut d'Autonomia de Catalunya.

En lo concerniente a la observancia de las formalidades legales, también se han cumplido con la interposición de querella los requisitos que exige el artículo 277 de la LECrim .



SEGUNDO.- En orden a decidir sobre la admisión de la mencionada querella, conviene recordar que conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional quien ejercita la acción penal en forma de querella no tiene, en el marco del art. 24.1 CE , un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez o Tribunal sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando las razones por las que, en su caso, inadmite su tramitación ( AATC, 740/86 , 64/87 , 419/87 , 464/87 y SSTC. 36/89 de 14.2 , 191/89 de 16.11 ).

Por ende, toda querella puede y debe ser rechazada, en todo o en parte de acuerdo con lo establecido en el artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando los hechos en que se funde no constituyan delito. Así, para poder apreciar la existencia de los ilícitos penales denunciados en la querella se debe realizar una inicial valoración jurídica de la misma en función de los términos del escrito presentado, a los efectos de determinar si de ello se desprende o resulta el carácter delictivo de los hechos imputados.

Solo si los hechos alegados, en su concreta formulación colman las exigencias de algún tipo penal debe admitirse la querella sin perjuicio, lógicamente, de la presunción de inocencia que a todos corresponde y de las decisiones que posteriormente procedan en función de las diligencias practicadas en el procedimiento.

La valoración debe limitarse, pues, a un juicio de verosimilitud sobre la calificación delictiva de los hechos denunciados y su presunta atribución al querellado o denunciado, sin que en este momento procesal puedan ni deban ofrecerse mayores explicaciones ni probanzas, en tanto dicha resolución judicial es precisamente la que abre la investigación judicial ( STS de 12 de noviembre de 2012 ).



TERCERO.- El partido político Vox, en escrito de querella presentado el 13 de octubre de 2014 denuncia los siguientes hechos: El Molt Honorable President de la Generalitat de Catalunya anunció el día 12 de diciembre de 2013 que convocaría un referéndum o consulta sobre la independencia de Catalunya para el día 9 de noviembre de 2014.

El día 27 de septiembre de 2014 se publicó en el Diario oficial de la Generalitat de Catalunya la aprobación de la ley de Consultas populares no refrendatarias y otras formas de participación ciudadana. El querellado firmó el día 27 de septiembre de 2014 el decreto 129/2014 por el que convoca la consulta anunciada en diciembre de 2013 para el día 9 de noviembre de 2014.

Tras los correspondientes recursos por parte de la Abogacía del Estado contra la referida ley y contra el decreto de convocatoria, el Tribunal Constitucional acordó el día 29 de septiembre de 2014 la suspensión de la citada ley y del Decreto en virtud de lo establecido en el art. 161,2 de la CE .

Mediante decreto nº 132/2014 de 2 de octubre de 2014, el querellado aprobó el nombramiento de los miembros de la comisión de control y mediante decreto nº 133/2014 de 6 de octubre, el Presidente de la Generalitat aprobó el nombramiento de los miembros de las comisiones de seguimiento del referéndum en diversas zonas de Cataluña.

Para el querellante los hechos descritos son constitutivos indiciariamente de los delitos de prevaricación del art. 404 del CP , de usurpación de funciones de los art. 402 y 506 del CP ; de desobediencia del art. 410; del delito de rebelión de los art. 472 , 473 y 477 del CP ; y de sedición del art. 544, en relación con los art.

545, 1 y 548 del CP .



CUARTO.- En fecha 7 de noviembre de 2014, el mismo partido amplía la querella anterior en relación con el llamado proceso de Participación ciudadana convocado por el President de la Generalitat a través de la página Web institucional de la Generalitat.

Se afirma en el escrito de ampliación de la querella: 1) Que el proceso de participación ciudadana es un referéndum encubierto para sortear la suspensión decretada por el Tribunal Constitucional el 29 de septiembre. Y que, además, tras los correspondientes recursos por parte de la Abogacía del Estado contra los actos del denominado proceso de participación ciudadana, el Tribunal Constitucional acordó el día 4 de noviembre de 2014, la suspensión de los mismos.

2) Que el President de la Generalitat ha mantenido, pese a la suspensión, la convocatoria del proceso de participación y ha continuado realizando actos de publicidad y preparatorios comprometiendo fondos públicos para ello, lo que constituiría un nuevo acto de desobediencia del artículo 410 del Código Penal .



QUINTO.- El día 13 de noviembre vuelve a ampliarse la querella en su día presentada. Se denuncia, ahora, que el día 9 de noviembre se ha celebrado la consulta prohibida por el Tribunal Constitucional mediante la utilización de publicidad, promoción, centros públicos, urnas, papeletas y personal, sufragados con fondos públicos, en claro fraude de ley, ampliando la querella por el delito de malversación de caudales públicos del art. 433 del Código Penal .



SEXTO.- Expuesto lo anterior hemos de descartar prima facie que los hechos descritos en el escrito inicial de querella sean constitutivos de delito.

Ya dijimos en los Autos TSJC de 30 de abril de 2013 y 24 de marzo 2014 que determinados actos realizados por organismos públicos participan de la naturaleza de un acto político y, acorde con esa naturaleza, la aprobación del mismo no puede dar lugar a un delito de prevaricación en asunto administrativo, puesto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (cfr. Entre otras, SSTS 8 de junio de 2006 y 30 de abril de 2012 ) ha excluido, a los efectos del tipo penal, los actos políticos o de gobierno del concepto de resolución, de manera que ha precisado que por ésta debe entenderse aquel acto administrativo definitivo y decisorio dictado en un procedimiento administrativo. Así, con detalle la STS de 30-04-2012 ha puesto de manifiesto que ' Y es que, como hemos declarado (por todas, la STS de 22 de septiembre de 1993 ), por resolución ha de entenderse todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, quedando excluidos los actos políticos. Comprende tanto la realización del derecho objetivo a situaciones concretas o generales, lo que supone que abarca tanto los actos de contenido singular, nombramientos, decisiones, resoluciones de recursos, como los generales, órdenes y reglamentos con un objeto administrativo. La resolución es la especie respecto del acto administrativo y su sentido técnico aparece en el art. 89 de la Ley 30/1992, sobre el Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , definido como «acto que pone fin al procedimiento administrativo, decidiendo todas las cuestiones planteadas por los administradores y aquéllas otras derivadas del mismo».

Ahora bien, frente a los actos y resoluciones administrativas, los órganos de la Administración también producen actos políticos, excluidos generalmente de control, salvo en sus formalidades intrínsecas, o adoptan decisiones que se rigen por otros mecanismos de control jurídico, entrando en la esfera privada - derecho civil o mercantil- o en la esfera laboral. Quiere con ello decirse que no toda actuación de un órgano de la Administración es controlable por el derecho administrativo.

Es por ello que ni el anuncio de convocatoria de una consulta para el día 9 de noviembre de 2014 realizado en diciembre de 2013, ni la publicación de la Ley de consultas aprobada por el Parlament de Catalunya, ni el Decreto de convocatoria de la consulta no refrendataria en base a la ley antes citada, son actos administrativos cuya ilegalidad puedan integrar dicho delito. De hecho la impugnación de dichos actos por parte del Estado se realizó ante el Tribunal Constitucional que es quien finalmente resolverá sobre su constitucionalidad.

Tampoco los hechos descritos en la querella inicial constituyen actos de desobediencia del art. 410 del CP al proveído del Tribunal constitucional de 29 de septiembre , pues el Decreto de 2 de octubre de 2014 se aprobó condicionado 'als efectes de la vigencia corresponent' debiendo entenderse -pues no cabe otra interpretación posible- para cuando el Tribunal constitucional levantase la suspensión y el Decreto de 6 de octubre contiene la misma prevención.

Es público y notorio que el President de la Generalitat ante la suspensión de varios preceptos de la ley de 26 de septiembre 2014 y del Decreto de 27 de septiembre de 2014 por el Tribunal Constitucional, renunció a realizar la consulta al amparo del Decreto de convocatoria citado.

Ninguna constancia existe de que las comisiones creadas en los Decretos antes referenciados interviniesen de alguna forma en el proceso participativo que se llevó a cabo posteriormente y que es objeto de la segunda y de la tercera ampliación de querella, cuya valoración jurídica se realizará posteriormente.

En relación con los hechos contenidos en la primera querella tampoco se aprecian ab initio indicios de los delitos tipificados en los artículos 402 y 506 del CP que sancionan, el primero, al que ilegítimamente ejerciere actos propios de una autoridad funcionario público atribuyéndose carácter oficial y, el segundo, a la autoridad o funcionario público que, careciendo de atribuciones para ello, dictare una disposición general o suspendiere su ejecución.

El primero de los delitos exige la concurrencia de dos elementos esenciales, que el presunto culpable se atribuya carácter de autoridad o funcionario público, y el que ejerza, como consecuencia de esa falsa atribución, actos propios o funciones inicialmente inherentes al cargo que se atribuya. El querellado es, en efecto, el President de la Generalitat de Catalunya y en sus actuaciones no se atribuyó otra condición.

Si el Parlament de Catalunya tenía o no competencia para legislar sobre consultas no refrendatarias y en consecuencia el Decreto de convocatoria era o no inconstitucional es cuestión que decidirá el Tribunal Constitucional en su momento.

Tampoco se explica en la querella cómo habrían de incardinarse las conductas que se describen en el art. 506 del CP , cuyo bien jurídico de protección es garantizar la independencia entre los diferentes poderes del Estado. Lo que se tipifica es el delito de usurpación de atribuciones legislativas, es decir, un delito especial y propio que se configura cuando se dictan normas de carácter general que invadan la zona constitucional en la que rige la reserva de ley o dirigidas a derogar transitoria o permanentemente normas con fuerza de ley sin hallarse facultado para ello. En el presente caso lo dictado ha sido un Decreto con una norma legal habilitante previa que entonces se hallaba en vigor. El ordenamiento jurídico ya establece los mecanismos jurídicos adecuados para ajustar las actuaciones de los poderes públicos al marco constitucional, que es precisamente el que ha utilizado el Gobierno al impugnar ante el Tribunal Constitucional tanto la ley como el decreto 129/2014 por el que convoca la consulta, rigiendo en materia de derecho penal el principio de intervención mínima.

En orden a los delitos de rebelión y sedición ya indicamos en el Auto de 24 de marzo de 2014 que de conformidad con el artículo 472 del Código Penal y como delito contra el orden constitucional se consideran reos del delito de rebelión los que se alzaren violenta y públicamente para cualquiera de los fines siguientes: 1:- Derogar , suspender o modificar total o parcialmente la Constitución;5.º Declarar la independencia de una parte del territorio nacional;6.-Sustituir por otro el Gobierno de la nación.

Y conforme al artículo 544 del mismo cuerpo legal como delito contra el orden público son reos de sedición los que, sin estar comprendidos en el delito de rebelión, se alcen pública y tumultuariamente para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las Leyes o a cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario público, el legítimo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos, o de las resoluciones administrativas o judiciales.

Siendo punibles igualmente la provocación, la conspiración y la proposición para cometer los mismos delitos.

En el primer caso es presupuesto necesario del delito que con las intenciones antes referidas, se produzca un alzamiento violento y público, esto es, mediante una actitud activa por la fuerza o estando dispuesto a su utilización y en forma pública, patente o exteriorizada.

En el caso de la sedición también se exige el alzamiento público entendido como sublevación tumultuaria o desordenada con una determinada finalidad mediante el empleo de la fuerza o fuera de las vías legales.

No se expresa en la querella qué actos rebeldes o sediciosos públicos y violentos se habrían llevado a cabo o se estarían preparando u organizando para conseguir por la fuerza la derogación de la Constitución , la independencia de Catalunya o la sustitución por otro del Gobierno de la nación y, menos aun, el concreto papel del President de la Generalitat en los mismos, siendo del todo inadmisible en el estricto ámbito penal en el que nos hallamos, que pretendan equiparse los alzamientos violentos con los actos simplemente ilegales o 'fuera de la razón o justicia'.

Por lo que se viene razonando se estima que los hechos contenidos en el escrito de querella inicial no son ab initio constitutivos de delito, sin perjuicio de que los mismos puedan ser valorados en relación con el segundo escrito y con la tercera ampliación de querella.

SÉPTIMO.- En relación con estas últimas, lo que se denuncia es que la consulta inicialmente prevista en el Decreto de 27 de septiembre 2014 se convirtió en un proceso de participación ciudadana que el Tribunal constitucional volvió a prohibir, mediante providencia de fecha 4 de nov. 2014 por la que, respecto de la '..convocatoria a los catalanes , las catalanas y a las personas residentes en Cataluña para que manifiesten su opinión sobre el futuro político de Cataluña el día 9 de noviembre (y en los días sucesivos en los términos de la convocatoria), mediante un denominado proceso de participación ciudadana contenidas en la página web http://www.participa2014.cat/es/index.html, y los restantes actos y actuaciones de preparación, realizados o procedentes para la celebración de dicha consulta, así como cualquier otra actuación aun no formalizada jurídicamente, vinculada a la referida consulta ' acordó la suspensión de los actos impugnados, así como las restantes actuaciones de preparación de dicha consulta o vinculadas a ella.

Según los hechos narrados en la querella y documentos acompañados existen indicios de que dicho concreto mandato y la conducta de no hacer que implicaba para su destinatario, el Molt Honorable President de la Generalitat, no fue presuntamente acatado por éste, pues entre la fecha de esa providencia y el día 10 de noviembre, continuaron, al parecer, los actos preparatorios, la publicidad institucional, la presunta realización de actos administrativos de desarrollo de carácter verbal o por la vía de hecho hasta llevar a cabo, en edificios públicos de Catalunya, las votaciones el día 9 de noviembre de 2014, hecho del que se responsabilizó públicamente el President de la Generalitat.

Procede, en consecuencia, admitir el segundo y tercer escrito de ampliación de querella para que los hechos contenidos en las mismas puedan ser investigados al poder constituir indiciariamente el delito de desobediencia del art. 410 CP y en su caso, en función del resultado de la investigación, de malversación de caudales públicos del art. 433 del CP , o de prevaricación administrativa del art. 404, sin perjuicio de las calificaciones jurídicas que se consideren procedentes al tener las actuales carácter de provisionales.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 280 de la Lecrim procede exigir al querellante la fianza que el Sr. Instructor estime procedente para tener al partido político querellante como parte personada en la causa.

NOVENO.- Existiendo otras causas abiertas al Molt Honorable President de la Generalitat por los mismos u otros hechos conexos, procede de conformidad con lo dispuesto en el art 17 y 300 de la Lecrim y art. 4 y 79,2 de la Lec 1/2000 , acumular la presente a la más antigua de las presentadas y admitidas (R.

16/2014) en la cual se acordará lo procedente en cuanto a las diligencias a practicar.

Fallo

LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA ACUERDA: .

1.- Declarar la competencia de esta Sala para el conocimiento de la querella presentada por el partido político VOX contra el Molt Honorable President de la Generalitat de Catalunya, Don. Fausto en fecha 13 de Octubre de 2014 así como sus ampliaciones de 7 y 13 de Noviembre de 2014.

2.-Inadmitir la querella presentada por el partido político Vox en fecha 13 de Octubre de 2014.

3.- Admitir el segundo y tercer escrito de ampliación de la querella.

4.- Ordenar la incoación de diligencias previas para la investigación de los hechos que se describen en la querella por si los mismos pudiesen ser constitutivos de un delito de desobediencia del art. 410 del CP sin perjuicio de la comisión de otros directa o indirectamente relacionados con el anterior contra el Molt Honorable President de la Generalitat de Catalunya, Don. Fausto .

5.- Exigir a la querellante la fianza que el Sr. Instructor estime pertinente para poder ejercer la acción popular.

6.- Ordenar la acumulación de la presente causa a la nº 16/2014 seguida ante esta misma Sala por estos mismos u otros hechos conexos.

Notifíquese la presente resolución a la querellante y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma puede interponer recurso de súplica en el término de 3 días.

Comuníquese esta resolución al querellado.

Así lo acuerda la Sala y firman el Excmo. Sr. Presidente e Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen. Doy fe.