Encabezamiento
AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO PENAL-PLENO
Incidente de recusación nº 3/2019
Procedente de la Sección 2ª
Rollo de Sala nº 6/2015
A U T O Nº 2/2019
Ilmos./as. Sres./as Magistrados/as:
D. Félix Alfonso Guevara Marcos
Dª. María José Rodríguez Duplá
D. Francisco Javier Vieira Morante
Dª. Teresa Palacios Criado
Dª. Paloma González Pastor
Dª. María Riera Ocariz
Dª. Ángeles Barreiro Avellaneda
D. Eduardo Gutiérrez Gómez
D. Juan Francisco Martel Rivero
Dª Carolina Rius Alarcó
D. Fernando Andreu Merelles
D. Ramón Sáez Valcárcel
Dª. Clara Bayarri García
Dª. Ana María Rubio Encinas
D. Fermín Echarri Casi
Madrid, 4 de octubre de 2019
Antecedentes
PRIMERO. -El Procurador D. Fernando Lozano Moreno, en nombre y representación de D. Constantino, formuló el 17 de abril de 2019 incidente de recusación con relación al Magistrado de la Sección NUM000 de la DIRECCION000 D. Eloy, quien forma parta de la Sala que ha abierto el Rollo 6/2015, derivado de las Diligencias Previas 275/058, pieza separada UDEF-BLA 22.510-13.
SEGUNDO. -El Procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal, en nombre y representación del Partido Popular, formuló, asimismo, en escrito presentado el 22 de abril de 2019, incidente de recusación respecto al mismo Magistrado de la Sección NUM000 de la DIRECCION000 D. Eloy.
TERCERO. -Por Diligencia de Ordenación de 26 de abril de 2019 se acordó formar pieza separada de recusación del Magistrado con los escritos anteriores, dar traslado, por plazo común de tres días, al Ministerio Fiscal y al resto de las partes personadas para que manifestaran si se adhieren o se oponen a la causa de recusación propuesta o si conocen otra causa de recusación, y que, una vez transcurrido ese plazo, se oyera al recusado a fin de que se pronuncie sobre si admite o no la causa o causas de recusación formuladas.
CUARTO.-El Ministerio Fiscal, por escrito de 6 de mayo de 2019, interesó la inadmisión a trámite del incidente de recusación, y se opusieron a tal incidente las representaciones procesales de Fermina y Flor -mediante escrito presentado el 6 de mayo de 2019-, Izquierda Unida, Asociación 'Justicia y Sociedad', Asociación Libre de Abogados (ALA), Asociación 'Coda-Ecologistas en Acción', Federación 'Los Verdes, Els Verds, Berdeak, Os Verdes' -por escrito presentado el 7 de mayo de 2019-, y la Asociación de Abogados Demócratas por Europa (ADADE) -mediante escrito presentado el 7 de mayo de 2019; escritos que fueron unidos a las actuaciones por Diligencia de Ordenación de 10 de mayo de 2019, acordándose en la misma pasar las actuaciones al Magistrado recusado para que se pronunciara sobre si admite o no la causa o causas de recusación formuladas.
QUINTO. -Con fecha 17 de mayo de 2019 emitió informes el Magistrado D. Eloy en relación a las recusaciones formuladas, por lo que mediante Diligencia de Ordenación de 17 de mayo de 2019 se acordó unirlos a la pieza y remitirla a la superioridad para la sustanciación de la recusación.
SEXTO. -Por acuerdo del Presidente en funciones de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 24 de mayo de 2019 se acordó designar magistrada instructora a Doña Clara Bayarri García, a la que se remitió el expediente.
SÉPTIMO.-Por providencia de la citada Magistrada instructora del expediente de fecha 31 de mayo de 2019 se acordó, con carácter previo a resolver sobre la admisión a trámite y la práctica de prueba, dar traslado a las partes por tres días, por si estimaren que estaba afectada la apariencia de parcialidad de esa magistrada, respondiendo que no consideraban afectada esa imparcialidad las representaciones procesales de Custodia y Flor (escrito de 11 de junio de 2019), Partido Popular (escrito de 10 de junio de 2019), Izquierda Unida, Asociación 'Justicia y Sociedad', Asociación Libre de Abogados (ALA), Asociación 'Coda-Ecologistas en Acción', Federación 'Los Verdes, Els Verds, Berdeak, Os Verdes' (escrito de 7 de junio de 2019).
OCTAVO.-Por acuerdo del Presidente en funciones de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 21 de junio de 2019 se acordó pasar nuevamente las actuaciones a la Magistrada Instructora, quien dictó auto el 25 de junio de 2019 admitiendo a trámite los incidentes de recusación, por si pudieran concurrir en el magistrado Don Eloy las causas de recusación previstas en los apartados 10º y 11º del art. 219 de la LOPJ, inadmitiendo a trámite dichos incidentes en cuanto a la causa 9ª del mismo artículo 219 de la LOPJ, y admitiendo el incidente a prueba, teniendo por aportados los documentos acompañados, con remisión de lo actuado al Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional para la decisión de los incidentes de recusación promovidos.
NOVENO.-Mediante acuerdo del Presidente en funciones de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 26 de junio de 2019 se acordó pasar la causa al Ministerio Fiscal y al resto de las partes personadas, por 3 días para informe, que emitieron, respectivamente, el 3 de julio del 2019 el Ministerio Fiscal, el 2 de julio de 2019 la representación procesal de Izquierda Unida, Asociación 'Justicia y Sociedad', Asociación Libre de Abogados (ALA), Asociación 'Coda- Ecologistas en Acción', Federación 'Los Verdes, Els Verds, Berdeak, Os Verdes', y 3 de julio de 2019 la representación procesal de Fermina y Flor.
DÉCIMO. -En acuerdo del Presidente en funciones de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 19 de julio de 2019 se acordó unir a las actuaciones los anteriores informes y designar como magistrado ponente a D. Francisco Javier Vieira Morante, quedando pendiente de señalamiento la fecha del Pleno de la Sala de lo Penal para resolver el incidente de recusación objeto del presente expediente, lo que finalmente se efectuó para el día 4 de octubre de 2019, quedando visto para resolución tras la correspondiente deliberación.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Vieira Morante, quien expresa el parecer mayoritario del Pleno.
Fundamentos
PRIMERO. -Las causas de recusación planteadas en relación al Magistrado Don Eloy para formar pare del Tribunal encargado, en la Sección NUM000 de esta Sala de lo Penal de la DIRECCION000, de enjuiciar el Rollo 6/2015, derivado de las Diligencias Previas nº 275/2008, del Juzgado Central de Instrucción nº 5, pieza separada UDEF-BLA- 22.510-13, pueden sintetizarse en las siguientes, por orden de formulación:
- La causa 11ª del artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), alegada en primer lugar por la representación procesal del acusado Constantino y posteriormente también incluida como tercera causa de recusación por la planteada en el escrito presentado por la representación procesal del Partido Popular, al considerar que el citado Magistrado ha resuelto cuestiones, en una sentencia notificada el 24 de mayo de 2018, dictada en el Rollo 5/2015 (pieza denominada Época I), que pertenecen al objeto del Rollo 6/2015.
- La causa 10ª del artículo 219 de la LOPJ, alegada en segundo lugar por la representación del Sr. Constantino y como primer motivo de recusación por parte de la representación del Partido Popular, al considerar que el magistrado recusado ha manifestado un interés directo o indirecto en el procedimiento por sus manifestaciones en medios de comunicación, haber sido propuesto por la Ministra de Justicia para formar parte de una Comisión y por el Partido Socialista Obrero Español (PSOE) como candidato en el turno de juristas para el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), y su amistad con la Ministra de Justicia y con el Sr. Erasmo, instructor inicial del procedimiento.
- La causa 9ª o subsidiariamente la 10ª del art. 2019 de la LOPJ, por las manifestaciones realizadas por el magistrado recusado en la sentencia de la Pieza Época I, de las que puede inferirse un ánimo acusatorio y parcial de ese magistrado, al imputar al Partido Popular delitos que no ha cometido y que no eran objeto de acusación, y de los que no se pudo defender, así como una muestra de animadversión, malquerencia o mala voluntad del magistrado.
SEGUNDO. -Causa 11ª del artículo 219 de la LOPJ.
1. Alegan ambos recusantes que en la sentencia de fecha 24 de mayo de 2018, dictada en el Rollo 5/2015 (pieza denominada Época I), firmada por el magistrado recusado, adelanta el criterio del mismo, que permiten definirse como actos de valoración en anterior instancia, donde se menciona claramente y de forma reiterada el objeto del procedimiento de la pieza separada que ha dado lugar al Rollo 6/2015 (pieza separada UDEF-BLA- 22.510-13). Señalan que, aunque no formaba parte del objeto del proceso y aunque no había acusación alguna al respecto, la citada sentencia realiza una serie de afirmaciones sobre una contabilidad oculta del partido, que se afirman como sugerencia de que se trataba de un instrumento delictivo del propio partido en cuanto canal de recepción de fondos irregulares, lo que ha hecho que el Sr. Eloy tenga ya un prejuicio sobre los hechos que son objeto de esta causa, de tal intensidad que impide su continuidad como Magistrado del tribunal de enjuiciamiento de esta Pieza.
Las frases de las que deducen los recusantes que el Magistrado Sr. Eloy tiene ya formada su opinión sobre los hechos que deben ser enjuiciados en la pieza separada 'UDEF-BLA- 22.510-13' son las siguientes:
a) 'También otras cantidades sirvieron para directamente pagar gastos electorales o similares del Partido Popular, o fueron a parar como donaciones finalistas a la llamada 'Caja B' del partido, consistente en una estructura financiera y contable paralela a la oficial, existente al menos desde el año 1989, cuyas partidas se anotaban informalmente, en ocasiones en simples hojas manuscritas como las correspondientes al acusado Constantino, en las que se hacían constar ingresos y gastos del partido o en otros casos cantidades entregadas a personas miembros relevantes del partido, si bien estos últimos aspectos que se describen lo son únicamente para precisar el contexto en el que se imbrican los hechos objeto de este enjuiciamiento, pero quedando fuera de su ámbito de conocimiento' (p. 156).
b) ' Constantino, aprovechándose de su condición de gerente del P.P., incorporó a su patrimonio, entre 2001 y 2005, al menos, 299.650,61 €, que procedían de la descrita 'Caja B' de dicho Partido, o contabilidad 'extracontable', que él llevaba, de acuerdo con el tesorero, al margen de la contabilidad oficial, y que se nutría en la forma que se ha indicado, en buena medida, a base de ingresos o aportaciones que incumplían la normativa sobre financiación de partidos políticos, efectuados por personas y/o empresas que resultaban beneficiarias de importantes adjudicaciones públicas, y como gratificación por ese trato de favor' (pp. 231 y ss.).
c) ' Dicho lo anterior, la existencia de la caja o bolsa de la que se apodera del dinero Constantino, es algo que queda debidamente acreditado [...]. Lo que implica que queda plenamente acreditada esta contabilidad B, incluido el traspaso de los fondos de los papeles B a la contabilidad A del partido. [...] Por otra parte, aunque se mantenga que las donaciones con que se nutría esta caja B no tenían carácter finalista, hay prueba que acredita lo contrario, como la que encontramos en los informes de la UDEF 22.510/13, de 06/03/2013, y 32.640/14, de 03/04/2014, ratificados ambos en las sesiones del día 05/07/2017' (pp. 1076 y s.).
d) 'En este punto, el conocimiento por parte del PP y el aprovechamiento de las cantidades como ayuda al partido quedan absolutamente claras...'(p. 1.516 y 1.517)
2. Planteado este motivo de recusación al amparo de la causa 11ª del art. 219 de la LOPJ -haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia- (subsidiariamente el Partido Popular que esas circunstancias integrarían la causa 10ª del mismo artículo), debe realizarse el análisis de las citadas frases contenidas en la sentencia de 24 de mayo de 2018, dictada en el Rollo 5/2015 (Pieza Época I) en relación con los hechos objeto de enjuiciamiento en el Rollo 6/2015 (pieza separada UDEF-BLA- 22.510-13).
En este Rollo 6/ 2015, en los escritos de acusación del Ministerio Fiscal, de la Asociación de Abogados Demócratas por Europa (ADADE), de la Asociación Observatori de Drets Humans (DESC), de Julio, de Izquierda Unida, Asociación 'Justicia y Sociedad', Asociación Libre de Abogados Coda-Ecologistas en Acción, Federación de 'Los verdes, Els Vers, Berdeak y Os Verdes', de Marcelino y otros, y del Colectivo de Funcionarios Públicos 'Manos Limpias', se formula acusación, entre otros, contra Constantino, como autor de delitos de falsedad y contra la Hacienda Pública (también según alguna acusación de delito de apropiación indebida, organización criminal, tráfico de influencias y delito electoral), y se considera al Partido Popular comoresponsable civil subsidiario, como se recoge en el auto de apertura del juicio oral dictado el 28 de mayo de 2015.
En el hecho primero de las acusaciones recogido en este auto se recogen, referidos a la 'existencia y funcionamiento de una caja B en el Partido Popular', los siguientes:
La formación política PARTIDO POPULAR (PP), desde 1990 y hasta al menos el año 2008, habría venido sirviéndose de diversas fuentes de financiación ajenas al circuito económico legal, lo que habría conducido a que la referida formación operase, durante el periodo temporal objeto de investigación y en los términos que posteriormente se concretarán, con varios sistemas de cuentas que registraron corrientes financieras de entradas y salidas de dinero (ingresos y pagos) al margen de la contabilidad oficial declarada por el Partido y presentada ante el Tribunal de Cuentas, funcionando las referidas cuentas a modo de contabilidades paralelas, cajas de dinero en efectivo o 'Cajas B' -denominación indiciaria atribuida por no aparecer asentados lo pagos que integrarían las mismas en los libros contables, ni declarados a la Hacienda Pública-.
De este modo, durante el tiempo objeto de investigación, comprendido entre los años 1990 y 2008, en que Constantino desempeñóÂ el cargo de gerente nacional del PARTIDO POPULAR, por el mismo, en representación de la formación política, se vino presentando periódicamente ante el Tribunal de Cuentas la información y documentación relativa a la contabilidad del Partido y sus operaciones económicas de los ejercicios 1990 a 2008, en cumplimiento de las obligaciones contables impuestas por la normativa reguladora de la financiación de los partidos políticos sucesivamente vigente, presentando la información económico-financiera de cada ejercicio (que a partir de 1995 comprendería una memoria del ejercicio anual), si bien sin que en ningún momento se ofreciera detalle o información alguna de los sistemas de contabilidad paralela o de 'Caja B', atendida la opacidad que regía su funcionamiento.
Bajo dicho marco de actuación, de lo instruido aparece indiciariamente acreditada la llevanza por parte del imputado Constantino, prevaliéndose al efecto de sus cargos de Gerente y Tesorero de la formación política PARTIDO POPULAR (PP) -puestos que ocupó desde el año 1990 hasta el 2009-, junto con el imputado Nazario (quien fuera tesorero del PARTIDO POPULAR desde el año 1993 hasta el año 2008) de una contabilidad paralela o 'Caja B' del referido partido político entre los años 1990 a 2008, que se habría nutrido de donativos o aportaciones ajenos a la contabilidad oficial, y que, de acuerdo a lo indiciariamente acreditado, habría sido destinada, al menos, a los siguientes fines:
a) Al pago de retribuciones, complementos de sueldo o compensaciones a personas vinculadas con el Partido;
b) Al pago de gastos generados en campañas electorales;
c) Al pago de distintos servicios y gastos en beneficio del Partido o relacionados con su actividad;
d) Así como a integrar el saldo de las cuentas de donativos anónimos y nominativos del Partido, en los términos que posteriormente se concretarán.
Y seguidamente se describen los modos en los que se realizó la recepción, registro, funcionamiento y aplicación de los fondos ajenos al circuito económico legal de los que dispuso el PARTIDO POPULAR, en relación a los siguientes donantes o aportantes de fondos: Patricio (vinculado al grupo empresarial SANDO), Porfirio (vinculado al grupo empresarial AZVI), Remigio (vinculado a Obrascon Huarte Lain S.A -OHL-), Ruperto (vinculado a SACYR-VALLEHERMOSO), Samuel (vinculado a CONSTRUCTORA HISPÁNICA), Segundo (vinculado a ALDESA CONSTRUCCIONES), Simón (vinculado a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS -FCC-), Teodosio (vinculado a CONSTRUCCIONES RUBAU), Valeriano (vinculado a DEGREMONT IBERIA), Victoriano (vinculado a FCC), Obdulio (vinculado a CYOPSA- SISOCIA), Segismundo (vinculado al grupo ROMERO POLO), Carlos María (en relación a una entrega vinculada a COPASA), Carlos Antonio (grupo LICUAS), Luis María (vinculado al grupo BRUESA), Jesús Luis (también vinculado al grupo BRUESA), Juan Carlos (vinculado al grupo URAZCA), Juan Antonio (vinculado a SORIGUE-ACSA), Juan Pedro (vinculado a SEDESA), Juan Enrique (quien ocupara el cargo de secretario de organización del PARTIDO POPULAR de Galicia).
En el hecho segundo de las acusaciones se relata las aplicaciones de fondos del Partido Popular, ajenos al circuito económico legal, para la retribución de parte de los trabajos de remodelación de las distintas plantas de la sede central de la formación política en el inmueble de la Calle Génova nº 13 de Madrid, ejecutados por la Mercantil UNIFICA SERVICIOS INTEGRALES S.L. entre los años 2005 y 2010.
Y el hecho tercero de los escritos de acusación recogido en el auto de apertura del juicio oral viene referido a la falta de declaración por el Partido Popular correspondiente al impuesto de sociedades en el ejercicio de 2008, respecto del conjunto de las donaciones recibidas por la formación política durante el año 2008, las cuales aparecen anotadas en los registros contables opacos a cargo de Constantino (y también hasta junio de 2008 de Nazario), sin cumplir con los presupuestos, requisitos y limitaciones, tanto formales como materiales, establecidos en la normativa vigente reguladora de la financiación de los Partidos Políticos (LO 8/2007).
Siendo los anteriores hechos los que deben ser objeto de prueba y valoración por parte del Tribunal designado para el enjuiciamiento del Rollo 6/2015, efectivamente la sentencia dictada en el Rollo 5/2015 (Pieza Época I-1999-2005), unida por testimonio al expediente de recusación, anticipa la decisión sobre varios de ellos.
En el folio 155 de esta sentencia se considera probada la creación ' en paralelo un auténtico y eficaz sistema de corrupción institucional a través de mecanismos de manipulación de la contratación pública central, autonómica y local a través de su estrecha y continua relación con influyentes militantes de dicho partido, aquí enjuiciados, que tenían posibilidades de influir en los procedimientos de toma de decisión en la contratación pública de determinados entes y organismos públicos que dirigían o controlaban directamente o a través de terceras personas (Comunidades Autónomas y Municipios gobernados por el PP)', para añadir en la página siguiente que 'otras cantidades sirvieron para directamente pagar gastos electorales o similares del Partido Popular, o fueron a parar como donaciones finalistas a la llamada 'Caja B' del partido, consistente en una estructura financiera y contable paralela a la oficial, existente al menos desde el año 1989, cuyas partidas se anotaban informalmente, en ocasiones en simples hojas manuscritas como las correspondientes al acusado Constantino, en las que se hacían constar ingresos y gastos del partido o en otros casos cantidades entregadas a personas miembros relevantes del partido'
Asimismo, en el folio 231 de esa sentencia, al declarar probado que Constantino, aprovechándose de su condición de gerente del P.P., incorporó a su patrimonio, entre 2001 y 2005, al menos, 299.650,61 €, afirmó que procedían de la descrita 'Caja B' de dicho Partido, o contabilidad 'extracontable', que él llevaba, de acuerdo con el tesorero, al margen de la contabilidad oficial, y que se nutría en la forma que se ha indicado, en buena medida, a base de ingresos o aportaciones que incumplían la normativa sobre financiación de partidos políticos, efectuados por personas y/o empresas que resultaban beneficiarias de importantes adjudicaciones públicas, y como gratificación por ese trato de favor.
En los fundamentos de la misma sentencia, al hacer referencia a la procedencia de las cantidades con que se nutría dicha caja, rechaza que sean cantidades procedentes de donaciones altruistas, como pretendía la defensa, y debamos incidir en su procedencia ilícita, porque las aportaciones a la caja B no se trata de simples donaciones hechas de modo altruista por algunos empresarios, sino que tienen un marcado carácter finalista, como veremos, en tanto en cuanto es una manera de pagar favores, o la contrapartida, por adjudicaciones irregulares de contratos y, por lo tanto, no se pueden desvincular de esas adjudicaciones irregulares, en la que los contactos políticos que despliegan los acusados es fundamental.
Esta sentencia, como se deduce de sus hechos probados (folios 154 y siguientes), viene referida a las relaciones comerciales de Casimiro y otras empresas elegidas por él con el Partido Popular, en las que, como regla general, mediante el inflado de precios que se cobraban de las distintas administraciones públicas afectadas, la finalidad buscada era la obtención ilícita de importantes beneficios económicos a costa del erario público, o bien comisiones cuando la adjudicataria eran terceras empresas, que luego se repartían entre el Grupo Correa y las autoridades o cargos públicos electos o designados corruptos, que recibían cantidades de dinero en metálico, pero también mediante otro tipo de servicios o regalos prestados por diferentes empresas de esa trama, como eventos, viajes, fiestas, celebraciones, etc., de las que en algunos casos se beneficiaron también sus familiares, sirviendo también otras cantidades para pagar gastos electorales o similares del Partido Popular, o fueron a parar como donaciones finalistas a la llamada 'Caja B' del partido, consistente en una estructura financiera y contable paralela a la oficial, existente al menos desde el año 1989. Y, en el marco de esta organización liderada por Casimiro, la sentencia se circunscribe a las actividades dentro de un limitado fragmento temporal -1999 a 2005 y a algunas muy concretas posteriores- y de actividad - la llamada 'primera época de Gürtel', concretamente a los hechos relacionados con la Sociedad Municipal Turismo y Actividades Recreativas de Estepona SL; el municipio de Majadahonda, durante los años 2001 a 2005; la Comunidad Autónoma de Castilla y León, años 2002 y 2003; el municipio de Pozuelo de Alarcón, años 2003 a 2005; municipio de Madrid, en el año 2002; y la Comunidad Autónoma de Madrid, durante los años 2004 a 2008 (folio 157).
En ese limitado enjuiciamiento, la sentencia considera que la trama que formaban las empresas del 'grupo Correa' le permitió a él, y a las personas que con él colaboraron, como también a determinados cargos públicos y funcionarios enriquecerse ilícitamente con cargo a fondos públicos, mediante contratos celebrados con administraciones públicas gobernadas por el PP, conseguidos para sus empresas u otras terceras, con vulneración de la normativa administrativa, como también apoderarse directamente de cantidades de esas entidades públicas, así como que igualmente, se beneficiaron de esos fondos públicos detraídos ilegalmenteterceras personasrespecto de las que no consta que tuvieran conocimiento de la ilicitud de su procedenciay que también parte de esos fondos fueron aportados para la financiación de las campañas electorales de 2003 llevadas a cabo por los candidatos del Partido Popular en los municipios de Majadahonda y Pozuelo, lucrándose con ello dicho partido, que de otra forma hubiera tenido que subvenir al pago de dichos gastos electorales.
Es precisamente este lucro obtenido por el Partido Popular a resulta de las actividades delictivas realizadas por otros, el que determina la condena al Partido Popular como partícipe a título lucrativo. En los fundamentos jurídicos de la sentencia (folios 1507 y siguientes) se precisa inicialmente que en ausencia de cualquier posible responsabilidad penal a tratarse de hechos anteriores a la reforma del Código Penal operada por Ley 5/2010, que introdujo en nuestro derecho la posibilidad de responsabilidad penal de las personas jurídicas, debemos acudir a los elementos de contexto que refieren lo significó la formación de la trama Gürtel en torno a la actividad de este Partido.Más adelante, al analizar la concurrencia de las notas características de la participación a título lucrativo que establece el art. 122 del Código Penal, señala la sentencia que el conocimiento por parte del PP y el aprovechamiento de las cantidades como ayuda al partido quedan absolutamente claras (página 1514), así como que los responsables del Partido Popular sabían cómo se financiaban las elecciones y en nuestro caso las de Majadahonda y Pozuelo; negarlo es ir no solo contra la evidencias puestas de manifiesto sino en contra de toda lógica(página 1515). Por ello, considera que debe responder el Partido Popular, como partícipe a título lucrativo, los pagos que se realizaron en su beneficio, que se detallan a continuación en la misma resolución, en relación a Majadahonda y Pozuelo, fijando, respectivamente, unas como cuantías de esa responsabilidad civil 133.628,48 € y 111.864,32 €.
En relación a Constantino, la sentencia le condena, en relación a los hechos del apartado de Castilla y León, por Delito de blanqueo de capitales, en concurso medial con falsedad continuada en documento mercantil, por delito de apropiación indebida, por delito contra la Hacienda Pública (IRPF e IP de 2003, 2006 y 2007), delito de estafa procesal en concurso medial con falsedad documental, y delito de blanqueo de capitales en concurso medial con falsedad en documento mercantil continuada.
Pero, aun no siendo coincidentes los hechos de los que se deriva la condena a esos delitos a Constantino y la responsabilidad civil del Partido Popular declarada en la sentencia del Rollo 5/2015 (Primera Época) y la que pretenden exigir las acusaciones en el Rollo 6/2015 (pieza separada UDEF-BLA- 22.510-13), ni condicionar necesariamente los hechos declarados probados en esa sentencia o sus fundamentos la resolución de las cuestiones que deben debatirse en el juicio oral de la segunda pieza, sí se ha producido en esa sentencia la expresión del criterio de este magistrado recusado sobre algunos de los hechos que deben ser objeto de debate en el nuevo juicio oral.
Cierto es que la responsabilidad del Partido Popular, como partícipe a título lucrativo a raíz de las cantidades percibidas en relación a las actividades realizadas por responsables del Partido en Majadahonda y Pozuelo, no determina que los componentes del Tribunal hayan expresado ya su criterio sobre la responsabilidad civil subsidiaria del Partido Popular por la percepción de donativos o aportaciones ajenos a la contabilidad oficial en otros hechos diferentes de los enjuiciados en la anterior Pieza; responsabilidad civil subsidiaria que se dará, no por el lucro obtenido mediante el delito cometido por otros -como partícipe a título lucrativo-, sino por darse algún a de las circunstancias establecidas en los artículos 120 y 121 del Código Penal.
Pero sí se pronunció este magistrado recusado, como integrante del tribunal que suscribió esa sentencia, sobre la llevanza por parte de Constantino, como Gerente y Tesorero de la formación política PARTIDO POPULAR de una contabilidad paralela o 'Caja B' del referido partido político. Aunque corresponda decidir, en su caso, al Tribunal Supremo al resolver el recurso de casación interpuesto contra esa sentencia si era o no necesario ese pronunciamiento para el enjuiciamiento de los hechos de la Pieza denominada 'Primera Época', a los solos efectos de esta recusación sí parece avanzar la indicada sentencia unos argumentos que afectan al nuevo enjuiciamiento en marcha. En cierta manera ya lo advierte el propio voto particular formulado en la sentencia por el Magistrado Sr. Hurtado cuando considera que hay pasajes de la introducción de los hechos declarados probados que no era necesario introducir, como como que 'entre el Grupo CORREA y el Partido Popular se tejió, pues, una estructura de colaboración estable', o que 'se creó en paralelo un auténtico y eficaz sistema de corrupción institucional...', o como, cuando añaden que 'también otras cantidades sirvieron para directamente pagar gastos electorales o similares del Partido Popular, o fueron a parar como donaciones finalistas a la llamada 'Caja B' del partido consistente en una estructura financiera y contable paralela a la oficial, existente al menos desde el año 1989, cuyas partidas se anotaban informalmente, en ocasiones en simples hojas manuscritas como las correspondientes al acusado Constantino, en las que se hacían constar ingresos y gastos del partido o en otros casos cantidades entregadas a personas miembros relevantes del partido, si bien estos últimos aspectos que se describen lo son únicamente para precisar el contexto en el que se imbrican los hechos objeto de este enjuiciamiento, pero quedando fuera de su ámbito de conocimiento', añadiendo que si la propia mayoría está diciendo que introduce ciertos aspectos 'únicamente para precisar el contexto en el que se imbrican los hechos objeto de este enjuiciamiento, pero quedando fuera de mejor hubiera sido que no dijera nada y, en su lugar, no haber incluido un párrafo que reconoce que queda fuera de su conocimiento.
3. Debe considerarse, pues, que está comprometida por ese motivo la imparcialidad del Magistrado recusado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional. La Sentencia del Tribunal Constitucional 36/2008, precisa: ' como recordábamos en la STC 39/2004, de 22 de marzo , F. 3, 'la determinación de cuáles son las circunstancias concretas que posibilitan en cada caso considerar como objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial no está vinculada tanto con una relación nominal de actuaciones o decisiones previas que queden vedadas al juzgador cuanto, especialmente, con la comprobación, en cada supuesto en particular, de si la intervención previa en la que el interesado hace residenciar sus dudas ha sido realizada por el órgano judicial teniendo que adoptar una decisión valorando cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a aquellas que deben ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo'. Y añadiendo más adelante que 'en el ámbito penal, al margen de los supuestos de realización de actividades de instrucción en sentido estricto, nuestra jurisprudencia ha asumido la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (desde STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt c. Dinamarca , § 52), conforme a la cual la realización por el Juez de cualquier decisión previa al enjuiciamiento conectada con la causa no determina la pérdida de su imparcialidad, sino que esto sólo se producirá cuando la actividad jurisdiccional previa haya supuesto la exteriorización de un juicio anticipado de culpabilidad, aunque sea de carácter indiciario o provisional, lo que ha de enjuiciarse en atención a las circunstancias del caso y a los términos empleados en el pronunciamiento previamente emitido'. Por lo tanto, lo relevante es determinar si la intervención previa de los integrantes del órgano de enjuiciamiento ha supuesto la exteriorización de un prejuicio respecto de la culpabilidad del acusado.
Sí debe diferenciarse, sin embargo, la recusación formulada por el Partido Popular de la planteada por el acusado Sr. Constantino.
Las exigencias de imparcialidad de las que se deduce la causa de abstención 11ª del art. 219 de la LOPJ no afectan, en la esfera civil, a la sucesiva resolución por un mismo magistrado de pleitos en los que se plantean idénticas cuestiones. Como pone de manifiesto el reciente auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2019 (ROJ: ATS 2572/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2572A), la circunstancia de que un mismo magistrado haya participado antes en la resolución de otro pleito civil entre las mismas partes... no ha sido contemplada como causa legal de recusación por el legislador, aunque lo resuelto en ese otro pleito pueda servir de antecedente lógico para la resolución que pudiera recaer en este. Por tanto, la conducta alegada como causa de recusación no está comprendida en la causa legal invocada ni en ninguna otra porque... lo que el legislador trata de evitar es que un mismo juez o magistrado no pueda intervenir sucesivamente en un mismo pleito, esto es, en una instancia previa y en la superior, pero la regulación actual de las causas de abstención y recusación no impiden al mismo juez o magistrado que intervino en un proceso civil distinto (no en una instancia previa del mismo proceso civil) resolver un pleito civil ulterior, en este caso las expresiones incluidas en esa sentencia implican un avance del pronunciamiento sobre la responsabilidad penal que pretende se declare en el juicio que debe celebrarse en esta pieza separada.
En el ámbito estrictamente penal, donde deben extremarse aún más las garantías de imparcialidad, no todos los pronunciamientos realizados en la misma causa o en otra derivada de la inicial, pueden considerarse incluidos en la causa de abstención 11ª del citado artículo. Así ha sido expresamente declarado en relación al enjuiciamiento posterior de otros acusados inicialmente en rebeldía o en la resolución de procedimientos anulados para que el mismo tribunal subsane deficiencias apreciadas en vía de recurso. La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2016 ROJ: STS 4081/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4081 es esclarecedora al respecto: En la STS 2138/2001, 16 de noviembre una alegación similar (aunque en un contexto procesal no idéntico: enjuiciamiento de un rebelde) fue calificada como '... inconsistente e infundada, porque la integración como componente del Tribunal sentenciador en una causa que, por razones de rebeldía procesal, se celebra en primer lugar para unos acusados y después para otros, no produce merma alguna de la imparcialidad objetiva, en razón de no estar incluida tal causa en laLey Orgánica del Poder Judicial, en el art. 219 , ya que no se ha resuelto la causa en anterior instancia referida al acusado que plantea la recusación, siendo la recusación una institución que debe interpretarse en los estrictos términos delimitados por la ley. La clave de la cuestión se encuentra en la posibilidad del enjuiciamiento independiente de unos acusados, con respecto a los no comparecidos, y este aspecto no ha sido en absoluto combatido por el recurrente '. También ha sido objeto de consideración por esta Sala la queja por falta de imparcialidad en supuestos como el presente en que la estimación de un recurso de casación por quebrantamiento de forma obliga al Tribunal a quo a celebrar un nuevo juicio oral, viéndose obligado a aceptar pruebas que inicialmente había rechazado por impertinentes. La constitución de una nueva Sala es una práctica posible ( SSTS de 30 de abril o 24 de junio de 1991 ), pero ni generalizada ni obligada, como prevé expresamente la LECrim para la apelación tras la última reforma ( art. 792.2LECrim). La jurisprudencia del Tribunal Constitucional -que con tanta amplitud y casuismo se ha pronunciado acerca del derecho a un juez imparcial- ha proclamado que '... la imparcialidad objetiva del Juzgador no se ve comprometida por la mayor o menor similitud de los hechos objeto de enjuiciamiento con los conocidos por ese mismo Juzgador en el curso de un distinto proceso. Lo cual no se ve alterado tampoco por el hecho de que la Sala de la que forma parte el Magistrado llamado a juzgar, con mayor o menor oportunidad, haya tenido ocasión de exteriorizar una opinión acerca de la similitud, o incluso 'identidad', entre los hechos objeto de dos sucesivos procesos. La imparcialidad objetiva despliega su eficacia sobre el específico objeto del proceso, sin que pueda extenderse al resultado del contraste entre dicho objeto y el de cualesquiera otros procesos de los que haya podido conocer el Juzgador. Las similitudes así resultantes, aparte de inevitables, en modo alguno ponen en cuestión la imparcialidad objetiva de los Jueces y Magistrados. Ello es así incluso en un supuesto como el presente, en el que la Sala de la que forma parte el Magistrado cuya recusación se pretendió ha exteriorizado su convicción, con mayor o menor oportunidad, cabe reiterar, acerca de la semejanza del objeto de ambos procesos ' ( STC 138/1994, de 9 de mayo ).El ATS de 4 de octubre de 2011 (causa especial 20716/2009 ) explica cómo, estando arraigada la terminología que distingue entre imparcialidad subjetiva e imparcialidad objetiva, probablemente sea necesario extraer, al menos conceptualmente, de esos parámetros de decisión los casos enmarcables en lo que con un sector doctrinal podríamos denominar incompatibilidad funcional. La recusación intentada se basaba en una situación que nada tiene que ver con una relación preexistente al proceso, es decir, con hechos o situaciones extraprocesales. Lo que hay que discernir es no tanto un tema de imparcialidad cuanto el obstáculo que podría representar para la vigencia del derecho a un proceso con todas las garantías, el contacto mantenido por el Tribunal a quo derivado de un previo enjuiciamiento al que se privó de eficacia. La queja promovida encuentra su verdadero significado no tanto en la idea de imparcialidad cuanto en la de incompatibilidad funcional. En nuestro sistema de enjuiciamiento - argumentan algunos precedentes de esta Sala- el Juez que ha asumido funciones instructoras no puede luego participar en el acto de enjuiciamiento. La escisión funcional entre la actividad jurisdiccional de investigación y la de enjuiciamiento constituye un presupuesto inderogable para la vigencia del derecho a un proceso justo ( art. 24.2CE) e impone que el juez que instruye no pueda fallar. No tanto porque quede comprometida su imparcialidad, sino porque nuestro proceso penal exige una rígida separación entre la función de investigación, propia de la fase instructora, y la de verificación, que inspira el juicio oral. Esta causa de abstención despliega, por tanto, su efecto con independencia de la capacidad personal del Juez para mantener su rectitud de juicio. Su concurrencia le obliga a apartarse del proceso, al margen de su capacidad para lograr la equidistancia e impedir que su condición de tercero quede adulterada. Nos movemos en el espacio propio de la incompatibilidad funcional, más que en el de la imparcialidad stricto sensu. De forma paralela el Juez que tras dictar sentencia en la instancia estuviese llamado a conocer del recurso de apelación, no es ya tanto que quebrara su imparcialidad, sino que aniquilaría la garantía ínsita en la doble instancia. El Juez que instruye un proceso y luego se integra en el acto de enjuiciamiento o el juez que dicta una resolución que debe revisar posteriormente por vía de recurso ( STC 108/2013 ), por más habilidad que desplieguen para mantener su rectitud de juicio desdibujarían la existencia de las diferentes fases procesales que garantizan el derecho de todo justiciable a un proceso justo. En ocasiones, sin embargo, es la propia legislación la que proclama una compatibilidad funcional llamando al mismo órgano a revisar sus decisiones anteriores (recursos no devolutivos; incidente de nulidad). No pueda verse en esas previsiones legales una conculcación del derecho al juez imparcial. Se trata en consecuencia de analizar si existe esa incompatibilidad funcional entre el enjuiciamiento previo y su obligada repetición por necesidad de practicar nuevas pruebas, razón que lleva al recurrente a dudar de la imparcialidad objetiva del Tribunal a quo. Pero ni la ley en abstracto ni esta Sala en concreto advierte esa quiebra del presupuesto constitucional que garantiza el derecho a un proceso justo. La clave radica en dilucidar si la legislación procesal determina en los casos de anulación de una sentencia en apelación o casación para repetición del juicio un cambio de Tribunal de forma imperativa determinando esa incompatibilidad funcional; o, por el contrario, no arrastra a esa inevitable conclusión habilitando al mismo órgano que ya enjuició en un proceso público y contradictorio, volver a enjuiciar previa subsanación de los defectos que determinaron la nulidad. Y es claro que nuestra legislación no impone esa alteración del órgano jurisdiccional, aunque tampoco la impide. El TC tuvo ocasión hace más de dos décadas de ratificar la legitimidad constitucional de esa solución legislativa. La STC 157/1993, de 6 de mayo rechazaba una cuestión de constitucionalidad basada justamente en ese punto: la inexistencia de una causa de abstención/recusación que contemplase esa situación (repetición de enjuiciamiento por anulación del inicial pronunciamiento. En esta sentencia del TC se señala lo siguiente: Lo que ni nuestra legislación contempla, ni la jurisprudencia de este Tribunal ha considerado hasta ahora es, desde luego, una hipotética causa de abstención como la que el Juez cuestionante echa en falta en la normativa aplicable, regulación que, por ello, estima incompleta a la luz del derecho fundamental de referencia. A este respecto, la Constitución, ciertamente, no enumera, en concreto, las causas de abstención y recusación que permitan preservar el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 : pero ello no significa que el legislador quede libre de cualquier vínculo jurídico constitucional a la hora de articular ese derecho, que comprende, como se ha dicho, la preservación de la imparcialidad judicial. La Constitución impone determinados condicionamientos al legislador que ha de ordenar esas causas de abstención y recusación, condicionamientos que derivan del contenido esencial de los derechos reconocidos en el art. 24.2 C.E ., a la luz de los mandatos del art. 10.2 C.E ., y, en relación con el mismo, de los pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales llamados a interpretar y aplicar los tratados y convenios internacionales suscritos por España en materia de derechos fundamentales y libertades públicas. Con relación a esos mandatos, y en lo que aquí importa, baste decir que tales pronunciamientos jurisdiccionales (los dictados, en especial, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos) pueden llegar a identificar supuestos de abstención y de recusación hasta hoy no contemplados en nuestra legislación, hipótesis ante la cual cabría sostener la exigencia de una acomodación del Derecho español al precepto internacional de este modo interpretado por el órgano competente para ello. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que la cuestión planteada no se fundamenta en resolución jurisdiccional alguna dictada en aplicación de los convenios o tratados a que se refiere el art. 10.2. Ha de observarse, a estos efectos, que en el supuesto que presenta alguna similitud con el ahora planteado (Asunto Ringeisen , Sentencia de 16 de julio de 1971), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirmó que 'no puede mantenerse como regla general, resultante de la obligación de imparcialidad, que un Tribunal superior que anule una decisión administrativa o judicial, tenga la obligación de reenviar el caso a una autoridad jurisdiccional distinta, o a un órgano de esa autoridad compuesto en forma distinta'.
Pero, como se puso de manifiesto en el reciente auto del Pleno de esta Sala de 25 de marzo de 2019, donde se analizaron los efectos sobre la posible pérdida de imparcialidad derivado de un enjuiciamiento posterior por el mismo Tribunal, lo determinante... es valorar si la eventual relación que existiera entre los asuntos es tan intensa, como para poder llegar a identificar los distintos objetos de cada proceso y poner, con ello, en duda la imparcialidad de un Tribunal... y que se ha de descartar [pues] el hecho de haber dictado sentencia en un proceso, no es causa de recusación o abstención para conocer de otro posterior, aunque entre ambos exista alguna relación o similitud más o menos amplia. Al respecto, en el FJ 8 de la referida STC 138/1994, de 9 de mayo , se puede leer lo siguiente: 'En el caso del Magistrado cuya imparcialidad objetiva se cuestiona no se ha producido una relación o contacto previo con el objeto específico del proceso del que se pretende su apartamiento. Ciertamente, el objeto de este proceso puede presentar similitudes, más o menos amplias, con el de un procedimiento anterior. Pero la imparcialidad objetiva del juzgador no se ve comprometida por la mayor o menor similitud de los hechos objeto de enjuiciamiento con los conocidos por ese mismo juzgador en el curso de un distinto proceso. Lo cual no se ve alterado tampoco por el hecho de que la Sala de la que forma parte el Magistrado llamado a juzgar, con mayor o menor oportunidad, haya tenido ocasión de exteriorizar una opinión acerca de la similitud, o incluso 'identidad', entre los hechos objeto de dos sucesivos procesos'.En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2017 ROJ: STS 465/2017 - ECLI:ES:TS:2017:465 considera que el hecho de que haya sido juzgado previamente en otra causa por unos hechos distintos no significa que no pueda ser enjuiciado por un mismo magistrado en un hecho diferente.
Debiéndose, pues, valorar el grado de relación o vinculación entre los hechos y las cuestiones debatidas en el proceso ya fallado y en el pendiente de enjuiciamiento, en el presente caso, aunque la intervención del Magistrado recusado no se produjo en fase de instrucción ni en una instancia anterior, debe equipararse esta situación, determinante de la concurrencia de una causa de abstención, el pronunciamiento, no absolutamente necesario para ese enjuiciamiento, realizado en una de las piezas desgajadas del procedimiento originario, del que se deduce con claridad la toma de postura ya de este magistrado respecto de varias de las cuestiones relevantes, que no eran objeto estrictamente de enjuiciamiento en ese primer procedimiento concluido por sentencia, pero que deben resolverse en el posterior. El Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de noviembre de 2018 ROJ: STS 3898/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3898 consideró así afectada la imparcialidad de un tribunal por el hecho de haberexteriorizando su opinión en el sentido de que las pruebas de la defensa no tenían ninguna fuerza de convicción frente a las de la acusación, y que, por lo tanto, ya antes del plenario, se posicionaba a favor de la culpabilidad del acusado, al rechazar las alegaciones exculpatorias de su defensa basadas en tales medios de prueba.
Aquí, por tanto, donde el Magistrado recusado ya dio por sentado el acreditamiento de varios hechos que no eran objeto estricto de enjuiciamientoen esa Pieza Separada, pero que constituyen parte de las cuestiones debatibles en el juicio oral que debe celebrarse en ésta, el posicionamiento explícito del magistrado en estas materias le priva objetivamente de las condiciones de imparcialidad exigibles. Como señala el Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 149/2013, de 9 de septiembre de 2013 : 'el concepto de imparcialidad objetiva referida al objeto del proceso, es aquel por el que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él' (por todas STC 47/2011, de 12 de abril , FJ 9). Con tal condición se 'pretende evitar toda mediatización, en el ámbito penal, del enjuiciamiento a realizar en la instancia o a revisar en vía de recurso' ( STC 313/2005, de 12 de diciembre , FJ 2). Esto es 'que influya en el juicio o en la resolución del recurso la convicción previa que un Juez se haya formado sobre el fondo del asunto al decidir en anterior instancia o, incluso, al realizar actos de investigación como instructor' ( STC 11/2000, de 17 de enero , FJ 4). El mecanismo de la abstención permite que se aparte del conocimiento de un asunto el juez que pueda resultar mediatizado por convicciones previas y el de recusación confiere a la parte la posibilidad de instar tal apartamiento si estima que el juzgador ya tiene formado un previo juicio sobre la culpabilidad del acusado.
La manifestación del Magistrado recusado en su informe de que cualquier previa apreciación o juicio realizado por él no compromete en nada su imparcialidad de cara al futuro y de que en cada caso y en cada situación se pronunciará sobre el análisis y la situación de las pruebas que se le presenten sin tener en consideración juicios previos, no obsta a la estimación de esta causa de recusación, basada en razones objetivas que destruyen la necesaria apariencia de imparcialidad que debe reunir todo miembro de un tribunal de Justicia.
Debe, pues, estimarse esta causa de recusación, con el consiguiente apartamiento del magistrado recusado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 228 de la LOPJ, debiendo continuar conociendo del procedimiento el magistrado a quien corresponda sustituirle.
TERCERO. - Causa 10ª del artículo 2019 de la LOPJ.
Estimada la anterior causa de recusación, resultaría innecesario al análisis de las demás causas alegadas, aunque puede hacerse un análisis somero de ellas.
1. Consideran ambos recusantes que el Magistrado recusado ha manifestado un interés directo o indirecto en el procedimiento donde se ha planteado la recusación, lo que deducen de varias circunstancias: su interés por formar parte de la Sala que haya de juzgar esta pieza; el interés que ya demostró en la pieza anterior cuando, habiendo sido destinado el Tribunal de La Haya para crímenes de guerra, pretendió obtener un permiso especial incompatible con la situación administrativa de servicios especiales, con el objeto de formar parte de la Sala que debía decidir sobre la situación cautelar de los condenados tras la sentencia; de las noticias aparecidas en distintos medios de comunicación, en las que se menciona la ideología progresista del magistrado; de haber sido incluido por el PSOE en el turno de juristas para la fallida renovación del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), sometiéndose a la preceptiva comparecencia ante el Congreso de los Diputados; en haber sido elegido el pasado agosto de 2018 por la actual Ministra de Justicia del Gobierno (sustentado por el Partido Socialista), Dña. Rosa, como uno de los cuatro miembros externos de la denominada Comisión asesora para Restablecer la Justicia Universal; en la estrecha e íntima amistad que mantiene con la Sra. Rosa, lo que considera el Partido Popular recusante un hecho notorio; en la estrecha y, según el mismo recusante, conocida relación de amistad que mantiene el magistrado recusado con el antiguo instructor del conocido como 'caso Gürtel' -del que dimana el presente procedimiento- D. Erasmo, al que ha mostrado su apoyo incondicional.
2. La Magistrada instructora del expediente de recusación, en el auto de 25 de junio de 2019 ya ha inadmitido de plano los motivos de recusación basados en la amistad personal del recusado con la actual Excma. Sra. Ministra de Justicia y el inicial Magistrado instructor del procedimiento, así como la amistad o enemistad hacia un determinado partido político.
Centrados, pues, en el resto de los hechos admitidos por la Magistrada instructora como susceptibles de integrar un motivo de recusación, debe decidirse si alguno de ellos denota que el magistrado recusado tiene interés directo o indirecto en el pleito o causa.
En palabras del Tribunal Constitucional la necesidad de que el Juez se mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes 'supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra' ( STC 38/2003, de 27 de febrero ).
Como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2018 ROJ: STS 2401/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2401 No es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad como tercero ajeno a los intereses en litigio. Es por eso que el Juez ha de ser, y ha de aparecer, como alguien que no tenga respecto a la cuestión sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales en una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso ( STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersac; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cuber y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt) ... El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que, aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas ( STEDH de 25 septiembre 2001, caso Kizilöz contra Turquía; en la STEDH de 25 julio 2002, caso Perote Pellón contra España, y en la STEDH de 17 de junio de 2003, caso Pescador Valero contra España). La misma línea ha seguido nuestro Tribunal Constitucional, que en la STC 69/2001, de 17 de marzo, con cita de otras muchas resoluciones, decía lo siguiente: 'Es importante tener presente en este aspecto que, para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas'.
3. El primer obstáculo que surge en relación a esta causa de recusación alegada es que todas esas relaciones del Magistrado que se mencionan por los recusantes (haber sido incluido por el PSOE en el turno de juristas para la fallida renovación del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), y haber sido elegido el pasado agosto de 2018 por la actual Ministra de Justicia del Gobierno (sustentado por el Partido Socialista), Dña. Rosa, como uno de los cuatro miembros externos de la denominada Comisión asesora para Restablecer la Justicia Universal) lo son respecto de un partido político que no es parte en este procedimiento.
Estas vinculaciones se predican respecto de un partido político que, aunque pueda resultar beneficiado (o perjudicado) en el debate político por la condena (o absolución) de los acusados en este procedimiento, no es parte formal en este procedimiento. A diferencia de las recusaciones de otros tres Magistrados de este Sala, que en su día se estimaron por haber sido propuestos por el Partido Popular -parte en el procedimiento- para ser designados vocales del CGPJ, la propuesta de este Magistrado como candidato a Vocal del mismo Consejo no se ha realizado por alguien que esté personado en las actuaciones.
Por otro lado, el interés por formar parte de la Sala que haya de juzgar esta pieza, que señalan los recusantes, no permite por sí mismo dudar de la imparcialidad del magistrado recusado. El mantenimiento de la propia competencia, aunque sea objeto de discusión por otros, no supone más que en legítimo ejercicio de las facultades que como magistrado le corresponde para no ser apartado del conocimiento de un asunto sino por motivos amparados en la ley, y al mismo tiempo integra uno de los elementos de la garantía constitucional al juez ordinario predeterminado por le Ley.
Algo similar puede decirse respecto del interés manifestado en la pieza anterior cuando, habiendo sido destinado el Tribunal de La Haya para crímenes de guerra, pretendió obtener un permiso especial con el objeto de formar parte de la Sala que debía decidir sobre la situación cautelar de los condenados tras la sentencia. Fuera o no acertada esa pretensión del magistrado, y aunque fuera desestimada, no es más que una manifestación de su deseo de participar en un Tribunal del que había formado parte para la resolución de una cuestión relacionada con el asunto fallado.
Finalmente, en cuanto a las noticias aparecidas en distintos medios de comunicación, en las que se menciona la ideología progresista del magistrado, debe recodarse la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la mera afinidad ideológica no constituye por sí sola causa de recusación ATC 195/1983, de 4 de mayo; STC 162/1999, de 27 de septiembre, y ATC, Constitucional sección 1 del 17 de septiembre de 2013 ( ROJ: ATC 180/2013 - ECLI:ES:TC:2013:180A.
Este motivo de recusación debe ser así desestimado.
CUARTO. -Causa 9ª o subsidiariamente la 10ª del art. 2019 de la LOPJ.
1. El Partido Popular alega en su escrito, como segundo motivo de recusación, que de varias manifestaciones de la sentencia de la Pieza Época I puede inferirse un ánimo acusatorio y, por tanto, parcial, del magistrado recusado, pues son indicativas de la falta de imparcialidad subjetiva o, al menos, de su falta de apariencia de imparcialidad subjetiva, que tiene cabida en la causa legal 9ª del art. 2019 de la LOPJ por demostrar 'enemistad manifiesta con cualquiera de las partes', o subsidiariamente en la 10ª del mismo artículo, 'tener interés directo o indirecto en el pleito o causa') de aplicación en casos de 'percepción de parcialidad' o de 'pérdida de apariencia de imparcialidad'.
Destaca ese escrito de recusación, entre las expresiones más destacadas de la sentencia que denotan animadversión, malquerencia o mala voluntad del magistrado las siguientes:
a) Que hubo pagos que 'fueron a parar como donaciones finalistas a la llamada 'Caja B' del partido' (p. 156);
b) Que dicha Caja B se nutría 'en buena medida, a base de ingresos o aportaciones que incumplían la normativa sobre financiación de partidos políticos, efectuados por personas y/o empresas que resultaban beneficiarias de importantes adjudicaciones públicas, y como gratificación por ese trato de favor' (pp. 231 y ss.).
c) Que 'el destinatario de los fondos es entre otros (...) el propio Partido Popular' (p. 618).
d) Que Constantino afirma que '[e]l Sr. Samuel ha entregado a Nazario, en algunas ocasiones delante suya y otras en las que él no estaba delante, cantidades, pero como ayuda al partido' (p. 1.511).
e) Que 'otras cantidades sirvieron para directamente pagar gastos electorales o similares del Partido Popular' (p. 156).
f) En las páginas 1.514 y ss. afirma la propia sentencia que 'queda absolutamente claro' el 'aprovechamiento de las cantidades como ayuda al partido'. 'los responsables del Partido Popular sabían cómo se financiaban las elecciones y en nuestro caso las de Majadahonda y Pozuelo; negarlo es ir no solo contra las evidencias puestas de manifiesto sino en contra de toda lógica'.
g) 'para valorar adecuadamente la responsabilidad del Partido Popular en la forma como se ha solicitado por las acusaciones como partícipe a título lucrativo en ausencia de cualquier posible responsabilidad penal al tratarse de hechos anteriores a la reforma del Código Penal operada por Ley 5/2010, que introdujo en nuestro derecho la posibilidad de responsabilidad penal de las personas jurídicas, debemos acudir a los elementos de contexto que refieren lo significó la formación de la trama Gürtel en torno a la actividad de este Partido' (p. 1.507).
h) ' los hechos son anteriores a la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, que introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas, por lo que no se está dilucidando en este procedimiento una posible responsabilidad penal del Partido Popular como persona jurídica, lo que no es jurídicamente factible por la fecha de los hechos, con independencia de la apariencia de los mismos como constitutivos de allegamiento ilegal de fondos provenientes de delitos de prevaricación, cohecho y otros y de la intervención que hubiera podido tener personas relevantes de dicho partido político, que se aprovecharon para su realización de sus cargos públicos obtenidos como miembros de dicho partido, tanto de su estructura central, como las territoriales, que han sido enjuiciadas en el presente y que con su actividad delictiva desarrollada en los términos como se deja constancia en diversos pasajes de esta sentencia, produjeron beneficios económicos cuantificables al Partido Popular, consistentes en la financiación ilegal de actividades y diversos actos políticos realizados en campañas y precampañas electorales para sus candidatos, que de otro manera hubieran tenido que ser sufragados directamente con recursos económicos propios del partido político en cuestión' (pp. 1.522 y s.).
i) Al admitir que son hechos y calificaciones extra petita, pero 'relativos al contexto en el que se desarrolló la actividad delictiva del llamado Grupo Correa y su relación con el Partido Popular' (p. 153); 'aspectos que se describen lo son únicamente para precisar el contexto en el que se imbrican los hechos objeto de este enjuiciamiento, pero quedando fuera de su ámbito de conocimiento' (p. 156). '[p]ara valorar adecuadamente la responsabilidad del Partido Popular en la forma como se ha solicitado por las acusaciones como partícipe a título lucrativo en ausencia de cualquier posible responsabilidad penal a tratarse de hechos anteriores a la reforma del Código Penal operada por Ley 5/2010, que introdujo en nuestro derecho la posibilidad de responsabilidad penal de las personas jurídicas, debemos acudir a los elementos de contexto que refieren lo significó la formación de la trama Gürtel en torno a la actividad de este Partido' (p. 1507).
2. No pudiendo analizar los hechos objeto de acusación en esa pieza separada ni la valoración de la prueba practicada en el juicio oral celebrado, lo que solo corresponde al órgano encargado del enjuiciamiento y del conocimiento de los recursos, esta Sala sólo puede constatar si las declaraciones efectuadas en esa sentencia comprometen la imparcialidad de alguno de los miembros del tribunal que debe realizar el enjuiciamiento de otra de las piezas separadas que dimanaron del mismo procedimiento inicial.
En esta labor, ya se dijo en relación a la primera causa de recusación que varias de esas frases avanzan la decisión sobre algunas de las cuestiones que deben debatirse en la causa de la que dimana esta recusación, cuando no eran estrictamente objeto de debate en la Pieza anterior.
Deducir además de ellas una animadversión especial contra el Partido Popular o contra alguno de los acusados no resulta acreditado. Todas esas frases se enmarcan en el enjuiciamiento de unos hechos extremadamente complejos, íntimamente relacionados entre sí, que han motivado el fraccionamiento del procedimiento para facilitar su enjuiciamiento. En ellas se expresan razonamientos que coadyuvan a la condena de los que se considera responsables de los hechos, tanto en vía penal como en vía civil. Y la digresión, considerada innecesaria en el voto particular, acerca de la responsabilidad penal como persona jurídica en la que habría incurrido el Partido Popular de haberse cometido los hechos con posterioridad a la reforma del Código Penal, sea o no imprescindible, es un comentario que, acertado o no, no deja de ser una valoración jurídica similar a la que habitualmente se realiza por los Tribunales de Justicia en multitud de casos cuando deben analizar la trascendencia jurídica de los hechos que enjuician y su gravedad, para lo que no es inusual hacer referencia a la evolución del tratamiento legislativo aplicable al caso.
También, por tanto, debe ser desestimada esta causa de recusación.
QUINTO. -Estimada una de las causas de recusación, no procede hacer imposición de costas.
Vistos los preceptos de aplicación,
EL PLENO DE ESTA SALA DE LO PENAL
Fallo
Estimarla recusación del Magistrado Don Eloy, apartándole del conocimiento del procedimiento en el que se ha planteado la recusación, debiendo continuar conociendo del mismo el Magistrado a quien corresponda sustituirle; sin imposición de costas.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las representaciones procesales de las partes personadas, con indicación de que contra la misma no cabe recurso.
Así, por este auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.
Voto
Carolina Rius Alarcó, Magistrada de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el incidente de recusación número 3/2019 (Rollo de Sala 6/2015) del Pleno de esta Sala, formula el siguiente voto particular concurrentecon el voto de la mayoría del Pleno en resolución del referido incidente de recusación, en los siguientes términos:
Considera esta Magistrada firmante que el Pleno no debe entrar a valorar ni pronunciarse sobre si en la Sentencia de la mayoría del procedimiento de referencia, dictada en el Rollo 5/2015 de la Sección Segunda de esta Sala de lo Penal, y que está pendiente de revisión por el Tribunal Supremo al haberse interpuesto recursos de casación contra la misma, se efectuaron pronunciamientos no absolutamente necesarios para ese enjuiciamiento, o se tuvieron por acreditados hechos que no eran objeto estricto del juicio; esto es, en definitiva si hubo incongruenciaextra petitumo cuanto menos una inadecuada redacción de aquella Sentencia de la mayoría (recaída en pieza procedimental distinta de ésta para la que se solicita la recusación), pues ello en mi opinión no compete ni corresponde a este Pleno.
A mi criterio, la causa de recusación estimada en este incidente por la mayoría del Pleno efectivamente debe ser acogida, pero por los motivos expuestos por el propio Magistrado recusado en su informe, en cuanto que en el mismo expresa que, si bien no se abstuvo 'por no caberme ninguna duda sobre mi futuro comportamiento imparcial en el caso', planteada su recusación por algunas de las partes en el procedimiento, 'Estimo que resulta atendible la causa de recusación primera por haber participado en la Sentencia notificada el 24 de mayo de 2018 correspondiente al P.A. 5/2015 Época'; expresamente indicando dicho Magistrado recusado que esa circunstancia 'conllevaría un contacto previo con los hechos y un prejuicio por parte del Magistrado' recusado, y que 'admito la razonabilidad de la misma en razón de la objetividad de mi participación en procedimiento previo con claros elementos comunes relevantes con el presente'.
Si el propio Magistrado recusado reconoce la prosperabilidad de la queja, de no aceptarse la recusación planteada por esa causa se correría el riesgo de una posible posterior nulidad del enjuiciamiento, con los considerables perjuicios y dilaciones que ello acarrearía.
En Madrid, a 9 de octubre de 2019.
