Auto Penal Nº 199/2020, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 120/2020 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de Apelación instrucción núm. 120/2020

Previas núm. 1428/2018

JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 LLEIDA (ANT.IN-6)

A U T O NUM. 199/20

Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as:

MERCE JUAN AGUSTIN

VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES

MARIA ANGELES ANDRÉS LLOVERA

En la ciudad de Lleida, a doce de mayo de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores/as indicados al margen, han visto el presente recurso de apelación contra auto de 2/01/2020, dictada en Previas número 1428/2018, seguidas ante el Juzgado Instrucción 2 Lleida (ant.IN-6).

Es apelante Jose Daniel y Edurne,representados por el procurador D. RICARDO PALA CALVO y dirigidos por el Letrado D. XAVIER PRATS JUAN, siendo apelados el Ministerio Fiscal, así como DIRECCION000 y AXA ambos representados por la procuradora Dª.MARIA TERESA SABATE AIGE y defendidos por el letrado D.ANTONI RIBA ESTEVE, DIRECCION001 dirigido por el letrado D.ENRIC RUBIO GALLART y Felisa representada por el procurador D.JORDI DAURA RAMON y dirigida por el letrado D.PAU SIMARRO DORADO.

Es Ponente de esta resolución la Magistrada Ilma. Sra. Dª María Angeles Andrés Llovera.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado se dictó auto acordando el sobreseimiento libre de las actuaciones, auto que fue recurrido en apelación, del que se dió traslado al Ministerio Fiscal y demás partes para alegaciones, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo y de solicitar la desestimación del recurso y la íntegra confirmación del Auto recurrido.

SEGUNDO.-Elevada la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Primera, la Sala acordó formar rollo y se designó Magistrado ponente al que se entregaron los autos con señalamiento de día y hora para deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.-La acusación particular combate la decisión del Juez de Instrucción consistente en acordar el sobreseimiento libre de las presentes actuaciones en tanto que de las diligencias llevadas a cabo no resulta que el fallecimiento de un menor de edad en unas piscinas de un club privado pueda imputarse a una acción u omisión negligente de la investigada. Asimismo, el auto recurrido desestima las diligencias de investigación solicitadas por la acusación particular por considerar que son innecesarias e inútiles, y ello tomando como base que el único objeto del procedimiento es la muerte presuntamente acaecida por imprudencia grave; delito por el que desde un inicio se siguió la instrucción.

Frente a esta decisión se alza la acusación ejercida por los progenitores del menor alegando, en primer término, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE en relación con los artículos 299, 311 y 777 de la LECR, interesando que se acuerde la práctica de diligencias que considera necesarias en orden a poder acreditar la comisión de otros hechos delictivos, (a su juicio, un delito contra los derechos de los trabajadores previsto y penado en el art. 316 del CP y un delito de intrusismo tipificado en el art. 403 de la LECR). En segundo lugar, ataca la decisión de considerar que los hechos no son constitutivos de un delito de muerte cometido por imprudencia, afirmando, a su entender, que de los informes médicos no cabe concluir que la causa de la muerte sea una insuficiencia cardiorespiratoria de origen cardíaco, por lo que no se puede excluir con absoluta certeza la concurrencia de una imprudencia grave en la conducta de la investigada. Por todo ello, tras reiterar la necesidad de la práctica de las diligencias de investigación interesadas solicita la revocación de la resolución recurrida.

El Ministerio Fiscal, la defensa de la investigada, las compañías aseguradoras MAPFRE, AXA y ALLIANZ y las entidades ' DIRECCION000' y ' DIRECCION001', impugnan el recurso e interesan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Planteados los términos del recurso y en lo referente a la petición consistente en la práctica de diligencias encaminadas a averiguar la comisión de otros hechos delictivos, hay que recordar la consolidada doctrina constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes reconocido en el art. 24 CE ( SSTS 168/2002 , 133/2003 , 165/2004 , 129/2005 ) a cuyo tenor, el mencionado art. 24 CE no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual los interesados estén facultados para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que se atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, siendo necesario, por lo demás, que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea efectiva en términos de defensa, lo que exige que el recurrente haya alegado y fundamentado dicha indefensión material. Tal como dispone el art.777 LECrim, solamente deben practicarse aquellas diligencias 'necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en él hayan participado' diligencias de instrucción que deben ser las imprescindibles para poder adoptar con un mínimo y suficiente sustento fáctico alguna de las resoluciones previstas en el mencionado art. 779.1 LECrim correspondiendo al Juez de Instrucción a quien corresponde dirigir la investigación y realizar una valoración provisional de las diligencias probatorias que estime son procedentes, sin que tal consideración sea revisable a través del recurso de apelación a menos que aparezca manifiestamente infundada o carente de base alguna en las actuaciones practicadas, o sea debida a la arbitraria denegación de la necesaria actividad investigadora.

El Tribunal Supremo, ha señalado en consolidada doctrina que el derecho a valerse de los medios de prueba no es ilimitado ( Así, la reciente STS 253/2016 de 31 de marzo considera que:

' a) Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho. De tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio).

b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996 de 15 de enero y 70/2002 de 3 de abril ); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de 16 de noviembre ).

e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional ( SSTC 133/2003 de 30 de junio , 359/2006 de 18 de diciembre , y 77/2007 de 16 de abril ).

En el presente caso, con el fin de acreditar la posible comisión de un delito de intrusismo profesional y un delito contra los derechos de los trabajadores la parte recurrente solicitó la práctica de diligencias consistentes en oficiar a la TGSS a fin de que informe sobre la hora y el día en que se dio de alta a la investigada; requerir a DIRECCION001 para que informe sobre los certificados de prevención de riesgos laborales y que aporte las acreditaciones de los vigilantes, lo que fue desestimado por el Juez 'a quo'. Y ello, por considerar que dado el objeto de la investigación centrada en un presunto delito de homicidio por imprudencia del artículo 142 del CP por el fallecimiento del menor, las diligencias interesadas devienen innecesarias, como tampoco resulta debidamente justificada su práctica.

A la vista de las alegaciones del recurso este Tribunal comparte la decisión del Juez Instructor de denegar las diligencias interesadas por innecesarias y por considerar que nos hallamos ante diligencias tendentes a una investigación prospectiva por parte del querellante que es vedada constitucionalmente ( STC 41/1998, de 24 de febrero). Por otro lado, la intención de ampliar el procedimiento a otros delitos, heterogéneos al que aquí se investiga y respecto de los cuales ninguna participación se atisba de la investigada no resulta admisible pudiendo afectar incluso al derecho de defensa de aquella.

TERCERO.-Nos adentramos ahora en el análisis de la cuestión de fondo referida a si la actuación de la sra Felisa sería incardinable en el delito de homicidio por imprudencia del artículo 142 del CP, sobre la cual el Juez instructor concluye que las diligencias sumariales han demostrado que la conducta de la investigada no reviste los caracteres de imprudencia relevante desde un punto de vista del derecho penal. Por ello y con el fin de resolver el recurso ha de partirse, ante el vacío legal, de los requisitos que la doctrina y la jurisprudencia han venido exigiendo para la punición de las conductas imprudentes. El Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de octubre de 2009 ha establecido, los requisitos siguientes para configurar las infracciones culposas, que son: 1.- Una acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa, o sea, que se halle ausente en ellas todo dolo directo o eventual.

2.- Actuación negligente o reprochable por falta de previsión, más o menos relevante, factor psicológico o subjetivo, eje o nervio de la conducta imprudente en cuanto propiciador del riesgo, al marginarse la racional presencia de las consecuencias nocivas de la acción u omisión empenadas, siempre previsibles, prevenibles y evitables, elemento de raigambre anímica no homogeneizable y, por lo mismo, susceptible de apreciarse en una gradación diferenciadora.

3.- Factor normativo o externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, traducido en normas convivenciales y experienciales tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social en evitación de perjuicios a terceros, o en normas específicas, reguladoras o de buen gobierno de determinadas actividades, que, por fuerza de su incidencia social, han merecido una normativa reglamentaria o de otra índole, en cuyo escrupuloso atendimiento cifra la comunidad la conjuración del peligro dimanante de las dedicaciones referidas; hallándose en la violación de tales principios o normas socioculturales o legales, la raíz del elemento de antijuridicidad detectable en las conductas culposas o imprudentes, al provocarse la violación de las susodichas normas, exigentes en el deber de actuar de una forma determinada erigida en regla rectora de un sector actuacional.

4.- Originación de un daño, temido evento mutatorio o alterador de situaciones preexistentes.

5.- Adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado e inobservante, desatador del riesgo, y del damnum o mal sobrevenido, lo que supone la traducción del peligro potencial entrevisto o podido prever en una consecuencia real, en un efectivo resultado lesivo. ( ss. T.S. 22 de Abril de 1986 , 25 de Marzo de 1988 y la de 12 de Noviembre 1990 , entre otras muchas).

Asimismo, la imprudencia constitutiva de infracción penal, se estructura, por un lado, por la infracción de un deber de cuidado interno ( deber subjetivo de cuidado o deber de previsión) que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad y de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo ( deber objetivo de cuidado) que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de éste le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado. Llegados a este punto, hemos de recordar que no toda negligencia causante de daños o lesiones es constitutiva de imprudencia penal, pudiendo configurar simplemente una mera culpa civil con acomodo en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del artículo. 1902 y concordantes del Código Civil .

Para que estemos ante una imprudencia punible, es preciso que la infracción del deber objetivo de cuidado y de los factores psicológicos de imprevisión del hecho tengan suficiente entidad, superior a la culpa civil, para justificar un reproche de carácter penal o punitivo, y además se requiere que el resultado final típico sea consecuencia directa, material y eficiente de esa negligencia, sin que incidan de forma relevante otros factores ajenos a la conducta del imputado que puedan desplazar las eventuales responsabilidades fuera del ámbito penal. Partiendo de la doctrina anterior es preciso considerar que no toda imprudencia o negligencia, cualquiera que fuese el resultado lesivo debe ser incardinada, sin más, en el ámbito penal.

El Tribunal Supremo, viene señalando de forma reiterada que las infracciones culposas se distinguen entre sí, por la intensidad y relevancia de la previsión y diligencias dejadas de observar, situándose la diferenciación entre la culpa penal y la culpa civil, en un terreno de relativismo ante el caso concreto. Además, es necesario que este actuar negligente guarde una relación directa de causalidad con el resultado final, por deducirse un nexo causal indubitado y preciso entre el hecho cometido y el resultado final sin que quepa implantar la responsabilidad masiva frente a cualesquiera que tuvieren conexión con el hecho imprudente, debiendo incardinar estas conductos en el campo de la culpa civil mucho más amplio y a la vez residual, como se desprende del artículo 1902 del Código Civil .

Así las cosas, solo la más trascendente de las infracciones, la dejación más intensa de los elementales deberes de cuidado objetivos merecen la salvaguardia o protección del orden jurisdiccional penal. No hay que olvidar que el derecho penal es de naturaleza restrictiva y cuenta como uno de sus principales principios el de la intervención mínima.

CUARTO.-Partiendo de lo anterior, aplicándolo al caso de autos, la valoración de las diligencias practicadas de forma racional y lógica nos lleva a compartir las conclusiones del Juez Instructor no apreciando que el resultado de muerte sea imputable penalmente a la sra Felisa, en el sentido que no observamos que se haya producido una inobservancia de un deber objetivo de cuidado que merezca reproche penal, sin que sea necesario continuar con la labor instructora, dada la contundencia de su resultado.

Así, al parecer de esta Sala, si partimos de los datos aportados por los informes médicos se concluye al igual que el Juez ' a quo' que la causa del deceso del menor de edad no fue el ahogamiento, descartándose la muerte por inmersión; sino más bien fue provocada por un probable origen cardíaco, posiblemente debido a una patología congénita de la víctima. Y ello, en tanto que del estudio genético de Marcelino se determinó una variante genética presente en menos de un 1% de la población en genes asociados a una DIRECCION002 probablemente benigna. Si bien no se puede determinar la asociación de esta variante genética con una patología cardíaca o con la muerte súbita, lo cierto es que existen datos derivados de los informes médicos de los que se extrae que la causa de la muerte no fue el ahogamiento.

Ello se infiere en primer término, del informe emitido por el doctor Urbano ( folios 640 a 656) donde se concluye que estamos ante una muerte súbita de origen cardíaco, descartándose la muerte por submersión. Resulta que de la histología y el examen interno no se corresponden plenamente con una muerte por submersión. Asimismo, el no hallazgo de diatomeas ( organismos que viven en el agua) en los distintos órganos es otro dato que permite indicar que la muerte se produjo por falta de función cardíaca. Por ello, las maniobras de RCP ( reanimación cardiopulmonar) resultan inefectivas en estos casos en los que no es posible usar desfibrilador al estar el cuerpo mojado.

En segundo término, la Sala considera esenciales las conclusiones de los informes emitidos por una médico forense adscrita al Instituto de Medicina legal de Lleida, dada la imparcialidad y objetividad que se presume en estos profesionales que no guardan ninguna vinculación con las partes. Ya en el informe de autopsia de fecha 20 de agosto de 2018 la médico forense apuntó que la causa de la muerte fue una insuficiencia cardiorespiratoria pendiente de estudio, no pudiéndose establecer la causa fundamental de la muerte en tanto que no se halló contenido acuoso en el estómago ni duodeno y no se presentaba un cuadro plenamente asfíctico. Aún así, al estar ante una muerte infantil producida en un medio acuático indicó que se trataba de una muerte súbita inespecífica que debía ser objeto de un estudio más amplio.

Tras un análisis genético y estudios histopatológicos la médico forense ( folios 459 y siguientes y 666 y siguientes) concluye que la causa de la muerte del menor no fue la asfixia por submersión sino una insuficiencia cardiorespiratoria. En el informe unido a los folios 666 y siguientes detalla con exhaustividad que en los casos de insuficiencia cardiorespiratoria no se presentan síntomas de indisposición, sino que el fallo orgánico se presenta de forma rápida e imprevista, tanto más en un caso como éste en el que concurre una variabilidad genética. Sigue concretando este informe que al estar ante una muerte súbita que se presenta de forma imprevista en personas sanas o aparentemente sanas el hecho de que la sra Felisa hubiera reaccionado veinte segundos antes no se hubiera modificado la evolución de la causa de la muerte. Asimismo, se plantea que a partir de la declaración de la investigada ( folio 593) su actuación fue correcta pues una vez visualizó el cuerpo del menor en el interior de la piscina su actuación fue adecuada, realizando maniobras continuas de reanimación al tiempo que se pidió auxilio.

Es precisamente a partir de estas conclusiones de la médico forense las que nos llevan a concluir que la actuación de la sra Felisa fue adecuada a la lex artis y que en caso de haber actuado con anterioridad no habría evitado la muerte del menor, por lo que se descarta que concurran indicios de la necesaria relación de causalidad entre la conducta omisiva imputada a la denunciada y el resultado.

En conclusión, la resolución de instancia debe ser confirmada en tanto los elementos de convicción disponibles no permiten apreciar ni tan solo de forma indiciaria la comisión de un delito de homicidio por imprudencia, coincidiendo con la decisión del Juez a quo en que no puede apreciarse en este caso una omisión de las más elementales cautelas o una actuación contraria a la lex artis, por parte de la encargada de la vigilancia y control de los menores que se hallaban realizando actividades de ocio y deportivas en las instalaciones de las piscinas del DIRECCION000. Por ello, a nuestro entender, la acción que se imputa a la sra Felisa carece de trascendencia como para ser calificada de inexcusable y fuera de las máximas de la experiencia por lo que la respuesta penal no resulta procedente. Todo ello, sin perjuicio de las acciones que cometan ante la Jurisdicción civil.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la LECR se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Ricardo Palà Calvo, en nombre y representación de doña Edurne y don Jose Daniel, contra el auto de 2 de enero de 2020 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Lleida en el procedimiento de Diligencias Previas 1428/2018 que CONFIRMAMOS íntegramente.

Todo ello, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra resolución, no susceptible de ulterior recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistrado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia