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07/12/2018
Sentencia Penal Nº 574/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2841/2017 de 21 de Noviembre de 2018
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Tiempo de lectura: 35 min
Orden: Penal
Fecha: 21 de Noviembre de 2018
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA, MIGUEL
Nº de sentencia: 574/2018
Núm. Cendoj: 28079120012018100564
Núm. Ecli: ES:TS:2018:3898
Núm. Roj: STS 3898:2018
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 21/11/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2841/2017
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 31/10/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Procedencia: Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2ª
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: ARB
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2841/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gomez, presidente
D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
D. Luciano Varela Castro
D. Pablo Llarena Conde
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 21 de noviembre de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 2841/2017 por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
Antecedentes
'La Sala examinada la prueba practicada DECLARA COMO HECHOS PROBADOS, los siguientes:
El acusado D. Eloy, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia de 1/2/2008 del Juzgado de lo Penal número dos de Zaragoza, por delito de falsedad en documento oficial del artículo 390.2 en relación con el artículo 390.1 y 3 del Código Penal, a la pena de siete meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de seis meses con una cuota diaria de cuatro euros, suspendida por Auto de 4/1/2013; fue contratado en calidad de asesor jurídico de la mercantil' Proyectos Integrales Solares SL' en fecha 26 de enero de 2009, con un contrato temporal a tiempo completo que se convirtió en indefinido el 16 de enero de 2010.
Con fecha 1 de septiembre de 2010 el acusado se incorporó a' Opde Investment España S.L', empresa matriz y holding del Grupo OPDE en donde se encuentra, entre otras, las mercantiles:'Mecanizaciones Solares SL', y'Proyectos Integrales Solares SL', y 'Opde Extremadura SL'.
El acusado se dió de alta como Abogado del Ilustre Colegio de Abogados de Tudela el 17 de septiembre de 2010.
El Sr. Eloy ostentó el cargo de Director del Departamento jurídico de' Opde Investment España S.L', hasta el 24 de octubre de 2011,fecha en la que fue despedido.
Entre sus funciones se encontraba la de supervisar los pagos que se efectuaban desde el Departamento jurídico de' Opde Investment España S.L' a los distintos profesionales - abogados, procuradores, etc..- que intervenían en los procedimientos judiciales y en general con respecto a los profesionales que actuaban en materias propias del departamento.
Valiéndose de dicho cargo y de las atribuciones que el mismo le confería:
A.- Con fecha 11 de abril de 2011, firmando como Director de los Servicios jurídicos de' Opde Investment España S.L', remitió un email, a las 10:19, a Lázaro, responsable del Departamento de Administración de'Mecanizados Solares SL', en el que le comunicaba:
' ... Buenas Lázaro.
Tal y como te comenté el otro día hay que realizar dos transferencias bancarias: una de 1000 € y otra de 2700 €.
La procuradora Teodora y el número de cuenta es el siguiente:
Caja Rural NUM000
Un saludo'
Con fecha 13 de abril de 2011 a las 22:44 el acusado envió otro correo electrónico a Lázaro, en el que le decía:
' ... Buenas Lázaro.
Ya me confirmaras si has podido hacer en ingresos por anticipos de fondos a la Procuradora.'.
Con fecha 15 de abril de 2011, por la administración de' Mecanizados Solares SL', a la vista de que las transferencias habían sido solicitadas por el jefe del departamento de asesoría jurídica, quien tenía facultades para autorizar el pago de provisiones de fondos y sin realizar mayores comprobaciones, realizó sendas transferencias al número de cuenta indicado por el Sr. Eloy.
En las transferencias se designaba como beneficiaria del pago a Teodora y como concepto provisión de fondos Teodora.
La procuradora Dª Teodora no había realizado solicitud alguna de provisión de fondos en relación a procedimientos con' Mecanizados Solares SL'.
La titular de la cuenta donde se efectuaron las transferencias de Caja Rural de Navarra ES 55 NUM000 según indicación del acusado era su madre Dª. Alejandra. El Sr. Eloy, figuró como autorizado en dicha cuenta desde el 3 de enero de 2012 hasta el 10 de septiembre de 2012. En dichas fechas, no se ha detectado ninguna transferencia o ingreso de otro tipo, a favor del Sr. Eloy, procedente de' Opde Investment España S.L','Mecanizaciones Solares SL','Proyectos Integrales Solares SL', ni de 'Opde Extremadura SL'.
B.- Con fecha Lunes 2 de Mayo de 2011, a las 17:16, Sr. Eloy envió un correo electrónico a Carlota trabajadora del Departamento de Administración y contabilidad de' Opde Investment España S.L' en el que con el asunto:' Provisión de fondos Sardiña', le comunicaba:
' Carlota,
Necesitaría por favor realizaras una provisión de fondos a Santiago es para el procedimiento contra Riosur.
El importe es 7.425 euros y correspondería a Opde Extremadura. El importe será devuelto cuando disponga el Juzgado de Badajoz.
El número de cuenta es de Caja Rural
NUM000.
Siento las prisas pero se me había pasado a mi!
Un saludo!
Eloy.'.
La Sra. Carlota a las 17:12, reenvió el correo a Fernando, controller del Departamento de Administración de'Opde Investment España S.L', comunicando:
'Ordenamos esta transferencia, me dice Eloy que lo necesita para que Santiago lo deposite en el Juzgado.'
El Sr. Fernando, respondió a la Sra. Carlota a las 17:56, comunicándole:
' Carlota, pues sí hay fondos, sí.'.
La Sra. Carlota a las 18: 24, envío un correo electrónico a Hernan de Caja Rural de Navarra , en el que le pedía:
' ...Por favor Hernan me ordenas la transferencia del maíl que aparece abajo
Desde la cuenta de OPDE Extremadura.'.
En concreto el correo electrónico que se copiaba era el enviado el Lunes 2 de Mayo de 2011, a las 17:16 por el Sr. Eloy a Carlota, en el que con el asunto:' Provisión de fondos Santiago', le comunicaba:
' Carlota,
Necesitaría por favor realizaras una provisión de fondos a Santiago es para el procedimiento contra Riosur.
El importe es 7.425 euros y correspondería a Opde Extremadura. El importe será devuelto cuando disponga el Juzgado de Badajoz.
El número de cuenta es de Caja Rural
NUM000.
Siento las prisas pero se me había pasado a mi!
Un saludo!
Eloy.'.
Dicha provisión de fondos no había sido solicitada por el Sr. Santiago, Letrado que llevaba diversos procedimientos de las mercantiles del Grupo Opde como Letrado externo.
La titular de la cuenta donde se efectuó la transferencia por importe de 7.425 €: Caja Rural de Navarra ES 55 NUM000 según indicación del acusado era su madre Dª. Alejandra. El Sr. Eloy, figuró como autorizado en dicha cuenta desde el 3 de enero de 2012 hasta el 10 de septiembre de 2012. En dichas fechas, no se ha detectado ninguna transferencia o ingreso de otro tipo, a favor del Sr. Eloy, procedente de 'Opde Investment España S.L', ' Mecanizaciones Solares SL', 'Proyectos Integrales Solares SL', ni de 'Opde Extremadura SL'.
C.- El procurador, D. Juan Manuel, ejerciente en el partido judicial de Tudela es un profesional con el que habitualmente trabaja el Grupo' Opde Investment España S.L'.
En esta condición representaba los intereses de la mercantil del Grupo,'Proyectos Integrales Solares SL' en el procedimiento ordinario 1126/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Tudela seguido por razón de demanda formulada por la sociedad mercantil' Provif Energías Renovables S.L.'
En relación con el referido procedimiento D. Juan Manuel mediante correo electrónico de 7 de marzo de 2011, enviado a las 17: 26 horas a Carlota, Letrada
integrante del Departamento jurídico del Grupo' Opde Investment España S.L'., solicitando se le hiciera una provisión de fondos por importe de 1.030€, adjuntando al correo electrónico, factura emitida por el Sr. Juan Manuel correspondiente a la provisión de fondos 066/11 por dicho importe.
A las 18:17 horas del 7 de marzo de 2011, Carlota remitió el referido correo al acusado al objeto de que éste aprobará dicho pago y una vez aprobado el mismo por el acusado, la Sra. Manuela remitió al responsable de Administración de'Proyectos Integrales Solares SL', D. Edemiro, un correo electrónico a las 17:26 horas del martes 8 de marzo de 2011, para que se efectuara la referida provisión de fondos.
Con fecha 14 de marzo de 2011, a las 20:55 horas el con el asunto 'provisión de fondos Procurador' y al que se adjuntaba en formato rtf una factura correspondiente a la provisión de fondos 066/11 por importe de 10.300 €, el acusado envió un correo electrónico a D.ª Carlota, con el siguiente contenido:
'...Buenas Carlota.
Me pasa esta provisión de fondos el Procurador Juan Manuel.
Se me ha traspapelado y es de hace unos días. Sería posible pagárselo hoy martes por fa please??
Me ha dicho que hoy me mandará el original firmado por fax. Un saludico.'
La factura por importe de 10.300 €, no había sido emitida por D. Juan Manuel en la misma, aparece como cuenta de abono la del Procurador Juan Manuel, en el BBVA número NUM001.
'Proyectos Integrales Solares SL', procedió a transferir la cantidad de 10.300, a dicha cuenta.
El 18 de marzo de 2011, a las 9:42 horas, el acusado, envió un correo electrónico a D. Juan Manuel, con la referencia juicio ordinario 1126/10-13 (Proinso - Provif), en el que le comunicaba:
'... Buenos días Juan Manuel,
Desde Opde se te ha hecho por error una transferencia a tu cuenta de 10.300 € (se han confundido con la provisión).
Por favor si no te importa ya lo ingresarás en la siguiente cuenta bancaria: NUM000.
Un saludo.
Eloy.'.
La titular de la referida cuenta de Caja Rural de Navarra ES 55 NUM000 era la madre del acusado Dª. Alejandra. El Sr. Eloy, figuró como autorizado en dicha cuenta desde el 3 de enero de 2012 hasta el 10 de septiembre de 2012. En dichas fechas, no se ha detectado ninguna transferencia o ingreso de otro tipo, a favor del Sr. Eloy, procedente de 'Opde Investment España S.L', 'Mecanizaciones Solares SL', 'Proyectos Integrales Solares SL', ni de 'Opde Extremadura SL'.
D. Juan Manuel, contestó al correo anterior mediante otro enviado a las 13:19 del 18 de marzo de 2011, en el que le comunicaba:
'... Acuso recibo
Tengo la duda de si de esos 10.300 € me descuentan la factura de provisión o si os hago llegar todo ello el importe y ordenáis una nueva transferencia.
Ya me dirás.
Un saludo.'.
El acusado contestó al correo anterior, mediante otro enviado a las 13:26 del 18 de marzo de 2011, en el que le comunicaba:
'... por favor ya devolverás todo el importe a la cuenta que te indico y ahora mismo le comento a Proinso para que te hagan la provisión correctamente.'.
Con posterioridad a estas comunicaciones por correo electrónico, el procurador D. Eloy, llamó por teléfono al acusado, indicándole que su banco, el BBVA, le iba a cobrar una comisión elevada por llevar a cabo esa transferencia, motivo por el cual le iba a hacer entrega de un cheque por importe de 10.300€, cheque que remitiría por correo certificado.
El 24 de marzo de 2011 a las 10:20 horas el acusado envió un correo electrónico a D. Juan Manuel, con el asunto: 'cheque provisión de fondos errónea', en el que le comunicaba:
'Buenos días Juan Manuel,
no hemos recibido el cheque a la atención de proyectos integrales solares. Si te parece hoy se pasará mi secretaria oportuno despacho para que le puedas dar el cheque. Si no te importa lo hacemos al portador, ya que el apoderado no estará hoy y nos gustaría cerrar el tema hoy.
Un saludo Eloy.'
D. Juan Manuel contestó al correo anterior mediante otro enviado el 24 de marzo de 2011 a las 16:02, en el que le comunicaba:
'Estimado Eloy:
no hay problema en hacer otros cheques, sin embargo, siento la página web de Correos y consta que con fecha de hoy (24 de marzo) habéis recibido en Fustiñana el cheque que os envíe, por lo que en el caso que prefiráis cheque al portador te ruego que le digas a tu secretaria que me devuelva el cheque que os envíe para poder anularlo y haceros uno nuevo.'.
El acusado respondió a este correo mediante otro enviado el 24 de marzo de 2011 a las 16:04, en el que le comunicaba:
'... Perdona lo hemos recibido esta mañana.'
Después de hablar el Sr. Eloy telefónicamente con el Sr. Juan Manuel, el acusado envió a Leticia, entonces administrativa del Departamento jurídico del Grupo' Opde Investment España S.L', al despacho del Sr. Juan Manuel. La Sra. Leticia, entregó al Sr. Juan Manuel el cheque que por importe de 10.300€ éste había librado con fecha 18 de marzo de 2011 a nombre de 'Proyectos Integrales Solares SL', y recogió un nuevo cheque por el mismo importe, al portador, librado con fecha 24 de marzo de 2011.
La Sra. Leticia entregó al Sr. Eloy, el cheque al portador recibido, el acusado, en lugar de proceder a ingresarlo en las cuentas de la mercantil o entregarlo en el Departamento de Administración, lo presentó al cobro el día 28 de marzo de 2011 en la oficina nº 0649 del BBVA, entidad que procedió a abonar al acusado la cantidad de 10.300 €. El acusado incorporó a su patrimonio la expresada suma sin conocimiento ni consentimiento de Grupo 'Opde Investment España S.L' y en perjuicio del mismo(sic)'.
'Que debemos:
A.- Condenar y condenamos a Eloy, como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal, en relación por que respecta a la continuidad delictual con el artículo 74.1 y 2. , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y extraordinarias, del artículo 21. 6ª del Código Penal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
En el ámbito de la responsabilidad civil, condenamos a Eloy, a que indemnice:
i) A 'Mecanizaciones Solares SL', en la cantidad de 3700 €.
ii) A'Opde Extremadura SL' en la suma de 7.425 €.
iii) A ' Opde Investment España S.L', en la cantidad de 10.300 €, a en relación con los hechos probados del epígrafe C.
Con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Condenándole igualmente al pago de dos terceras partes de las costas del presente procedimiento, incluyendo las costas de la Acusación Particular.
B.- Absolver y absolvemos libremente a Eloy, del delito de falsedad de documento mercantil del art. 392.1, en relación con el art. 390.1.2° del Código Penal
Declarando de oficio una tercera parte de las costas del presente procedimiento(sic)'.
Fundamentos
En el segundo motivo se queja de la inadmisión de la prueba testifical de la persona que, según sostiene, firmó los dos recibos que aportó, que consideraba imprescindible para explicar ante el Tribunal los aspectos fácticos relacionados con los mismos.
1. El derecho a la imparcialidad judicial constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, que condiciona su existencia misma. Sin Juez imparcial no hay propiamente proceso jurisdiccional. No es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de neutralidad, como tercero no condicionado por ningún prejuicio, bien sea derivado de su contacto anterior con el objeto del proceso o bien de su relación con las partes. Por ello, la imparcialidad judicial, además de reconocida explícitamente en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH), en el 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, está implícita en el derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE), con una especial trascendencia en el ámbito penal.
En la STC 133/2014, de 22 de julio, se señala que 'la imparcialidad judicial, además de reconocida explícitamente en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (CEDH), está implícita en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), con una especial trascendencia en el ámbito penal.
El reconocimiento de este derecho exige, por estar en juego la confianza que los Tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, que se garantice al acusado que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial.
A esos efectos, se viene distinguiendo entre una imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del Juez con aquellas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él (así, SSTC 47/2011, de 12 de abril, FJ 9; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3; o 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4)'...
Por su parte, desde la perspectiva de la imparcialidad objetiva, este Tribunal expone que este derecho se dirige a garantizar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios en su ánimo derivados de una relación o contacto previos con el objeto del proceso ( STC 36/2008, de 25 de febrero, FJ 2), incidiendo en que '[l]a determinación de cuáles son las circunstancias concretas que posibilitan en cada caso considerar como objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial no está vinculada tanto con una relación nominal de actuaciones o decisiones previas que queden vedadas al juzgador cuanto, especialmente, con la comprobación, en cada supuesto en particular, de si la intervención previa en la que el interesado hace residenciar sus dudas ha sido realizada por el órgano judicial teniendo que adoptar una decisión valorando cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a aquellas que deben ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo' ( STC 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4). A esos efectos se ha afirmado que son causas significativas de tal posible inclinación previa objetiva no solo la realización de actos de instrucción, la adopción de decisiones previas que comporten un juicio anticipado de culpabilidad o la intervención previa en una instancia anterior del mismo proceso sino 'más en general, el pronunciamiento sobre hechos debatidos en un pleito anterior' (así, SSTC 143/2006, de 8 de mayo, FJ 3; o 45/2006, de 13 de febrero, FJ 4)'.
Así pues, el Juez no sólo ha de ser, sino también parecer, un tercero neutral que no tenga respecto a la cuestión concreta sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna idea preconcebida ni ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. En este aspecto, incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso ( STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cuber, y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt). El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas. (Entre otras en la STEDH de 25 septiembre 2001, Caso Kizilöz; en la STEDH de 25 julio 2002, Caso Perote Pellón, y en la STEDH de 17 de junio de 2003, Caso Pescador Valero).
En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional para el que no basta que las dudas sobre la imparcialidad del Juez surjan en la mente de la parte, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (por todas, STC 47/2011 de 12 de abril). Se hace necesario examinar las circunstancias del caso, en tanto que 'la imparcialidad del Juez no puede examinarse in abstracto, sino que hay que determinar, caso por caso, si la asunción simultánea de determinadas funciones instructoras y juzgadoras puede llegar a comprometer la imparcialidad objetiva del juzgador'. ( STC 60/1995 de 16 de marzo, que acomoda la interpretación del mencionado derecho a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).
2. El mecanismo legal para preservar este derecho es la recusación, que permite a la parte plantear y tramitar un incidente en el que se examinan, con intervención del recusante, las razones que alegue respecto de la falta de imparcialidad del juez o tribunal. También la abstención contribuye al mantenimiento de la incolumidad del derecho del justiciable, en tanto que obliga al juez a abstenerse cuando considere que concurre una causa legal.
Tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han entendido que la falta de planteamiento temporáneo de la cuestión impide su examen en casación. Así, en la STC 60/2008, entre otras, se decía que 'no cabe apreciar la lesión del derecho invocado cuando el recurrente tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar y no recusó ( SSTC 140/2004, de 13 de septiembre, FJ 4; 28/2007, de 12 de febrero, FJ 3)'. Y, mas recientemente, en la STC nº 178/2014, de 3 de noviembre se recordaba que '...no cabe apreciar la lesión de este derecho si el recurrente tuvo ocasión de plantear tempestivamente la recusación y no lo hizo (por todas, SSTC 140/2004, de 13 de septiembre, FJ 4; 28/2007, de 12 de febrero, FJ 3, y 60/2008, de 5 de diciembre, FJ 2). Tampoco pueden suplir la omisión de la recusación los posteriores recursos contra la resolución de fondo, pues si ello fuera posible se conculcarían los derechos de las demás partes que, habiendo obtenido una resolución favorable, se verían privadas de ella por una causa que, pudiendo ser corregida durante el proceso, no fue alegada hasta conocerse su resultado ( STC 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3).
No obstante, en la STS nº 515/2017, de 6 de julio, en esta materia relativa a la protección de los derechos fundamentales, no es correcto condicionar su eficacia a criterios formalistas. Es cierto que la LOPJ exige el planteamiento tan pronto se conozca la causa de recusación. Pero ha de entenderse que lo relevante es que la cuestión pueda ser resuelta en la instancia tan pronto como sea posible, por el órgano jurisdiccional que pueda poner remedio a la vulneración denunciada, pues no tendría sentido aceptar como criterio válido de actuación la adopción del silencio sobre el particular para pretender la anulación de todo lo actuado al final del proceso, es decir, al interponer el último recurso procedente. Tal forma de proceder afectaría a las exigencias de la buena fe procesal, ( artículos 11.1 y 11.2 de la LOPJ).
Por lo tanto, lo trascendente es que, quien entienda que su derecho al Juez imparcial puede verse comprometido, lo haga saber de forma que pueda ser resuelta la cuestión antes de avanzar en la tramitación de la causa.
En este sentido, el artículo 786.2 de la LECrim prevé la apertura de un turno de intervenciones al inicio del juicio oral en el ámbito del procedimiento abreviado, con la finalidad de permitir el tratamiento previo de algunas cuestiones, entre las cuales se refiere expresamente a la posible vulneración de algún derecho fundamental. Una vez constituido el Tribunal responsable del enjuiciamiento, e incluso ya iniciado el juicio oral, aunque no se haya hecho uso del mecanismo de la recusación en la forma prevenida por la ley, nada debe impedir que la parte que lo considere oportuno ponga de manifiesto su criterio acerca de la vulneración del derecho al juez imparcial, poniendo de relieve la existencia de una causa de abstención o recusación. Es cierto que si no ha hecho uso de la recusación en el momento procesal pertinente, no es posible que el Tribunal proceda a dar cumplimiento a las previsiones legales relativas a su tramitación, pues en esos casos de alegación tardía, la ley prevé la inadmisión a trámite. Pero, aunque ello impide acudir a la tramitación del incidente de recusación, no es óbice para que el Tribunal examine la pertinencia de la abstención, en atención a los argumentos desarrollados por la parte, dando a la cuestión propuesta una respuesta motivada. Es claro que, aunque los Magistrados concernidos pudieran no haberse percatado de la existencia de la posible causa de abstención, desde el momento en el que la cuestión se plantea por una de las partes, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 217 de la LOPJ, que impone al Juez o Magistrado la obligación de abstenerse sin esperar a ser recusado, cuando concurra alguna de las causas establecidas legalmente.
En definitiva, aun cuando la cuestión no haya sido planteada a través del mecanismo de la recusación, y, por lo tanto, no se hayan seguido los trámites legales previstos para la tramitación de aquella, si la parte hace uso de las posibilidades que el citado artículo 786.2 de la ley procesal le concede en orden a denunciar la vulneración de algún derecho fundamental, debemos entender que la cuestión ha sido propuesta en la instancia en condiciones de ser resuelta adecuadamente, y que, por lo tanto, es posible plantearla nuevamente en el recurso que se interponga contra la sentencia. Así lo entendió esta Sala en la STS nº 523/2013'. En el mismo sentido la STS nº 1372/2005, de 23 de noviembre.
3. En cuanto a las causas de abstención y recusación, el artículo 219.11ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se refiere a haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia. En este sentido, el TEDH, en la Sentencia de 2 marzo 2010, caso Adamkiewicz contra Polonia, ha señalado que 'el Tribunal recuerda que el mero hecho de que un Juez haya tomado decisiones antes del proceso no justifica en sí mismo aprehensiones relativas a su imparcialidad. Lo que cuenta, es el alcance de las medidas adoptadas por el Juez antes del proceso. Asimismo, el conocimiento profundo del expediente por el Juez no implica un prejuicio que impida considerarlo imparcial en el momento de la resolución sobre el fondo. Finalmente, la valoración preliminar de los datos disponibles tampoco podría considerarse un prejuicio de la valoración final. Es importante que esta valoración intervenga en la resolución y se base en los elementos presentados y debatidos en la vista (ver, concretamente, mutatis mutandis, Hauschildt antedicha, pg. 22, ap. 50, Nortier contra Países Bajos, de 24 agosto 1993, serie A núm. 267, pg. 15, ap. 33, Saraiva de Carvalho contra Portugal, de 22 abril 1994, serie A núm. 286-B, pg. 38, ap. 35 y Depiets contra Francia, núm. 53971/00, ap. 35, CEDH 2004-I).
El Tribunal Constitucional, en la STC 36/2008, también ha asumido un criterio similar, señalando que 'como recordábamos en la STC 39/2004, de 22 de marzo, F. 3, 'la determinación de cuáles son las circunstancias concretas que posibilitan en cada caso considerar como objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial no está vinculada tanto con una relación nominal de actuaciones o decisiones previas que queden vedadas al juzgador cuanto, especialmente, con la comprobación, en cada supuesto en particular, de si la intervención previa en la que el interesado hace residenciar sus dudas ha sido realizada por el órgano judicial teniendo que adoptar una decisión valorando cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a aquellas que deben ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo'. Y añadiendo más adelante que 'en el ámbito penal, al margen de los supuestos de realización de actividades de instrucción en sentido estricto, nuestra jurisprudencia ha asumido la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (desde STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt c. Dinamarca, § 52), conforme a la cual la realización por el Juez de cualquier decisión previa al enjuiciamiento conectada con la causa no determina la pérdida de su imparcialidad, sino que esto sólo se producirá cuando la actividad jurisdiccional previa haya supuesto la exteriorización de un juicio anticipado de culpabilidad, aunque sea de carácter indiciario o provisional, lo que ha de enjuiciarse en atención a las circunstancias del caso y a los términos empleados en el pronunciamiento previamente emitido'. Por lo tanto, lo relevante es determinar si la intervención previa de los integrantes del órgano de enjuiciamiento ha supuesto al exteriorización de un prejuicio respecto de la culpabilidad del acusado.
4. En el caso presente, el recurrente no acudió a la recusación. Ello le privó de la posibilidad de que el incidente se tramitara en la forma prevista por la ley. Sin embargo, planteó la cuestión al inicio del juicio oral, en la forma en la que entonces podía hacerlo, es decir, poniendo de relieve la posibilidad de que fuera pertinente la abstención, alegando la vulneración de su derecho al juez imparcial. De esta forma, el Tribunal tuvo la oportunidad de resolver adecuadamente la cuestión relativa a la falta de imparcialidad alegada.
Es cierto que la estimación de un motivo en estas circunstancias da lugar a un nuevo retraso en la finalización de una causa que ya lo presenta, habiendo justificado la apreciación de una atenuante de dilaciones indebidas. Pero el nuevo retraso es una consecuencia razonable de la vigencia de otro derecho fundamental, básico para sostener la existencia de un proceso justo, y su aspecto negativo no solo es situable en el debe del acusado, pues el Tribunal tuvo ocasión de considerar su imparcialidad tras el dictado del mencionado Auto y la advertencia de la defensa.
5. En cuanto al fondo, el Tribunal de instancia dictó el Auto de 23 de enero de 2017, en el que examinaba una reiteración de la propuesta de la defensa, ya antes desestimada, respecto de la práctica de una prueba documental y testifical. Se trataba de unos documentos firmados por un responsable de una sociedad consistentes en recibís de unas cantidades coincidentes con las reclamadas al acusado, que permitían a la defensa sostener que no se había apoderado de las mismas, sino que se habían utilizado para pago de deudas de la empresa con la mencionada sociedad. Asimismo, se proponía la testifical de dicha persona, con la lógica finalidad de que explicara el contenido de los documentos y pudiera ser interrogado sobre otros aspectos relevantes atinentes a los mismos.
En el referido Auto, como se alega en el recurso, el Tribunal no se limitó a denegar la práctica de la prueba por las razones que considerase aplicables al caso, sino que añadió, como razón última de su decisión, que entendía que se trataba de documentos preconstituidos y que carecían de toda capacidad de convicción como pruebas de descargo. Textualmente, se dice en el referido Auto: 'carecen de cualquier eficiencia suasoria, dos documentos con toda claridad preconstituidos, para justificar el cobro por el encausado de las sumas 'exactas' en las que respectivamente se funda la imputación de actuaciones delictuales de desviación patrimonial sin ningún soporte acreditativo...'. Y, respecto del recibo relativo a la cantidad de 7.425 euros, añadió que 'De nuevo tenemos que destacar, por lo menos 'curiosa' coincidencia con la suma relativa al delito de apoderamiento patrimonial que se relata tanto por la acusación pública como por la particular, de la expresada cantidad, verificada según el relato de las acusaciones con fecha 2 de mayo de 2011...'.
Adelantó, de esa forma, un juicio o una opinión respecto del valor de una prueba de descargo, cuando no se había iniciado el juicio oral, y cuando no había sido practicada ninguna prueba, de cargo o de descargo, y sin que hubiera podido oír las alegaciones de acusación y defensa. Y, aunque posteriormente admitió la práctica de la prueba documental, de un lado, ya había expuesto su negativa valoración de la misma, sin que hubiera podido entonces relacionarla con el resto del cuadro probatorio, como resulta obligado hacer. Y, de otro, la inadmisión de la prueba testifical, cuya pertinencia no se cuestiona, impedía una valoración adecuada de aquellos documentos.
Desde perspectivas externas al Tribunal, puede entenderse con criterios objetivos que estaba exteriorizando su opinión en el sentido de que las pruebas de la defensa no tenían ninguna fuerza de convicción frente a las de la acusación, y que, por lo tanto, ya antes del plenario, se posicionaba a favor de la culpabilidad del acusado, al rechazar las alegaciones exculpatorias de su defensa basadas en tales medios de prueba.
No podemos afirmar, y no es necesario hacerlo, que el Tribunal ya hubiera tomado partido. Pero debemos aceptar que la sospecha del acusado respecto de la falta de imparcialidad o de neutralidad del Tribunal, estaba objetivamente justificada. Y ello, junto con los datos objetivos analizados, es suficiente para considerar que se ha vulnerado su derecho a un tribunal imparcial.
En consecuencia, el motivo se estima, lo que dará lugar a la casación y anulación de la sentencia, así como a la anulación del juicio oral, devolviendo la causa al Tribunal de instancia para que se celebre un nuevo juicio con una diferente composición del Tribunal, resolviendo previamente respecto de las pruebas propuestas por las partes. No es preciso el examen de los demás motivos del recurso.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Manuel Marchena Gomez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro
Pablo Llarena Conde Carmen Lamela Diaz