Auto Penal Nº 194/2021, A...io de 2021

Última revisión
03/02/2022

Auto Penal Nº 194/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3074/2021 de 15 de Julio de 2021

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Orden: Penal

Fecha: 15 de Julio de 2021

Tribunal: AP - Guipuzcoa

Ponente: BILDARRAZ ALZURI, MARIA DEL CARMEN

Nº de sentencia: 194/2021

Núm. Cendoj: 20069370032021200194

Núm. Ecli: ES:APSS:2021:804A

Núm. Roj: AAP SS 804:2021

Resumen:

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000713 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.04.1-17/001246

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20030.43.2-2017/0001246

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3074/2021- - B

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 1/2018

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION003 - UPAD / ZULUP - DIRECCION003 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

Apelante/Apelatzailea: Luis Andrés

Abogado/a / Abokatua: JOAQUIN PEDRO ZUBILLAGA BERECIARTUA

Apelante/Apelatzailea: Esmeralda

Abogado/a / Abokatua: JOAQUIN PEDRO ZUBILLAGA BERECIARTUA

Apelado/a / Apelatua: Carla

Abogado/a / Abokatua: ALEJANDRA FIALLEGAS CORTES

Procurador/a / Prokuradorea: LUIS ECHANIZ AIZPURU

Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA

A U T O N.º 194/2021

Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:

PRESIDENTE/A:D./D.ª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

MAGISTRADO/A:D./D.ª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

MAGISTRADO/A:D./D.ª JORGE JUAN HOYOS MORENO

En Donostia / San Sebastián, a 15 de julio de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha de 04 de Enero de 2021, se dictó auto por la UPAD nº 2 de DIRECCION003, en cuya parte dispositiva se acuerda:

' Se acuerda seguir las presentes diligencias previas por delito de UN DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE del artículo 257.1.2º del Código Penal(según redacción vigente al tiempo de los hechos) por los trámites de los artículos 780 y siguientes de la LECr.

RESPONSABLE PENAL

Las actuaciones se seguirán frente a Luis Andrés y Esmeralda en concepto de encausados.

TRASLADO DE DILIGENCIAS

Dese traslado de las diligencias previas al Ministerio Fiscal y a las partes acusadoras, si las hubiere, para que en el plazo común de DIEZ DÍAS soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa, o excepcionalmente en su caso, la práctica de diligencias complementarias en el caso previsto en el apartado 2 del mismo artículo 780.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución por la representación de Luis Andrés Y Esmeralda se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal y la representación de Carla.

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia, se señala día para deliberación y votación, el día 21 de Junio de 2021 en el que pasarán los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma Sra. Magistrada MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Luis Andrés y Dª Esmeralda interpone recurso directo de apelación frente Auto de instancia cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de revocación y que se acuerde el sobreseimiento y archivo de las actuaciones.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

1º.- Sobre el último párrafo del antecedente de hecho segundo del Auto recurrido, cuando señala que la Sra. Carla no ha percibido la cantidad de 165.274,14 euros por los recargos que ha de abonar la empresa.

Alega esta parte que la Sra. Carla no es acreedora ni debe percibir directamente de la empresa dicha cantidad.

Y no lo es por lo siguiente:

Primero.- Como se acredita con la resolución de 6 de mayo de 2015 dictada por la Dirección Provincial del INSS (documento nº 1), las prestaciones derivadas del accidente de trabajo, en este caso, un 40% sobre el 52% de 1800€ en cuanto a la pensión de viudedad y sobre el 20% de 1800€ de a pensión de orfandad, como capital coste se deben ingresar y constituir a la Tesorería General de la Seguridad Social para proceder al pago de dicho incremento durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes.

De ello se extraen tres consecuencias:

a) Que a quien hay que pagar es a la TGSS y no a la Sra. Carla.

b) Que la cantidad de 165.274, 14€ es un capital coste estimado en función de un parámetro de años que a fecha actual todavía no se han completado, ya que la prestación de viudedad o orfandad pueden cesar por causas fijadas por la LGSS ( nuevo matrimonio, fallecimiento, etc)

c) Que la que paga las prestaciones mensuales es la TGSS a la Sra. Carla sobre ese fondo o capital coste.

d) Que pretender cobrar la Sa. Carla esa cantidad directamente como decimos es además de pretender cobrar dos veces una actuación ilegal.

2º.- No se ha acreditado que DIRECCION000 no tenga recursos suficientes para abonar dicha deuda. No se podría hablar de alzamiento de bienes si DIRECCION000 tiene bienes y actividad económica.

Prueba de ello es que con fecha 22 de Junio de 2018 ha abonado por la deuda la cantidad de 55267€ mediante ingreso en la cuenta que le facilitó el recaudador de la seguridad social( se acompaña como documento nº 2 y 3), aunque la TGSS sólo hable de 35711, 47€(documento nº 4). La prueba acredita que no es así.

Con ello queremos decir que calculando el importe del 40% mensual sobre las pensiones mensuales antes mencionadas con el abono de dicha cantidad se han hecho frente al pago a fecha de hoy de esos incrementos sobre las pensiones mensuales. La mercantil está al día.

Es decir la TGSS esta pagando a la Sra. Carla esos incrementos y está al dia a fecha de hoy según nuestros cálculos.

A mayor abundamiento por Sentencia dictada el 5 de Noviembre de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 1 de DIRECCION003 ha sido condenada la empresa DIRECCION001 al pago de dichas cantidades( se acompaña como documento nº 5), consignándolas en el Juzgado(documento nº 6) y como beneficiario la TGSS que es la que se encargará de pagas mes a mes de ese monto las prestaciones mensuales con el recargo a la hoy querellante.

3º.- Mi representado por la muerte del trabajador, le fue sobreseida la causa penal por Auto nº 21/2016 de fecha 22 de Enero de 2016 dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, donde se puede comprobar que la Sra. Carla y su hija Andrea renunciaron a todas las acciones civiles y penales que les pudieran corresponder por la muerte acaecida en todas sus dimensiones por lo que no se puede ejercer la acusación particular ejercitando una acción que ha renunciado.

A mayor abundamiento la hoy querellante ya renunció incluso a todas las acciones civiles y por tanto no cabe hipotéticamente la responsabilidad civil.

Se acompaña como documento nº 7 el Auto.

4º.- Sobra la actuación de Luis Andrés.

El Auto simplemente se limita a afirmar que 'vació de medios y actividad real a la empresa' sin mencionar actuaciones concretas, teniendo en cuenta el mantenimiento de la actividad de la mercantil, y sin mencionar qué bienes o activos vació o que bienes ocultó o distrajo para perjudicar a la TGSS.

5º.- Sobra la actuación de la Sra. Esmeralda.

Entendemos que no existe el mas mínimo indicio de su participación en clave de necesaria en la creación de una nueva entidad con el fin de eludir el pago de una deuda presente y futura.

La única intervención en la misma en socia de DIRECCION000 allá en el mes de junio de 2006, realizándose separación de bienes y liquidación de sociedad de gananciales el 04-09-2006.

Y esa es la operación jurídica vinculante.

Los hechos del fallecimiento sucedieron el 25 de Marzo de 2014, casi 8 años después.

La circunstancia que más tarde se llevara al registro es inocua y no obligatoria porque lo jurídicamente relevante es la manera de proceder en el año 2006.

No es reprochable penalmente la tardanza en la inscripción en el registro.

Entiende igualmente esta defensa que la hipotética llevanza de las labores de oficina(alguien tendrá que hacer las facturas) no determina participación alguna en la creación ni desarrollo de otra sociedad(en la que la Sra. Esmeralda ni es socia ni Administradora) ni permite ni indiciariamente establecer como decimos que ha participado en la distracción de bienes o activos en perjuicio de la TGSS sobre dos sociedades de las que no es Administradora ni tiene poder de decisión. Mi representada es profesora con un horario determinado y tiene sus hijos a los que cuida.

Incluso visualmente por distancia se observa la casa donde vive el matrimonio con los hijos y otro es el pabellón ubicado a mas de 300 metros donde trabaja y opera su marido.

En su declaración ya manifestó negando los hechos que se le imputaban.

La representación procesal de Dª Carla formula oposición al recurso, solicitando su desestimación y que se ratifique el Auto recurrido en todos sus pronunciamientos,

imponiendo las costas a la parte recurrente, sobre la base de las siguientes alegaciones:

1º.- En el presente caso existen indicios más que suficientes para considerar que los hechos que se narran en el Auto de 04/01/2021 pudieran ser constitutivos de delito y, con ello haber acordado seguir las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado.

Efectivamente, consideramos indicios suficientes:

- Que el ahora recurrente Luis Andrés reconociera, en conversación mantenida con el investigador privado D. Narciso que ya no operaba con la sociedad ' DIRECCION000, S.L.' porque en aquella 'falleció un chico y la tengo medio parada' (Consta en las actuaciones aportado por esta parte como Documento nº 4 de los que acompañan al escrito de acusación y en el CD que se acompañaba al mismo escrito).

- Que la Tesorería General de la Seguridad Social tuviera que iniciar la vía ejecutiva contra ' DIRECCION000, S.L.', ante la falta de pago de ésta del capital coste del recargo de prestaciones que nos ocupa en vía voluntaria (constan en las actuaciones las resoluciones sobre inicio de la reclamación de deuda tanto en vía voluntaria en el año 2015, así como en vía ejecutiva en febrero de 2016), sin haber obtenido el cobro de la deuda.

De ser cierto que ' DIRECCION000, S.L.' hubiera abonado el capital coste o como dice en su recurso estviera 'al día en el pago del mismo', la TGSS no tendría que haber iniciado la vía de apremio para su recaudación.

- Que ' DIRECCION000, S.L.', según sus cuentas anuales ve reducido su activo no corriente de 211.840,80 euros a 658,88 euros en el año 2015, así como su facturación que desciende de 129.238,83 euros a 25.162,79 euros en el periodo 2014 a 2015.

- Que la sociedad ' DIRECCION000, S.L.' - constituida por el ahora recurrente Luis Andrés, con el mismo domicilio, actividad y administrador - según sus cuentas anuales hiciera el camino de ' DIRECCION000, S.L.' pero a la inversa. Es decir, a partir del año 2015 su activo no corriente se incrementa con respecto al ejercicio 2014 de 0 a 83.226,30 euros de 2014 a 2015 y su facturación de 48.656,39 a 136.203,41 en el mismo periodo.

No puede tener otra consideración que la de indicio de que puede haber existido delito en los hechos narrados, ya que evidencian que se ha vaciado de contenido (activos) y actividad (facturación) la sociedad que había sido declarada responsable del recargo.

- Que la misma operación se repitiera posteriormente con la mercantil ' DIRECCION002, S.L.', sustituyendo a ' DIRECCION000, S.L.' a partir del año 2015/2016 en el que esta última había sido declarada responsable solidaria del recarga de prestaciones que nos ocupa, según procedimiento administrativo iniciado de oficio por la Tesorería General de la Seguridad Social y ratificado por las Sentencias del Juzgado de lo Social nº 1 de DIRECCION003 y de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Efectivamente, en el año 2015 ' DIRECCION002, S.L.' limita su operación a recibir un activo (inmobilizado) por valor de 75.000 euros (sin que se le conozca actividad alguna según su mínima o nula facturación), pero en 2016 y 2017 su actividad crece de manera importante recogiendo activos, pasivos y facturaciones propias de una empresa en plena actividad. Su facturación, por ejemplo, pasa de 0 en 2015 a 56.910,56 euros en 2016 y a 140.449,33 euros en 2017 (año este en el que desciende la facturación de ' DIRECCION000, S.L.').

Otro indicio evidente, ya que se repite la operación de vaciar de contenido y actividad a la nueva sociedad ' DIRECCION000, S.L.' cuando está es declarada responsable solidaria en el recargo de prestaciones, para constituir una tercera sociedad ' DIRECCION002, S.L.', que continuaría con la actividad y con y serviría para intentar eludir el abono del recargo.

- Que los Juzgados de lo Social nº 1 de DIRECCION003 (en el caso de ' DIRECCION000, S.L.') y Social nº 3 de Donostia (en el caso de ' DIRECCION002, S.L.'. Se acompaña al presente escrito copia de la Sentencia de dicho Juzgado de fecha 02/02/2021 ya han declarado la responsabilidad de las nuevas empresas constituidas por los recurrentes para eludir el pago del recargo de prestaciones que nos ocupa.

Los procedimientos de derivación de deuda también constituyen indicios de que los ahora recurrentes han podido incurrir en hechos delictivos, ya que, de haberse abonado la deuda en vía voluntaria por ' DIRECCION000,

S.L.', la TGSS y esta parte, no habrían tenido que iniciar procedimientos de derivación de deuda a las nuevas sociedades constituidas por los ahora recurrentes.

Por lo tanto, entendemos que el Auto de 04/01/2021 es conforme a derecho, pues existen indicios más que suficientes para continuar con el presente procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado.

2º.-En cuanto a las alegaciones que formula la parte recurrente, no desvirtúan la existencia de indicios suficientes para seguir el presente procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado.

Así, sobre las supuestas percepciones por la Sra. Carla de las cuantías que le corresponden por el recargo de prestaciones establecido sobre las prestaciones generadas a raíz del accidente de trabajo en el que perdió la vida D. Moises (marido de la misma), debemos señalar lo siguiente:

Efectivamente, la cantidad de 165.274,14 euros correspondiente a dicho recargo de prestaciones se trata del capital coste del recargo de prestaciones, el cual debe ser ingresado por las empresas condenadas en la Tesorería General de la Seguridad Social para su abono a los posibles beneficiarios.

La parte recurrente alega que, en base a dicho sistema de recaudación y abono del recargo mi representada no debe percibir la citada cantidad, lo cual no es cierto. El fin último del recargo de prestaciones (en el que la Tesorería General de la Seguridad Social es recaudadora y pagadora una vez recaudado el Capital Coste) es el cobro por parte de los beneficiarios de las prestaciones afectadas de un incremento sobre las mismas. Son los beneficiarios quienes percibirán en última instancia las citadas cuantías, y a día de hoy, mi representada no ha cobrado cantidad alguna correspondiente al recargo sobre las prestaciones derivadas del accidente de trabajo en el que falleció su marido, ni se le ha puesto al cobro del recargo por parte de la TGSS. Si se diera el caso esta parte lo informaría en el presente procedimiento abreviado 1/2018.

La parte recurrente alega que ' se encuentra al día en el abono del recargo porque habría hecho un pago parcial con el que se cubrirían los incrementos de las prestaciones generados hasta la fecha'. Sin embargo, la recaudación del recargo de prestaciones no está sujeta a la voluntad de la parte condenada. No se trata de un pago periódico por parte del condenado a la Tesorería General de la Seguridad Social, sino que el condenado viene obligado a abonar el Capital Coste calculado por la Tesorería General de la Seguridad Social en el momento que se le condena al pago del recargo de prestaciones, en un solo pago, y no de manera fraccionada y según le venga en gana o convenga a sus intereses.

Así se recoge en el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social (Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio), bajo la rúbrica «recargos sobre prestaciones», Artículo 75.

Las empresas constituidas por los recurrentes y condenadas al pago del recargo de prestaciones a favor de mi representada y su hija no han abonado el Capital Coste de dicho recargo, siendo éste un hecho probado en las sentencias obrantes en las actuaciones y que pediremos se testimonien para la mejor valoración del recurso de apelación formulado.

Igualmente, existen indicios más que suficientes (ya comentados en el ordinal anterior) de que, no solamente dichas empresas no han abonado el citado capital coste, sino que además los ahora recurrentes han vaciado de bienes y derechos las sociedades condenadas al pago del recargo de prestaciones, constituyendo nuevas sociedades con las que continuar la actividad de las mismas intentando eludir el pago del recargo a favor de mi representada.

4º.- En cuanto a la alegación de los recurrentes sobre una posible renuncia de derechos, no es cierto que mis representadas hayan renunciado a los derechos que le corresponden tanto en la vía jurisdiccional social (entre otras los juicios habidos y posibles sobre recargo de prestaciones y derivación de la deuda existente sobre el mismo), ni en la vía penal (las presentes actuaciones), o cualquier otra que pudiera corresponder en otros órdenes jurisdiccionales o incluso en los citados órdenes jurisdiccionales.

Es más, el Auto que aporta la parte recurrente como Documento nº 7 se corresponde con un supuesto delito contra los derechos de los trabajadores y no a los hechos que nos ocupan en las presentes actuaciones, un posible delito de insolvencia punible.

Además, se trata de una alegación de tipo jurídico, sin que la misma tenga influencia alguna sobre la existencia o no de indicios de haber cometido un delito, que el lo que nos ocupa en el momento procesal en el que nos encontramos.

5º.- En cuanto a las alegaciones sobre la participación de Luis Andrés nos remitimos a lo ya señalado en el ordinal segundo del presente escrito, considerando indicios suficientes de la participación de Luis Andrés como autor, y manifestando que no es cierta la alegación que realiza la parte recurrente de que ' DIRECCION000, S.L.' siga con una actividad normal, ya que, como se ha dicho anteriormente, sus cuentas anuales evidencian que se ha dejado de actuar mediante dicha sociedad.

6º.- En cuanto a la participación de la Esmeralda, igualmente nos remitimos a los indicios señalados en el hecho segundo, así como a los señalados en el Auto de 04/01/2021 en el sentido de haber quedado acreditado que esta realizaba tareas de administración y llevanza de la sociedad ' DIRECCION000, S.L.' por lo que conoce, consiente y opera en el vaciado de activos y actividad de ésta, convive con Luis Andrés en la finca que constituye el domicilio de todas las sociedades constituidas por el matrimonio con el objeto de eludir el pago del recargo y donde se guarda la maquinaria y útiles propios de la actividad de explotación forestal.

El Ministerio Fiscal impugna el recursoe interesa la integra confirmación de la resolución recurrida, sobre la base de las siguientes consideraciones:

.-La parte recurrente se alza contra el Auto de fecha de 4 de enero de 2020 alegando, como fundamento primero de su escrito de impugnación, que el Juez ' ad quo' ha incurrido en un error a la hora de fijar el relato provisional de hechos, toda vez que , dicho Auto recoge que la Sra. Carla no ha percibido la cantidad de 165.274, 14 euros por los recargos que ha de abonar la empresa , cuando, a juicio de la parte recurrente, la parte acreedora de dicha cantidad es la Tesorería General de la Seguridad Social y no la Sra. Carla.

Dicho fundamento de impugnación no puede prosperar, toda vez que el Auto objeto de impugnación en ningún caso determina quién debe hacer frente al pago de dicha cantidad, simplemente se limita a afirmar, todo ello con el caracter provisorio correspondiente e inherente al momento procesal en el que nos encontramos, que la Sra. Carla no ha percibido en la actualidad 'la cantidad de 165.274,14 euros por los recargos que ha de abonar la empresa donde trabajaba marido fallecido ' sin entrar a valorar a quién le corresponde abonar dichos recargos o como se debe hacer efectivo el cobro de dichos recargos, siendo ello una cuestión que deberá ser objeto de prueba en el acto del plenario, no del momento procesal en el que nos encontramos y sin que ello suponga invalidar el Auto objeto del presente recurso, máxime cuando dicha falta de cobro se deduce del contenido de la documentación aportada por la Tesorería General de la Seguridad Social y obrante en Autos.

.- Así mismo la parte recurrente se alza contra el Auto de fecha de 4 de enero de 2020 al entender que no concurren indicios suficientes de criminalidad respecto de los investigados, y que en consecuencia procede dictar Auto de Sobreseimiento de las presentes actuaciones.

En relación a lo anterior cabe recordar que el Auto contra el que se dirige el presente recurso de apelación, en concreto, el Auto de incoación de Procedimiento Abreviado, se constituye como una resolución de conclusión de la fase instructora, que de un lado indica que a criterio del órgano instructor no se aprecia la necesidad de practicar nuevas diligencias, y de otro lado se configura como una resolución de acomodación procesal donde se concreta la imputación judicial por determinados hechos y contra determinadas personas, de forma que sólo contra estas podrá, o no, dirigirse la oportuna acusación. Se trata en definitiva, de una resolución de tipo procedimental por la que se da traslado al Ministerio Fiscal y acusaciones en su caso, manteniendo incólume la inocencia constitucional.

Dicho esto, corresponderá a las acusaciones públicas o privadas, a partir de este momento procesal, formular o no la concreta imputación, sin que se vulnere la presunción de inocencia o derecho defensa, pues se limita a dar al imputado un determinado status como parte procesal.

Las únicas exigencias que debe reunir es la existencia de hecho que revistan el carácter de delito y elementos que sirvan para imputarlos indiciariamente a una persona, pero sin realizar más valoraciones en orden a la culpabilidad o, mayor o menor credibilidad de las prueba, que es, en suma, lo que pretende el recurrente cuestionando aspectos que deberían valorarse en el plenario.

Así ,esta parte considera que en base a la documentación obrante en autos y en base a las declaraciones judiciales practicadas, existen indicios bastantes de criminalidad respecto del investigado, Luis Andrés que determinan la necesidad de acordar la continuación de procedimiento respecto del mismo, toda vez que la fase procesal en la que nos encontramos trata de valorar en términos de mera probabilidad la existencia de una base suficiente y racional para continuar el proceso, base que consideramos que concurre en el presente supuesto a la vista, como decimos, de las diversas diligencias de investigación practicadas, siendo precisamente que al entender dichos indicios de criminalidad suficientes y bastantes, este Miniesterio Fiscal presentó ya en fecha de 29 de enero de 2021 escrito de acusación respecto de Luis Andrés por la presunta comisión por parte del mismo de un delito de frustración de la ejecución previsto y penado en el artículo 257 del Código Penal.

Conforme a ello el momento procesal oportuno para valorar el contenido probatorio de las actuaciones y realizar las valoraciones expuestas en el recurso, es el acto del juicio oral donde tras la práctica de los medios de prueba pertinentes con todas las garantías deberá el órgano correspondiente determinar si los mismos son suficientes o no para enervar la presunción de inocencia de los investigados.

SEGUNDO.-Delimitado en los términos expuestos el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución, interponiéndose el mismo en representación tanto del Sr. Luis Andrés como la Sra. Esmeralda, la Sala ha de destacar lo siguiente sobre el recurso del primero.

El Juzgado de instrucción en fecha 2-5-2018 dictó Auto acordando, por una parte, la continuación de las diligencias previas por los trámites del de procedimiento abreviado respecto del Sr. Luis Andrés por si los hechos fueren constitutivos de un delito de insolvencia punible del art. 257.1.2º CP (vigente al tiempo de los hechos),y, por otra, el sobreseimiento provisional respecto de la Sra. Esmeralda al no existir indicios suficientes de haber participado en la perpetración del supuesto acto delictivo.

La precitada resolución fue recurrida por la representación de la Sra. Carla acotando el objeto de recurso a la decisión de sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto de la Sra. Esmeralda.

La representación de D. Luis Andrés y Dª Esmeralda no interpuso recurso de apelación frente al pronunciamiento de continuación de las diligencias previas por los tramites del procedimiento abreviado respecto al Sr. Luis Andrés, limitándose a formular oposición al recurso interpuesto por la Sra. Carla y en coherencia todo el argumentario se limitaba a sostener la inexistencia de indicios frente a la Sra. Esmeralda.

Por Auto de este Tribunal de 21-10-2019 estimando el recurso interpuesto por la Sra. Carla, se revoca y deja sin efecto el Auto de 2-5-2018 en cuanto a la decisión de sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones respecto a la coinvestigada Sra. Esmeralda, acordando la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado también contra la Sra. Esmeralda e instando al dictado de la resolución oportuna.

La resolución apelada se dicta en cumplimiento de lo acordado por este Tribunal en la anterior resolución, esto es, la ampliación de la delimitación subjetiva de la fase intermedia para dirigir también el procedimiento contra la Sra. Esmeralda.

En consideración a estos antecedentes, el recurso de apelación formulado por el Sr. Luis Andrés postulando el sobreseimiento de las actuaciones resulta improcedente, ya que se aquietó al pronunciamiento del Auto de 2-5-2018 por el que se acuerda la continuación del procedimiento respecto del mismo conforme al art. 779.1.4º LECrim, y el dictado del Auto recurrido no reabre la posibilidad de impugnación de un tal pronunciamiento que devino firme.

Habiéndose dictado ya Auto de procedimiento abreviado respecto del Sr. Luis Andrés y resuelto por este Tribunal su ampliación también respecto de la Sra. Esmeralda instando al dictado de la resolución oportuna, el Auto recurrido lo que hace es aúnar en una única resolución sendas decisiones, pero sin que ello afecto a la inmutabilidad, por su firmeza, del pronunciamiento de acomodación del procedimiento respecto del Sr. Luis Andrés que fue adoptado en el Auto de 2-5-2018.

Debe por ello desestimarse el recurso formulado por su representación, deviniendo lo que en su momento debió ser causa para su inadmisión en motivo para su desestimación.

TERCERO.-En cuanto al recurso interpuesto en representación de la Sra. Esmeralda su desestimación se impone por los razonamientos contenidos en nuestro Auto ya citado de 21-10-2019, y a cuyo contenido íntegro nos remitimos, dándolo aquí por reproducido para no incurrir en reiteraciones innecesarias, y es que en el fondo del recurso lo que late no es más que la expresión de la discrepancia con el criterio del Tribunal en la apreciación de los indicios sobre los hechos investigados y en la aplicación del derecho, que queda suficientemente expuesta en aquella resolución.

En efecto este órgano 'ad quem' en aquél Auto , tras el examen de las actuaciones concluye la concurrencia de indicios de comisión de un delito de alzamiento de bienes y de responsabilidad penal en los investigados, haciendo especifica mención a los elementos que sirven de base a dichos indicios en el caso de la Sra. Esmeralda respecto de la cual se había acordado el sobreseimiento, sin que los argumentos que se hacen valer en el recurso aporten una perspectiva distinta de la ya valorada que justifique una nueva revisión teniendo en cuenta que no se han practicado nuevas diligencias de investigación desde el dictado de la resolución antedicha.

Es más en este sentido y al respecto de la documental que se acompaña al recurso como soporte de las alegaciones que se esgrimen para cuestionar los indicios, se ha de señalar que la instrucción quedó concluída con el dictado del Auto de 2-5-2018, sin que su revocación diera lugar a la reapertura de la fase de investigación y sí sólo a la ampliación de dictado del auto de procedimiento abreviado respecto a la Sra. Esmeralda y, por ende, la extemporaneidad de la aportación de la citada documental, que no puede por ello ser siquiera valorada.

Por ser cuestión de orden público apreciable de oficio, diremos que la renuncia a las acciones civiles y penales en el procedimiento penal seguido contra el Sr. Luis Andrés y otro por presunto delito contra los derechos de los trabajadores, en nada empece la legitimación activa de la Sra. Carla en la presente causa que tiene por objeto un presunto delito de alzamiento de bienes, por los actos y operaciones jurídicas (se detallan suficientemente en la resolución recurrida, como se hiciera en Auto de 2-5-2018, y resultan de la documental) como tendentes a eludir o burlar el pago del capital coste del recargo de prestaciones sobre la indemnización por accidente de trabajo y sobre pensiones de viudedad y orfandad a que tienen derecho la Sra. Carla y su hija.

En cuanto a la delimitación de hechos punibles, no puede apreciarse vicio o defecto alguno con relevancia tal que pueda entenderse causante de indefensión, por recoger que 'la perjudicada Carla no ha percibido la cantidad de 165.274,14 euros por los recargos que ha de abonar la empresa', sin olvidar el carácter provisional del relato fáctico cuya definitiva concreción compete a las acusaciones.

CUARTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberán declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Andrés y Dª Esmeralda frente al Auto de 4-1-2021 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de DIRECCION003 en procedimiento de diligencias previas 1/2018, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Remítase al Juzgado de procedencia certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS

LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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