Auto Penal Nº 204/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 294/2019 de 29 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 LOGROÑO

AUTO: 00204/2020

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C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C, 3ª PLANTA

Teléfono: 941 296484/486/487

Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org Equipo/usuario: CAU

Modelo: 662000

N.I.G.: 26089 43 2 2011 0038236

RT APELACION AUTOS 0000294 /2019

Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 2 de LOGROÑO Procedimiento de origenEJECUTORIAS 0000422 /2018 Delito: DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA

Recurrente: SERVICIOS INMOBILIARIOS LOGROÑO S.L.U., Imanol Procurador/a: D/Dª , MARIA TERESA FABRA NEGUERUELA

Abogado/a: D/Dª , JESUS URRAZA ABAD

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA

Procurador/a: D/Dª ,

Abogado/a: D/Dª , ABOGADO DEL ESTADO

AUTO Nº 00204/2020

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ILMOS./AS. SRES./SRAS

Magistrados

Dª MARÍA DEL CARMEN ARAÚJO GARCÍA

D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER

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En LOGROÑO, a veintinueve de abril de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO. - En ejecutoria registrada al nº 422/2018, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño se dictó auto en fecha 24 de octubre de 2018, en cuya parte dispositiva se establece: 'NO HA LUGAR a la SUSPENSIÓN de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta en sentencia al penado Imanol, debiéndose cumplir en sus propios términos...'

Por la procuradora de los tribunales Dª María Teresa Fabra Negueruela, en nombre y representación de D. Imanol, se interpuso recurso de reforma contra tal resolución, al que se dio su curso.

El recurso de reforma fue desestimado por auto por el Juzgado dictado en fecha 26 de diciembre de 2018.

Por la representación del penado se presenta escrito interponiendo recurso de apelación contra el auto de 26 de diciembre de 2018, solicitando se decrete la suspensión de la pena privativa de libertad impuesta, condicionada al cumplimiento efectivo del calendario de pagos propuesto por el mismo. Admitido el recurso, se confiere traslado del mismo a las partes.

El Abogado del Estado en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, se opone al recurso, solicitando la confirmación de los autos de 24 de octubre y 26 de diciembre de 2018, con imposición de costas al apelante.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida, 'considerándola correcta y ajustada a Derecho, en virtud de los fundamentos aportados en la misma'.

SEGUNDO. -Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial se acordó formar el correspondiente rollo de apelación para la substanciación de este tipo de recurso, habiendo sido designada Magistrada-Ponente Dª María del Carmen Araújo García que, tras la deliberación pertinente, expone en la presente el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. -El Código Penal, antes de la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, establecía en el artículo 80 lo siguiente: 'los jueces o tribunales podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años mediante resolución motivada. En dicha resolución se atenderá fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto, así como a la existencia de otros procedimientos penales contra éste.

2. El plazo de suspensión será de dos a cinco años para las penas privativas de libertad inferiores a dos años, y de tres meses a un año para las penas leves y se fijará por los Jueces o Tribunales, previa audiencia de las partes, atendidas las circunstancias personales del delincuente, las características del hecho y la duración de la pena.

3. La suspensión de la ejecución de la pena no será extensiva a la responsabilidad civil derivada del delito o falta penados'.

El artículo 81 regulaba las condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, que eran las siguientes: 1. ª Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo, con arreglo a lo dispuesto es el artículo 136 de este Código. 2. ª Que la pena o penas impuestas, o la suma de las impuestas, no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa. 3.ª Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado, salvo que el Juez o Tribunal sentenciador, después de oír a los interesados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas'.

Y el art. 83 establecía que la suspensión de la ejecución de la pena quedará siempre condicionada a que el reo no delinca en el plazo fijado por el juez o tribunal, conforme al artículo 80.2 de este Código. En el caso de que la pena suspendida fuese de prisión, el juez o tribunal sentenciador, si lo estima necesario, podrá también condicionar la suspensión al cumplimiento de una serie de obligaciones o deberes que se especificaban en el precepto.

Tras la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, el nuevo artículo 80 del Código Penal dispone:

'1. Los jueces o tribunales, mediante resolución motivada, podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos.

Para adoptar esta resolución el juez o tribunal valorará las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas.

2. Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, las siguientes:

1. ª Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves, ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136. Tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros.

2. ª Que la pena o la suma de las impuestas no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa.

3. ª Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127.

Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo sea cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine. El juez o tribunal, en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento.

3. Excepcionalmente, aunque no concurran las condiciones 1. ª y 2.ª del apartado anterior, y siempre que no se trate de reos habituales, podrá acordarse la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen.

En estos casos, la suspensión se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1. ª del artículo 84. Asimismo, se impondrá siempre una de las medidas a que se refieren los numerales 2. ª o 3. ª del mismo precepto, con una extensión que no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta'.

Los hechos por los que se condena a D. Imanol se producen el día 23 de diciembre de 2005.

Conforme a la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, ha de aplicarse la redacción del Código Penal que se entienda más favorable al reo. La Sala estima más favorable al reo la aplicación del Código Penal en su actual y vigente redacción, por cuanto que, en caso de comisión de nueva infracción por el penado tras la suspensión o en el supuesto de incumplimiento de las condiciones fijadas, la revocación no es automática, como sí lo era en la redacción del Código Penal vigente a la fecha de los hechos y derogada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

Asimismo, la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, introduce el artículo 308 bis del Código Penal que establece que la suspensión de la ejecución de las penas por los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social se regirá por las antes referidas disposiciones, y 'por las siguientes reglas:

1.ª La suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta requerirá, además del cumplimiento de los requisitos regulados en el artículo 80, que el penado haya abonado la deuda tributaria o con la Seguridad Social, o que haya procedido al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas.

Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer la deuda tributaria, la deuda frente a la Seguridad Social o de proceder al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas y las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido. La suspensión no se concederá cuando conste que el penado ha facilitado información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio.

La resolución por la que el juez o tribunal concedan la suspensión de la ejecución de la pena será comunicada a la representación procesal de la Hacienda Pública estatal, autonómica, local o foral, de la Seguridad Social o de la Administración que hubiera concedido la subvención o ayuda.

2.ª El juez o tribunal revocarán la suspensión y ordenarán la ejecución de la pena, además de en los supuestos del artículo 86, cuando el penado no dé cumplimiento al compromiso de pago de la deuda tributaria o con la Seguridad Social, al de reintegro de las subvenciones y ayudas indebidamente recibidas o utilizadas, o al de pago de las responsabilidades civiles, siempre que tuviera capacidad económica para ello, o facilite información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio. En estos casos, el juez de vigilancia penitenciaria podrá denegar la concesión de la libertad condicional.

2. En el supuesto del artículo 125, el juez o tribunal oirán previamente a la representación procesal de la Hacienda Pública estatal, autonómica, local o foral, de la Seguridad Social o de la Administración que hubiera concedido la subvención o ayuda, al objeto de que aporte informe patrimonial de los responsables del delito en el que se analizará la capacidad económica y patrimonial real de los responsables y se podrá incluir una propuesta de fraccionamiento acorde con dicha capacidad y con la normativa tributaria, de la Seguridad Social o de subvenciones.'

SEGUNDO.-En el caso que nos ocupa D. Imanol ( sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño de 3 de mayo de 2017 y sentencia de la Audiencia Provincial de la Rioja nº 96/2018, de 18 de junio, a los folios 1 a 31 de la ejecutoria) fue condenado como autor de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal a la pena de un año y seis meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, con pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de seis años, y multa del doble de la cantidad defraudada, es decir, 375.031,56 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuatro meses; y, como responsable civil, se le condena, conjunta y solidariamente con la mercantil Servicios Inmobiliarios El Espolón S.L., al abono de la cantidad de 290.171,04 euros (de los que 187.515,78 euros corresponden a la deuda principal y 102.655,26 a intereses), con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Requerido de pago el penado, su representación procesal presenta escrito en fecha 26 de julio de 2018 (folios 43 a 48 de las actuaciones) en el que solicita la suspensión de la pena privativa de libertad con la condición de 'cumplir el siguiente calendario de pagos de las cantidades indemnizatorias que le fueron impuestas:

Pago de 50.000 euros, tan pronto como las entidades bancarias realicen la tramitación pertinente para ofrecer financiación por dicha cuantía al entorno familiar del señor de la Torre.

Ingreso desde el mismo mes de agosto de una cantidad de mil €/mes hasta el completo pago de las cuantías adeudadas en concepto de indemnización.

Respecto a la multa impuesta, proponemos:

Que la misma resulte sustituida por la pena privativa de libertad resultante de aplicar la regla de conversión contemplada en la sentencia dictada, aplicando a la misma idéntico régimen de suspensión que el acordado para la pena privativa de libertad principal, resultando evidente las altísimas dificultades que nuestro representado tendrá para afrontar dicha multa añadida a la cobertura de las responsabilidades civiles ya mencionadas.

Subsidiariamente, que se acceda al cumplimiento del pago de la misma con cargo al calendario de pagos antes expuesto, una vez cubierto el pago del 100% de las responsabilidades civiles impuestas.

Subsidiariamente a las dos soluciones anteriores, que se acceda a sustituir la referida multa por la prestación de servicios en beneficio de la comunidad, de conformidad con la regla de conversión que resulta de aplicación a la misma.'

Conferido traslado del escrito al Ministerio Fiscal y al Abogado del Estado, el Ministerio Público emite informe en el que expone que: 'No se opone a que le sea suspendida la pena de prisión, asi como la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa a don Imanol, al reunir las condiciones previstas en el artículo 80 y siguientes del código penal. No obstante no procede la forma de abono de la responsabilidad civil solicitada por el mismo, ya que aun en el caso de abonar al principio la cantidad de 50.000 euros, restaría por pagar la cantidad de 240.171,04, la cual tardaría en pagarse 20 años si se realizasen los pagos en solo 1000 euros cada mes.

Por todo ello solicitamos que se condicione la suspensión de la pena privativa de libertad a que los pagos posteriores no sean inferiores a una cuantía de 3000 euros al mes y a que no vuelva a delinquir de ninguna forma en un plazo de al menos 3 años.'

El Abogado del Estado presenta escrito en el que expresa que la Hacienda Pública se opone a la suspensión de la pena privativa de libertad solicitada por el penado, invocando el artículo 308 bis del Código Penal, y señalando que el penado no ha abonado cantidad alguna, que aún no ha conseguido el penado la financiación que refiere para el abono inicial de 50.000 euros, y que, aunque efectuara el pago inicial de 50.000 euros, el resto abonado a razón de mil euros al mes, supondría dilatar el resarcimiento de la Hacienda Pública veinte años, además de que el penado dice tener unos ingresos de 700 euros mensuales, con lo que, concluye, difícilmente podría cumplir el compromiso de pago que ofrece o estaría facilitando información inexacta sobre su patrimonio, por lo que debería rechazarse su solicitud ex art. 308 1.1ª del Código Penal. Y, en cuanto a la pena de multa, solicita el Abogado del Estado se cumpla en sus propios términos.

Por providencia de 24 de octubre de 2018 (folio 69) se acuerda que, en cuanto a la pena de multa, caso de que se declare la insolvencia del penado, la responsabilidad personal subsidiaria consistiría en cuatro meses de privación de libertad, como establece la sentencia en grado de apelación dictada por esta Audiencia Provincial.

Con la misma fecha, 24 de octubre de 2018, se dicta auto por el que se declara no haber lugar a la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad.

Siguiendo con el orden de actuaciones que constan en la ejecutoria, a continuación del auto de 24 de octubre de 2018, constan dos ingresos (folios 78 y

79) realizados por Globalize Wine S.L., uno de fecha 24 de octubre de 2018 por importe de 3.000 euros, y otro en fecha 30 de octubre de 2018 de 90.000 euros.

En el escrito de formulación del recurso de reforma presentado por la representación del penado contra el auto de 24 de octubre de 2018 (folios 87 a 91), se alega que el Juzgado no ha tenido en cuenta la propuesta de calendario de pagos presentada por la defensa con fecha 10 de septiembre de 2018, cuyo cumplimiento ya se había iniciado, en la que se oferta un pago inicial de 90.000 euros y pagos mensuales sucesivos de 3.000 euros. Sin embargo, y aun cuando, efectivamente, como se alega, se efectuó un ingreso de 90.000 euros y otro de 3.000 euros, la propuesta que se dice efectuada con fecha 10 de septiembre no consta en las actuaciones, ni en expediente en papel ni en el digital. En todo caso, en el escrito de formulación del recurso de reforma se expresa el compromiso de pago de 3.000 euros mensuales a cuenta de la responsabilidad civil impuesta (folio 89), lo que, alega la defensa, supondría el pago en cinco años, no en veinte como ocurriría conforme al calendario de pagos propuesto en el escrito presentado en fecha 26 de julio de 2018, a que se ha hecho referencia.

Con fecha 19 de diciembre de 2018 (folio 112 de las actuaciones) Globalize Wine S.L. efectúa otro ingreso de 3.000 euros.

El recurso de reforma se desestima por auto de 26 de diciembre de 2018, y en los fundamentos de dicho auto, como en el auto de 24 de octubre de 2018, efectivamente, se tiene en cuenta el ofrecimiento de un abono inicial de 50.000 euros y sucesivos abonos mensuales de mil euros, cuando, aun no obrante en las actuaciones escrito alguno con otra propuesta de abono de la responsabilidad civil, constan tanto el ingreso de 90.000 euros, como los antes señalados ingresos de 3.000 euros. Otros ingresos de 3.000 euros constan realizados en fechas 8 de marzo, 3 de abril, 7 de mayo y 4 de junio de 2018, además de un ingreso de 6000 euros en fecha 28 de marzo de 2018.

Todos los ingresos los realiza la mercantil Globalize Wine S.L. de la que no se conoce otra relación con el penado que ser su empleadora, además, refiriendo el penado-recurrente que carece de capacidad para afrontar el pago, aportando una nómina en la que sustenta su alegación de tener unos ingresos de 700 euros mensuales.

Es el penado el que ofrece el pago como condición de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión, oferta cuya aceptación exige que el penado disponga de capacidad económica para afrontar la responsabilidad civil conforme al compromiso de pago, y, de concederse el beneficio, si faltara al compromiso de pago, se revocaría la suspensión. Esto es, no puede admitirse la capacidad económica de quien está alegando carecer de ella, lo que viene corroborado por el hecho de que los pagos los efectúe un tercero, de modo que, una vez concedida la suspensión, si dejara de cumplirse el compromiso de pago, la previsión imperativa de revocación establecida en la regla 2ª del artículo 308 bis.1 del Código Penal se condiciona a que el penado 'tuviera capacidad económica', por lo que, de incumplir el compromiso podría alegar que no tiene capacidad económica, para evitar la revocación, lo que, obviamente, no puede admitirse. Por tanto, no puede considerarse ofrezca el penado un verdadero compromiso de pago, lo que ofrece es el pago por tercero sin garantía alguna de cumplimiento del abono del total a que asciende la responsabilidad civil impuesta en la sentencia que se ha de ejecutar, manifestando expresamente carecer él mismo de la capacidad económica necesaria para afrontarla.

Alega el recurrente haber cumplido el compromiso de pago, por haber abonado a junio de 2019 117.000 euros. Sin embargo, como decimos, son pagos realizados por un tercero sin garantía de abono del total de la responsabilidad civil que se cuantificó en la sentencia que se ejecuta en 290.171,04 euros, lo que supone restar pendiente de pago la cuantía de 173.171,04 euros, cuantía importante, que se ofrece abonar a razón de 3.000 euros al mes, lo que implicaría un espacio temporal de casi cinco años más para el pago total desde junio de 2019, circunstancia que apoya la necesidad de disponer de garantías de que se va a realizar el pago.

Como expresamos en auto de este tribunal nº 450/2017, de 28 de diciembre, 'Hemos de señalar que no existe un derecho a obtener la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, sino que se trata de un beneficio cuya concesión constituye una facultad del Juez o Tribunal ('podrá'). En este sentido expresa el auto de la Audiencia Provincial de Córdoba de 24 de noviembre de 2015 , citado en el de esta Audiencia de La Rioja nº 339/2016, de 15 de diciembre , 'se ha de tener en cuenta que lo que el legislador ha querido recoger y reconocer en la Ley como una posibilidad de concesión de estos beneficios para los penados que reúnan determinadas circunstancias no puede ser confundido, cual de ordinario ocurre, con resortes de la ejecución penal que deben aplicarse con absoluta generalidad en beneficio del reo, de tal manera que se ha de dejar por sentado que los beneficios de la suspensión y sustitución no suponen un derecho del penado a pena inferior a dos años (si tenemos en cuenta el supuesto general tras la reforma operada en elCódigo Penal por L.O. 1/2015, de 30 de marzo), sino que el encargado de la ejecución debe y puede valorar circunstancias recogidas en los artículos 80 y ss. del Código Penal , de tal manera que lo que consagran tales preceptos, como hasta el hartazgo tiene dicho este tribunal, es la posibilidad de suspensión de la misma desde la óptica de una facultad potestativa del Juez en uso del arbitrio o discrecionalidad que legalmente se le otorga, pero siempre partiendo de que se cumplan unos presupuestos o requisitos legales...'

Considerando la Sala no concurrir el requisito de asumir el penadoun compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles ' de acuerdo a su capacidadeconómica' como exige el artículo 308 bis del Código Penal, ha de estimarse correcta la decisión de no conceder al penado el beneficio de suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad al mismo impuesta, desestimando el recurso y confirmando la resolución impugnada.

TERCERO. -Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto a través de su representación procesal por D. Imanol contra el auto de fecha 24 de octubre de 2018, confirmado por auto de 26 de diciembre de 2018, desestimatorio del recurso de reforma interpuesto contra el anterior, resoluciones ambas dictadas por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño en ejecutoria en el mismo registrada al nº 422/2018, de la que trae causa el presente rollo de apelación nº 294/2019, confirmando dichas resoluciones.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta apelación.

Notifíquese y cúmplase al verificarlo lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de Procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por este auto, lo acuerdan mandan y firman los/as Sres./as. arriba referenciados.