Auto Penal Nº 206/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 32/2017 de 29 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 32/17.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 571/16.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 4. BURGOS.
ILMOS. SRS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
A U T O NUM. 00206/2017
En Burgos, a veintinueve de Marzo de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora de los Tribunales Dña. Paula Gil-Peralta Antolín, en nombre y representación de la entidad mercantil 'PROMOCIONES VALDECHOQUE SL.' , se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de 2 de Agosto de 2.016 que acordaba el sobreseimiento libre y archivo de actuaciones, habiendo sido desestimado el recurso previo de reforma por auto de 25 de Noviembre de 2.016 , resoluciones todas dictadas por el Juzgado de Instrucción nº. 4 de Burgos en sus Diligencias Previas nº. 571/16, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y, remitidas las actuaciones originales a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, pasaron al Ponente designado, el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, y quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal viene a establecer que 'practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda'.

En el presente caso, la Magistrada-Juez instructora acuerda el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, en virtud de lo previsto en el artículo 637 del mismo texto legal ('procederá el sobreseimiento libre: 2º Cuando el hecho no sea constitutivo de delito'), resolución no compartida por la parte apelante que considera que se ha cometido un delito de estafa procesal, previsto y penado en los artículo 550.2 y 548 del Código Penal , o de un delito de alteración de precios de subastas públicas, previsto y penado en el artículo 262 del mismo texto legal .



SEGUNDO.- La parte apelante señala como primer argumento impugnatorio la 'incongruencia de la resolución dictada', pues la Jueza instructora acordó en su momento la incoación de diligencias previas al considerar que lo expuesto en la querella inicial era constitutivo de delito. Siendo incongruente que ahora se acuerde el sobreseimiento libre y archivo.

Sostiene la parte querellante, ahora recurrente en apelación, que el hecho de que el Juzgado de Primera Instancia no aprobara el remate de la subasta, no desvirtúa la imputación del delito, pues la estafa procesal puede ser cometida en grado de tentativa.

El motivo debe ser desestimado. No existe incongruencia alguna en el hecho de que el Juzgado instructor acuerde la incoación de diligencias previas por auto de 17 de Mayo de 2.016, señalando que ello es así porque los hechos objeto de la querella presentan inicialmente caracteres de delito estafa procesal y/o alteración de precios en subastas públicas, y que, posteriormente y una vez examinada la prueba documental y practicada la ratificación de la querella por el representante legal de la entidad 'Promociones Valdechoque SL.' (folio 266) y la declaración de la querellada 'Caixabank SA.' (folios 289 y siguientes), se emita auto de 2 de Agosto de 2.016 por el que se sobresee libremente lo actuado al no ser los hechos constitutivos de delitos (folios 309 y siguientes).

Como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 148/87 de 28 de Septiembre , que quien ejercita la acción en forma de querella, también en el caso de denuncia, no tiene, en el marco del artículo 24.1 de la CE ., un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos y cuando no quepa excluir ab initio en los hechos denunciados las notas caracterizadoras de lo delictivo, deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación, acordadas en el seno del procedimiento penal que legalmente corresponda con la consecuencia de que la crisis de aquél o su terminación anticipada, sin apertura de la fase de plenario, sólo cabe por las razones legalmente previstas de sobreseimiento libre o provisional conforme a lo establecido en la LECrim. ( Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de Mayo de 2.005 ) La Audiencia Provincial de Cáceres en auto de fecha 15 de Enero de 2.004 sostiene que 'en este sentido y por la incidencia que pudiera tener esta cuestión sobre una eventual vulneración del artículo 24 de la Constitución Española --que proscribe cualquier atisbo de Indefensión-- al no haberse acordado la práctica de otras diligencias de prueba para la averiguación de los hechos distintas de las indicadas, las cuales se han considerado suficientes para decretar la decisión que ahora se impugna, puede indicarse que, conforme al artículo 777.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal --en la redacción dada al precepto por la Ley 38/02 de 24 de Octubre--, el Juez Instructor ha de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento a los efectos de adoptar alguna de las resoluciones previstas en el apartado 1 del artículo 779 del mismo Texto Legal (que emplea los términos 'practicadas sin demora las diligencias pertinentes'); de forma que el Juzgado Instructor no está obligado a practicar otras diligencias, sino que debe valorar -- en cuanto a la práctica de diligencias de instrucción-- dos parámetros: su carácter de 'necesarias', por un lado, y su carácter de 'pertinentes', por otro. En este caso, las diligencias referidas --habida cuenta de la naturaleza del ilícito criminal imputado-- no pueden sino reputarse suficientes para discernir, con razonable criterio, sobre la tipicidad o atipicidad penal de los hechos denunciados, conviniendo esta Sala con la decisión adoptada por el Juzgado Instructor tanto respecto de la innecesariedad de practicar otras diligencias distintas como con la procedencia de decretar el sobreseimiento libre y el archivo de las Diligencias Previas porque los hechos objeto de la denuncia no son constitutivos de infracción penal. Así pues, puede ya anticiparse -- no obstante las alegaciones que se esgrimen en el escrito de interposición del recurso-- que, del análisis de las referidas diligencias (--), se infiere, racional y asépticamente, que los hechos en los que la denuncia se sustenta son penalmente atípicos en la medida en que aquéllos únicamente podrían desenvolverse --y, por tanto, enmarcarse-- en una cuestión estrictamente civil, que no excede de este ámbito para adentrarse en el penal, decisión que encuentra su fundamento en el artículo 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 637.2 del mismo Texto Legal , cuando establece que si el Juez estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal acordará el sobreseimiento que corresponda, sobreseimiento que procede --con el carácter de libre-- cuando el hecho no sea constitutivo de delito ( artículo 637.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )'.

En el presente caso, las diligencias practicadas son consideradas, no solo por la Magistrada-Juez instructora sino también por el Ministerio Fiscal, suficientes, no deduciéndose de la prueba documental incorporada a los autos indicios de la comisión de los delitos objeto de imputación. Así el Ministerio Fiscal en su informe de 28 de Julio de 2.016 (folio 306), a la vista de la documental existente, nos dice que 'interesa el archivo de las actuaciones, en base a considerar que los hechos objeto de este procedimiento no son constitutivos de infracción penal alguna. Vistas las actuaciones y el Decreto de fecha 24-8-15 del J. Instancia nº. 4 de Burgos, Ejecución Hipotecaria 404/13, que no aprobó el remate del bien, por los motivos alegados y sin realizar consideración alguna de posibles irregularidades en el procedimiento de subasta y otros'.

Ningún dato nuevo a los obrantes en la prueba documental incorporada a las actuaciones pueden traer las declaraciones testificales del Letrado y de la Procuradora de Caixabank SA., ni del Procurador de la otra querellada, Buildingcenter SAU., diligencias probatorias solicitadas por la parte apelante en su recurso.



TERCERO.- La parte querellante considera cometido un delito de estafa procesal, previsto y penado en los artículos 248 y 250.7º del Código Penal .

Al respecto de dicho delito señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1193/10 de 24 de Febrero que 'recordaba esta Sala en la sentencia nº. 72/10 de 9 de Febrero , que la llamada estafa procesal 'se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 878/04 12 de Julio )'. En sentido similar la sentencia del Tribunal Supremo nº. 603/08 ; y nº. 720/08 . De todos modos, deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el acto de disposición no venga motivado por el engaño.

Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la sentencia del Tribunal Supremo nº. 572/07 que 'en el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico'.

En definitiva, en el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. Como se ha dicho más arriba, también se considera estafa procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales, se induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que implique un acto de disposición. El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado'.

En la misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 539/16 de 17 de Junio nos dice que 'pacífica jurisprudencia de la Sala destaca que la estafa procesal que contemplamos precisa de un engaño bastante, por ser este un requisito esencial de cualquier clase de estafa, por más que en este subtipo deba producirse en el seno de un procedimiento judicial ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 1980/02 de 9 de Enero ; 656/03 de 8 de Mayo ; 366/12 de 3 de Mayo o 860/13 de 26 de Noviembre ). Ello implica que el engaño deba tener la entidad o un grado de verosimilitud suficiente como para producir un error razonable en el Juez, superando su profesionalidad y las garantías del procedimiento (sentencia del Tribunal Supremo nº. 1441/05 de 5 de Diciembre ), si bien son necesarias dos precisiones al respecto: a) Que --como los recursos plantean-- la cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para valorar la idoneidad del engaño, por lo que la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto que se presente con la entidad suficiente como para contrarrestar la función de control que compete al Juez (sentencia del Tribunal Supremo nº. 366/12 de 3 de Mayo ) y b) Que si es el Juez quien se equivoca en la interpretación del derecho, el error solo será imputable a su propia acción interpretativa porque, como es sabido, el artículo 1.7 del Código Civil establece el principio 'iura novit curia', conforme al cual compete al Juez averiguar el derecho aplicable, al margen de cuál haya sido el comportamiento de las partes y las interpretaciones torticeras del derecho que pretendan introducir en el procedimiento'.

La Magistrada-Juez instructora fija en su auto ahora objeto de recurso los hechos objeto de querella, indicando que 'en el seno del procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº. 404/2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de Burgos, tuvo lugar acto de subasta en fecha 7 de Mayo de 2.015 de la finca hipotecada que de describe en autos, sobre la que PROMOCIONES VALDECHOQUE S.L. había constituido hipoteca en garantía de préstamo por importe de quinientos mil euros que la Caja de Ahorros Municipal de Burgos había concedido a dicha entidad aquí querellante. Como quiera que el préstamo resultó impagado, la representación procesal de CAIXABANK S.A., como sucesora universal de los derechos de Banca Cívica S.A., quien, a su vez, había sucedido a Caja de Ahorros Municipal de Burgos, formulaba demanda de Ejecución Hipotecaria contra la entidad mercantil PROMOCIONES VALDECHOQUE S.L. En el procedimiento de Ejecución Hipotecaria, la entidad CAIXABANK S.A. solicitó señalamiento de la subasta de la finca hipotecada. Al acto de subasta compareció el Procurador D. Fernando Santamaría Alcalde, en representación de la entidad BUILDINGCENTER S.A.U, que ofreció la suma de 278.299,- euros. Dicha postura fue mejorada por CAIXABANK S.A., representada por la Procuradora Dª. Concepción Santamaría Alcalde, en 150,- euros, postura que ya no fue mejorada, reservándose dicha entidad la facultad de ceder la adjudicación a un tercero'.

La parte querellante considera que en dicha actuación procesal se ha cometido fraude del artículo 671 Ley de Enjuiciamiento Civil y por 'aparentar que había postores' que 'trataron de adjudicarse el inmueble hipotecado por un precio o valor irrisorio, habiéndose tasado el valor del inmueble en 954.467#28 euros'.

Sin embargo, de lo instruido no se acredita la concurrencia de los elementos integrantes del delito de estafa procesal y en particular del engaño como elemento esencial de dicho ilícito penal. No existe engaño, sino el ejercicio de una actividad procesal prevista y permitida por la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la posibilidad de que no concurran licitadores a la subasta judicial, señalando que en este caso el ejecutante podrá quedarse con el inmueble por el 50 % del valor con el que hubiera salido a subasta, al no tratarse en el presente caso de vivienda habitual, o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos.

Sin embargo en el presente caso existe licitador, Buildingcenter SAU., que tiene una personalidad jurídica distinta de la parte ejecutante, Caixabank SA. La entidad bancaria es una sociedad financiera mientras que Buildingcenter SAU. es una sociedad inmobiliaria que recibe los activos inmobiliarios adjudicados en la ejecución de préstamos procedentes de la reestructuración bancaria. Buildingcenter SAU., nos dice su representante legal, 'incorpora ese activo -bien inmueble- y debe hacerlo a valor de mercado; si este valor de mercado fuera inferior, se procede a fijar postura, se hace la cesión de remate y se condona la diferencia entre el valor de adjudicación y el valor de la deuda, ese procedimiento se utiliza cuando no hay posturas y cuando el ejecutado no comparece. No se produce de esta forma perjuicio para el ejecutado, al que se le condona la deuda y que en todo momento está informado de las posturas que realiza Caixabank como el resto de postores y puede concurrir a la subasta.

Al concurrir al menos un postor o licitador es directamente aplicable lo previsto en el artículo 670 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dicho precepto establece que: 1.- Si la mejor postura fuera igual o superior al 70 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, el Secretario judicial responsable de la ejecución, mediante decreto, el mismo día o el día siguiente al del cierre de la subasta, aprobará el remate en favor del mejor postor, quien podrá ser el propio ejecutante.

2.- Cuando la mejor postura ofrecida en la subasta sea inferior al 70 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, podrá el ejecutado, en el plazo de diez días, presentar tercero que mejore la postura ofreciendo cantidad superior al 70 % del valor de tasación o que, aun inferior a dicho importe, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante.

Transcurrido el indicado plazo sin que el ejecutado realice lo indicado, el ejecutante podrá, en el plazo de cinco días, pedir la adjudicación del inmueble por el 70 % de dicho valor o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior al 60 % de su valor de tasación y a la mejor postura.

Cuando el ejecutante no haga uso de esta facultad, se aprobará el remate en favor del mejor postor, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 50 % del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad por la que se haya despachado la ejecución, incluyendo la previsión para intereses y costas.

Si la mejor postura no cumpliera estos requisitos, el Letrado de la Administración de Justicia responsable de la ejecución, oídas las partes, resolverá sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación por la que se procede, las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga para el deudor y el beneficio que de ella obtenga el acreedor.

En el presente caso, no cubriendo la postura de remate el 50 % del valor de tasación, el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado ejecutante emite Decreto de fecha 24 de Agosto de 2.015, en cuyo Razonamiento Jurídico Segundo se dice que no constan en las actuaciones elementos que permitan valorar cuál ha sido la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de las obligación ni si existen otras posibilidades de satisfacer el crédito del acreedor. Únicamente se advierte que la cantidad ofrecida es muy inferior al 50% del valor de tasación y la aprobación del remate supondría un desequilibrio importante entre el sacrificio patrimonial para el deudor y el beneficio obtenido por el acreedor. Por ello acuerda lo siguiente: 1.- Denegar la aprobación del remate del bien inmueble descrito en la relación fáctica de dicha resolución a favor de la parte ejecutante por la suma de 278.449,- euros.

2.-Conceder a la parte ejecutante el plazo de veinte días a fin de que, si le conviniere, solicite su adjudicación, no tratándose de vivienda habitual del deudor, por cantidad igual al 50% del valor por el que el bien ha salido a subasta o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos.

De lo indicado y de la actividad procesal desplegada por Buildingcenter SAU. no se desprende la existencia de engaño alguno dirigido al órgano judicial con la finalidad de obtener de él la emisión de una resolución errónea, engaño que, como elemento esencial, exige el delito de estafa procesal objeto de la querella, pues lo contrario supondría la posibilidad de imputar el citado delito a todo postor cuya licitación no cubriese el 50 % del valor de tasación de un inmueble sacado a subasta judicial.

Por todo ello deberemos concluir, como hace el Ministerio Fiscal, con declaración de inexistencia del ilícito penal objeto de imputación y el correlativo sobreseimiento libre de las actuaciones por el delito de estafa procesal objeto de querella.



CUARTO.- Igual camino debe seguir la imputación por un delito de alteración de precios en concurso y subastas públicas que el querellante sostiene cometido.

En primer lugar la parte apelante sostiene la existencia de incongruencia omisiva en el auto objeto de impugnación, indicando que la Magistrada-Juez instructora no se ha pronunciado sobre la existencia o no del delito. Es errónea dicha afirmación.

Señala el auto de sobreseimiento libre que 'considera también el querellante que los hechos sobre los que se centra la presente investigación tiene incardinación típica en el artículo 262 C.P . Dicho precepto castiga a los que solicitaren dádivas o promesas para no tomar parte en un concurso o subasta pública; los que intentaren alejar de ella a los postores por medio de amenazas, dádivas, promesas o cualquier otro artificio; los que se concertaren entre sí con el fin de alterar el precio del remate, o los que fraudulentamente quebraren o abandonaren la subasta habiendo obtenido la adjudicación'. Realiza a continuación un examen de las diligencias instructoras practicadas, valoración que abarca tanto a la imputación por el delito de estafa procesal como por el delito de alteración de precios en concurso y subastas públicas. Y concluye diciendo que 'el curso del proceso y los hechos sometidos a contradicción de los intervinientes, valorado prudentemente y de forma global y conjunta cuando antecede, no revela, siquiera sea de forma indiciaria, una perpetración delictiva, que no se acredita fehacientemente, inapreciándose la relevancia penal de los hechos objeto de querella. De cuanto antecede se desprende que los hechos objeto de las presentes Diligencias Previas no son constitutivos de delito, por tanto en aplicación del artículo 779.1.1º de la L.E.Crim ., debe acordarse el Sobreseimiento Libre de las actuaciones al amparo de lo dispuesto en el artículo 637 de la L.E.Crim ., decretándose el Archivo de las actuaciones'.

Valoración que este Tribunal de Apelación comparte en su integridad.

El artículo 262 del Código Penal castiga a los que 'solicitaren dádivas o promesas para no tomar parte en un concurso o subasta pública; los que intentaren alejar de ella a los postores por medio de amenazas, dádivas, promesas o cualquier otro artificio; los que se concertaren entre sí con el fin de alterar el precio del remate, o los que fraudulentamente quebraren o abandonaren la subasta habiendo obtenido la adjudicación'.

El delito de alteración de precios en concursos en subastas públicas, tipificado en el artículo 262 del Código Penal , requiere la concurrencia de los siguientes elementos: 1) El tipo objetivo se haya integrado por los siguientes requisitos: a) La conducta está descrita de modo mixto--alternativo con cuatro variantes: solicitar dádivas o promesas para no tomar parte en un concurso o subasta pública; intentar alejar de ella a los postores por medio de amenazas, dádivas promesas o cualquier otro artificio; concertarse para alterar el precio de remate; y quebrar o abandonar la subasta en la que había obtenido la adjudicación.

Es un delito de simple actividad que se consuma con la mera solicitud o entrega de dádivas o promesas, con la emisión de amenazas con finalidad de impedir la participación de postores o con el mero concierto para alterar el precio del remate, independientemente de que se alcance el resultado pretendido.

Es un delito de un ámbito determinado, cuál es el de las subastas públicas y concursos, en el cual sujeto activo puede ser cualquier persona independientemente de que sea o no licitador o postor, mientras que el receptor de estos medios comisivos al que se intenta alejar sí que debe tener esta condición en la segunda de estas modalidades 2) El tipo subjetivo demanda, además del dolo, referido a la condición de postor y al intento de alejarle de una subasta o concurso público a través de los medios comisivos antecitados La finalidad de alterar el precio de la subasta.

De las distintas modalidades comisivas recogidas en el artículo mencionado solo podría sostenerse la consistente en el hecho de concertarse para alterar el precio de remate, ya que la subasta no es quebrada o abandonada por el postor ni se acredita que los querellados hubieran eliminado la intervención de otros postores o licitadores mediante dádivas, promesas o amenazas.

Con el precepto reseñado el legislador, al imponer expresamente la actuación fraudulenta para la tipicidad de la conducta, pretendió incriminar no cualquier incumplimiento contractual sino un comportamiento propio de sujetos dedicados profesionalmente a la compra de bienes en subastar públicas, conocidos como 'subasteros' quienes, o bien apartan a posibles licitadores mediante amenazas, dádivas o promesas, o bien abandonan la subasta después de haber obtenido la adjudicación del bien, sin formalizar la adquisición del mismo, pretendiendo así la nueva salida a licitación sin establecimiento del precio inicial, propiciando una nueva adquisición del bien subastado a precios irrisorios respecto de los del mercado. Y puesto que se utiliza dicho procedimiento para obtener un precio distinto del resultante del remate, debe probarse la finalidad de alterar el precio de los bienes subastados, es decir, la finalidad de provocar una nueva licitación sin sujeción al tipo. La finalidad de alterar el precio de remate es predicable de la esta modalidad, exigiendo un concierto entre licitadores para obtener un menor precio del bien subastado, y ello, lógicamente, antes de haberse celebrado la subasta y haberse obtenido el remate pues si el precio, objeto de protección legal, se ha decantado y definido en el acto de la subasta, no existe potencialmente oportunidad de que unos licitadores sobrevenidos puedan alterarlo ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Noviembre de 1.997 ). Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 27 Julio de 2.015 que fue el supuesto de concertación (y no los restantes) el último de los introducidos por el legislador al objeto de evitar la impunidad de determinadas conductas que se venían produciendo en el curso de las subastas públicas realizadas por los denominados 'subasteros', que se ponían de acuerdo entre ellos para alcanzar remates por precios irrisorios o inalcanzables en perjuicio de los ejecutados y en beneficio directo o indirecto de los primeros. Por ello, este tipo y los restantes comprendidos en el artículo 262 ponen el acento de la protección penal no sólo en el patrimonio individual de los deudores o concursantes sino que alcanza una finalidad supraindividual relativa a garantizar la libertad de pujar, la igualdad de oportunidades de los postores y en general la correcta formación de los precios cuando los bienes se adjudican mediante los procedimientos de concurso o subasta, lo que tiene un interés que rebasa el individual de los postores. Es decir, el delito previsto en el artículo 262 del CP . protege la libertad de pujas en las subasta y de la formación de precios en el mercado mediante la libre concurrencia ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 425/16 de 27 de Mayo ).

En el presente caso consta en el acta de la subasta (folios 154 y siguientes) que compareció a la misma un único postor, Buildingcenter SAU., pese a haber sido publicada su celebración en la forma legalmente establecida para que pudieran comparecer cuantos postores o licitadores quisieran. Existiendo un único postor, mal puede sostenerse la existencia del concierto entre licitadores previsto en el artículo 262 del Código Penal , limitándose el comparecido a formular su puja con reserva de ceder el remate a terceros. Al acto de la subasta compareció asimismo el ejecutado quien no ejercitó su derecho de mejora de puja previsto en el artículo 670.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación esgrimido y ahora examinado, con mantenimiento del sobreseimiento libre por el delito objeto de querella.



QUINTO.- Procediendo la desestimación del recurso interpuesto por la entidad 'Promociones Valdechoque SL.' y siendo la presente resolución de las que ponen fin al procedimiento, se imponen a la parte apelante las costas procesales devengadas en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento que rige en materia de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO SUBSIDIARIO DE APELACIÓN interpuesto por 'Promociones Valdechoque SL.' contra el auto de 2 de Agosto de 2.016 que acordaba el sobreseimiento libre y archivo de actuaciones, habiendo sido desestimado el recurso previo de reforma por auto de 25 de Noviembre de 2.016 , resoluciones todas dictadas por el Juzgado de Instrucción nº. 4 de Burgos en sus Diligencias Previas nº. 571/16, y confirmar las referidas resoluciones en todos sus pronunciamientos, todo ello con imposición a la parte apelante el pago de las costas procesales causadas en la presente apelación, si alguna se acreditase devengada.

Así por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.