Auto Penal Nº 208/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 1635/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
NIG: 4109143P20150083273
RECURSO: Apelación Penal 1635/2017
ASUNTO: 100246/2017
Proc. Origen: Diligencias Previas 4286/2015
Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº6 DE SEVILLA
Negociado: A
Apelante:. Custodia
Abogado:. RAFAEL MARIA LEMOS LASHERAS
Procurador: ANA HERMOSO MORENO
Apelado: CARTUJA VISION, CENTRO DE SERVICIOS OFTALMICOS y Bruno
Procurador: MARIA DEL PILAR VILA CAÑAS
MAGISTRADOS:
Iltma. Sra. Dña. Auxiliadora ECHÁVARRI GARCÍA
Iltma. Sra. Dña. Mercedes FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ
Iltmo. Sr. D. Rafael DÍAZ ROCA, ponente.
A U T O Nº 208/18
En Sevilla, a quince de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al
margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto por Custodia , representada por la procuradora del
Ilustre Colegio de Sevilla Sra. Dña. Ana Hermoso Moreno, contra auto del Juzgado de Instrucción número
06 de los de Sevilla que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones. Son parte recurrida el
Ministerio Fiscal, Bruno y la entidad 'Cartuja Visión', Centro de Servicios Oftálmicos.

Antecedentes

Primero. - El Juzgado de Instrucción número 06 de los de Sevilla dictó auto con fecha 21 de septiembre de 2016 por el que acordaba el sobreseimiento provisional de las Diligencias Previas número 4.286/2015-A al amparo del artículo 641.1 LECrim .

Con fecha 18 de octubre de 2016 la recurrente interpone recurso de reforma y subsidiaria apelación contra el referido auto, siendo denegada la reforma por auto del Juzgado de fecha 19 de enero de 2017 .

Se devolvieron las actuaciones al Juzgado de procedencia para subsanación de defecto de postulación de la recurrente, recibiéndose con fecha 05 de febrero de 2018.

Segundo.- Admitido a trámite el recurso de apelación contra las resoluciones referidas, se dio traslado a las demás partes que impuganorn el recurso.

Se formó el rollo y se turnó para la resolución del recurso.

Ha sido Ponente, por reasignación de ponencias en la Sala de fecha 15 de enero de 2018, el Ilmo. Sr.

Magistrado D. Rafael DÍAZ ROCA, el cual expresa el parecer el Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. - Se alza la recurrente contra la resolución por la que se acuerda el sobreseimiento provisional interesando la continuación de las actuaciones por considerar que existen indicios de la comisión de delito de lesiones por imprudencia profesional.

Debe especificarse que procesalmente, el sobreseimiento, regulado primariamente en los artículos 634 a 645 LECrim , es una resolución que, conforme a los artículos 636 LECrim ; 248.2 LOPJ y 208.2 y 3 LEC , reviste forma de auto que produce, bien la terminación del proceso o su suspensión por ausencia de los presupuestos necesarios, definitivos o temporales, para la apertura del juicio oral.

Las SSTC 46/1982 de 12 de julio o 40/1988 de 10 de marzo señalan que la fase preliminar del proceso penal, lo que conocemos como fase sumarial, puede concluir legítimamente por una resolución distinta de la sentencia y, en especial, mediante auto de sobreseimiento, añadiendo que desde la perspectiva constitucional no resulta posible formular crítica a la regulación que del sistema de sobreseimiento hace nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El sobreseimiento cobija dos modalidades distintas: A) El sobreseimiento libre, regulado en el artículo 637 LECrim , cuando concurra alguna de las circunstancias de tal precepto y que pone fin anticipadamente al proceso. Se configura así como una resolución definitiva, que produce el efecto de la cosa juzgada material, es decir, equivalente a una sentencia absolutoria anticipada y de ahí su recurribilidad en casación y las especiales cautelas y acopio de fundamentos que es necesario reunir para su adopción, pues su firmeza impide a radice toda posibilidad de reapertura del procedimiento. Los supuestos de sobreseimiento libre vienen contemplados en el artículo 637 y 666.2 º, 3 º y 4º LECrim : 1º).- Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho imputado. Se requiere que el hecho delictivo no haya tenido lugar, es decir concurre inexistencia de indicios racionales del acaecimiento del delito. Dada la proximidad de esta causa con la primera prevista para el sobreseimiento provisional y los especiales requisitos que exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo para adoptar una decisión de tanta trascendencia material, relativas a que la falta de indicios racionales sea absoluta e indiscutible, es práctica frecuente derivar esta cuestión por el sobreseimiento provisional, práctica contra cuya exacerbación ha avisado el Tribunal Constitucional ( STC 034/1983 de 06 de mayo ). No obstante, no deja de ser cierto que los autos de sobreseimiento libre deben quedar reservados para la fase intermedia del procedimiento, dado que las sentencias absolutorias a las que equivalen se dictan con plenitud probatoria y la inmediación del plenario, y ello justifica el drástico efecto de cosa juzgada material, inmune incluso al recurso de revisión. Por ello en Diligencias Previas no podía acordarse, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dado además que el anterior artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refería sólo al archivo. La reforma procesal operada por Ley 38/2002 de 24 de octubre, determinó que sí cabe dictar resolución de sobreseimiento libre en esta primera fase procesal, pero no ha alterado el carácter restrictivo y el estricto fundamento probatorio que han de ofrecer estos autos y la regla de que, caso de duda, debe dictarse el sobreseimiento provisional.

2º).- No ser el hecho constitutivo de delito. Es decir, hay hecho, pero éste no es subsumible en ninguno de los supuestos típicos que recogen las leyes penales. A ello se asimila la hipótesis del sujeto que comete un hecho típico, pero es obvio e indiscutible que actuó amparado en una causa de justificación, lo que elimina la antijuridicidad de la conducta y, con ello, el delito y la responsabilidad civil. Se trata de las eximentes de los artículos 21,4ª, 5ª y 7ª. Es decir, legítima defensa, estado de necesidad justificante y cumplimiento de deber, oficio o cargo.

3º).- Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los acusados como autores, cómplices o encubridores.

Tradicionalmente, se admitía o refería el supuesto a la concurrencia de alguna causa de inimputabilidad de los artículos 20,1 ª, 20,2 ª y 20,3ª del Código Penal . No obstante, no puede interpretarse ya así dada la necesidad de someter a estas personas a medidas de seguridad, conforme a los artículos 6 , 95 y 101 a 103 del Código Penal y la necesidad de imponerlas en sentencia.

Por tanto, la causa abarca la muerte del investigado o encausado, conforme al artículo 130,1ª del Código Penal y 32 del Código Civil ; la disolución efectiva y real de la persona jurídica, artículo 130.2 del Código Penal y el perdón del ofendido, artículo 130,5ª del dicho Código , en los delitos en que está expresamente prevista esta causa de extinción de la responsabilidad criminal. Asímismo, el indulto, pues la amnistía está sujeta a interdicción constitucional ( artículo 6t2 i) de la Constitución Española ), tal como resulta de los artículos 666,65__h6_0004art>4 ª y 675 LECrim y 130,4º del Código Penal ; la cosa juzgada, conforme a los artículos 666,2 ª y 675 LECrim y la prescripción del delito, conforme a los artículos 666,3 ª y 675 LECrim y 130,6ª del mismo, si bien estos dos últimos supuestos son más propios de la inadmisión a limine del artículo 313 LECrim .

La ausencia de querella o denuncia, cuando sea precisa, o la falta de autorización previa o suplicatorio no deben integrar el supuesto, pues es un vicio procesal subsanable y no puede producir efecto de cosa juzgada por lo que serían supuestos asimilables al sobreseimiento provisional.

b) El sobreseimiento provisional, regulado en el artículo 641 LECrim , cuando concurra alguna de las circunstancias de tal precepto y que produce la suspensión del proceso por imposibilidad de su continuación sin afectar en lo más mínimo a la presunción de inocencia. Los supuestos son: 1º).- Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa. Se trata de un problema de falta de posibilidad de constituir prueba de cargo de suficiente entidad. Hay indicios de infracción criminal, pero no los suficientes para someter a un sujeto al proceso o cargar al órgano jurisdiccional con una investigación sin visos de prosperar.

2º).- Cuando resulte haberse cometido delito y no haya motivos suficientes para imputar a persona determinada como partícipe o encubridor. Es el supuesto, lógicamente más frecuente.

El auto firme de sobreseimiento provisional produce el archivo provisional de los autos. Resulta patente que esa provisionalidad en el archivo de las diligencias puede plantear problemas de inseguridad jurídica del afectado por la inicial investigación, sobre quien planea la posibilidad de una reapertura. Esa limitación de sus expectativas de seguridad aparece compensada por las exigencias de nuevos datos que permitan ser consideradas como elementos no tenidos en cuenta anteriormente para la decisión de sobreseer. No entenderlo así podría suponer que la desidia o el error una acusación, por no valorar unos datos preexistentes, le permite su reconsideración posterior para solicitar, y adoptar, su reapertura, con lesión a la seguridad del investigado. Es por ello que en la jurisprudencia ha declarado que el sobreseimiento provisional permite la reapertura del procedimiento 'cuando nuevos datos con posterioridad adquiridos lo aconsejen o hagan precisos'. Esto quiere decir que la reapertura del procedimiento una vez firme el auto de sobreseimiento provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa y si no ocurre eso, no se puede reabrir. Como decía STS de 30 de junio de 1997 : 'Es también claro que el error del Fiscal en el estudio de la causa no puede ser fundamento para privar al acusado del derecho procesal a que el procedimiento sólo sea reabierto cuando se presenten nuevos elementos de comprobación. En efecto, el auto cuya validez se cuestiona más que de reapertura del procedimiento en el sentido implícito del artículo 641 LECrim , lo que hace es otorgar a la acusación un nuevo derecho a formalizar la acusación después de su renuncia expresa a hacerlo en el momento procesal oportuno.

Tal duplicación de oportunidades en favor de la acusación resulta incompatible con la interdicción de someter al inculpado a un doble juicio penal ('double jeopardy'), dado que permite que el Fiscal haya dejado pasar la posibilidad de acusar y luego, sin otra razón que su propio error, pueda reabrir el procedimiento sin nuevos elementos de prueba. Si el sobreseimiento provisional ofrece dudas desde el punto de vista del derecho a la presunción de inocencia, esas dudas se multiplican al máximo si se lo entiende como una decisión judicial que permite retrotraer el procedimiento en contra del acusado, como si fuera un recurso de revisión en perjuicio del inculpado.' Tal doctrina viene corroborada por la jurisprudencia constitucional ( SSTC 035/1996 de 27 de enero o 041/1997 de 10 de marzo ). Igualmente SSTS 006/2008 de 23 de enero recuerda que no caben interpretaciones extensivas de la reapertura de la causa sin conculcar la garantía de la presunción de inocencia, pero que la exigencia de existencia de nuevos datos es suficiente para conjurar tal peligro.

Todo sobreseimiento podrá ser, conforme al artículo 634 LECrim , total o parcial en caso de litisconsorcio o de concurso de delitos, según afecte a todos o a parte de los encausados o a todos o parte de los hechos imputados o a ambos a la vez.

Finalmente, el Tribunal Constitucional declara que el querellante o denunciante no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella o denuncia presentada ( SSTEDH 15 de febrero de 2007 o 04 de marzo de 2008 ; SSTC 011/1985 ; 148/1987 ; 033/1989 ; 191/1992 ; 037/1993 ; 217/1994 ; 111/1995 ; 08/1997 de 22 de abril ; 120/2000 de 10 de mayo ; 178/2001 de 17 de septiembre ; 034/2008 de 25 de febrero o 106/2011 de 20 de junio o bien SSTS 045/2005 de 28 de febrero ; 145/2009 de 15 de junio ; 532/2011 de 23 de mayo o 508/2014 de 09 de junio o AATS 1.456/2016 de 06 de octubre ; 1.110/2016 de 30 de junio ), sin que exista a favor de la parte ius ut procedatur alguno en aquellos casos en que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella o denuncia, carecen de ilicitud penal, en cuyo supuesto el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de la apertura de una instrucción. Ello supone, como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa (STC 138/1997 de 22 de julio).

El Tribunal Constitucional, a mayor abundamiento, especifica, así STC 176/2006 , que: '... conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales. En consonancia con ese planteamiento, este Tribunal ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un ius ut procedatur, es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción, que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del artículo 24.1 CE y al que, desde luego, son aplicables las garantías del artículo 24.2 CE (por todas, SSTC 41/1994, de 10 de marzo, FJ 5 ; 16/2001, de 29 de enero, FJ 4 ; 81/2002, de 22 de abril, FJ 2 ; 21/2005, de 1 de febrero , FJ 4). Esto es, un derecho a que si existe base para ello se practiquen por el órgano judicial competente las actuaciones necesarias de investigación y se decida la apertura de la fase de plenario, o por el contrario, la terminación anticipada por alguna de las causas legalmente previstas (entre otras, S.ª 81/2002, de 22 de abril)...'.



SEGUNDO. - El recurso no es estimable en lo atinente a la apertura de Procedimiento Abreviado o a la necesidad de practicar todo tipo de actuaciones, vista la consistente argumentación del auto librado por la Iltmo. Sr. Magistrado a quo .

En efecto, la querella se fundamenta en el mal resultado de la operación de cataratas en ambos ojos a la que fue sometida la querellante en el Hospital 'Infanta Luisa' de esta ciudad el 29 de enero de 2015 en un quirófano cedido al querellado, Dr. Bruno , y su equipo. Tras la operación sufrió edema corneal, hipertensión ocular y rotura de la cápsula posterior del cristalino con salida de vítreo o caída de la totalidad o parte de la catarata a la parte más posterior del ojo con impedimento para colocar la lente intraocular prevista.

El juzgador de grado motiva su decisión en el informe forense obrante a los folios 141 a 143 de los autos que dictamina una correcta praxis profesional estando el resultado dañoso producido como contemplado entre las complicaciones o riesgos de ese tipo de intervención quirúrgica e incluido en el consentimiento informado (fol. 18 vto.) que fue rubricado de conformidad por la querellante (fol. 21), que es, además, enfermera de profesión.

Tal proceder es correcto y la querellante no aporta argumento alguno que haga necesario el dictado del auto de continuación del procedimiento.

Así, la recurrente objeta que las lentes que se le implantaron no son tóricas. Ello no es óbice para entender una correcta praxis por cuanto el cirujano querellado refleja al folio 26 que no se le pudo implantar tal lente en el ojo derecho al estar la cápsula del cristalino rota.

En segundo lugar, objeta que no la intervino el Dr. Bruno , sino una ayudante que identifica como Amalia . A ello debe decirse que en las actuaciones consta que la persona que asistió al Dr. Bruno era la Dra. Dña. Fidela que forma parte de su equipo y que opera siempre con él. El que fuera ella o no la que realizara las concretas maniobras de la operación, tratándose de una persona cualificada, no constituye a nadie en imprudencia profesional y tampoco existió mala praxis por ello. La querellante confió la operación al querellado Dr. Bruno sometiéndose a su dirección y forma de realizar la misma sin que ello constituya mala praxis de por sí.

Asímismo, aduce que el Dr. Bruno se ausentó de la operación al abordar el ojo derecho y especula con que fue a atender otra operación. Tal extremo es desmentido por el anestesista y la enfermera adscrita al quirófano por el Hospital que niegan que abandonara el Dr. Bruno la operación. El anestesista enfatiza, además, que sólo hay un quirófano de ojos y es imposible realizar en ese centro hospitalario privado más de una operación simultáneamente. Por ello, no concurre razón suficiente para dar por acaecido lo que narra la querellante y no se puede asentar en ello ninguna clase de imprudencia.

Argumenta igualmente que el médico forense se excede en su cometido porque parte del presupuesto de que el Dr. Bruno actuó correctamente; pero la recurrente deshace su propio argumento al decir que de la documental aportada no se puede colegir nada en uno u otro sentido. Si la única manera de evaluar la conducta profesional de los querellados es a través de la documental, pues no se puede reproducir la operación en sí, y ésta no sirve para afirmar ni una cosa ni la contraria entonces se está diciendo lo mismo que dice el Juez de Instrucción cuya resolución se ataca.

Finalmente, la recurrente no ofrece alternativa alguna y no es válido impugnar ad nutum el informe forense sin alternativa alguna. Podría haber presentado un contrainforme, cosa que no ha hecho, en que se dedujera cosa distinta a la que hace el médico forense o atacar el informe de la operación del Dr. Bruno que consta al folio 26 con el diagnóstico que se le hizo en el Hospital de San Juan de Dios cuando acudió al servicio de urgencias del mismo y se le realizó la vitrectomía del ojo derecho para remediar el daño de la operación anterior.

Debe tenerse en cuenta que el Instructor no tiene los suficientes conocimientos médicos como para poder determinar por sí mismo si ha existido o no impericia técnica en la actuación del médico denunciado, lo que resulta imprescindible para valorar jurídicamente su conducta. Esa ausencia de conocimiento especializado ha de colmarse a través de los distintos informes de personas que tengan conocimientos específicos en la materia, como en el presente caso lo es el Médico Forense, que goza de la imparcialidad que le otorga su oficialidad. En ausencia de un contrainforme de un especialista es obvio que el Instructor, como decíamos antes, sólo puede actuar correctamente si se atiene al criterio técnico que se le proporciona y la valoración jurídica que ha efectuado con ese criterio, repetimos, único con el que cuenta, es enteramente correcta.



TERCERO. - Como establecen numerosas resoluciones del Tribunal Supremo ( SSTS 2.252/2001 de 29-11 ; 1.920/2001 de 26-10 ; 1.133/2001 de 11-06 ; 703/2001 de 28-04 ó 14-02-1997 , entre otras muchas); las infracciones culposas o por imprudencia están constituidas por los siguientes elementos: a) Material.- La producción de un resultado dañoso que sea la parte objetiva o material de un tipo doloso, así la muerte o las concretas lesiones.

b) Normativo.- La infracción de una norma de cuidado, cuyo aspecto interno es del deber de percatarse de la presencia del peligro, y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido, que es la base de la antijuridicidad del ilícito penal imprudente.

En el ámbito de la imprudencia médica, como imprudencia profesional, este elemento normativo se cifra en la infracción de la llamada 'lex artis' , es decir, no se trata de la infracción de meras normas comunes de cuidado, sino las del conocimiento y aplicación de los saberes específicos para los que se ha recibido una especial capacitación ( STS 811/1999 de 25-05 ). Es decir, ha de tratarse de una imprudencia profesional, relacionada con los saberes y habilidades que da la condición de profesional capacitado en una rama de actividad y no de la imprudencia de un profesional, cosa substancialmente distinta ya que la agravada impericia profesional en que consiste el tipo se caracteriza en el sentido de la ley por la trasgresión de deberes de la técnica propia por evidente falta de tino, lo que constituye un subtipo agravado caracterizado por una más grave culpa y no por una mera cualificación por la condición profesional del sujeto ( SSTS 547/2002 de 27-03 ; 1.823/2002 de 07-11 ó 537/2005 de 25-04 ).

La lex artis es así el parámetro de inserción de la actividad profesionalmente realizada con la norma de cuidado cuya inobservancia desencadena el resultado, es la regla de actuación que establece la ciencia médica, el criterio valorativo de la corrección del acto sanitario ejecutado por el profesional de la enfermería y cuya infracción es la que desencadena el resultado como condición necesaria de éste.

c) Subjetivo.- Que se haya querido la conducta descuidada, con conocimiento del peligro o sin él, en el sentido de que se haya prescindido voluntariamente de la lex artis ; pero no el hecho resultante de tal conducta, pues caso contrario habría dolo.

d) Psicológico.- Previsión o la posibilidad de un resultado dañoso por parte del sujeto activo de la acción, el poder o facultad del agente de poder conocer y prevenir un riesgo o peligro susceptible de determinar un daño que en el caso de este tipo de imprudencia está inevitablemente relacionado con la cualificación profesional del sujeto activo.

e) Lógico.-Nexo de causalidad entre la acción y el resultado lesivo o relación causal entre la conducta descuidada e inobservante de la norma objetiva de cuidado, como originario y determinante del resultado lesivo sobrevenido.

Debe insistirse que en el caso de la imprudencia sanitaria para imputar jurídico-penalmente un resultado de muerte y/o lesión a una conducta en el marco de la actividad sanitaria es necesario que, junto a la inexistencia de dolo, concurran los siguientes elementos: a) La creación de un riesgo típicamente relevante en relación a la vida y/o salud de la persona del paciente, elemento que en el injusto imprudente se vincula, como hemos dicho, con la infracción de la norma de cuidado, esto es, la acomodación o no del profesional en su actuación al estándar técnico aplicable al caso, calificando los hechos como constitutivos de un delito o como un falta en atención, respectivamente, a la gravedad o levedad de la norma de cuidado conculcada.

b) La denominada relación de riesgo, o imputación 'objetiva' en sentido estricto, es decir, la prueba de que el resultado de muerte y/o lesión producido es imputable al riesgo ex ante creado, o más concretamente, a la norma de cuidado vulnerada por el facultativo en cuestión, debiendo acreditarse en los casos de omisión que el tratamiento o actuación correcta hubiera evitado en una probabilidad rayana a la seguridad dicho resultado lesivo. Asimismo debe destacarse que la imputación de responsabilidades penales en el ámbito de la actividad médica resulta especialmente compleja entre otras razones por la inexactitud, la relatividad y la imposibilidad de establecer reglas apriorísticas y generales en el marco de este saber humano sin que se pueda caer en la muy errónea y, no obstante, frecuente apreciación de confundir la Biología con la Ingeniería.

Precisamente, la excesiva contingencia que caracteriza la actividad médica es lo que explica la esencial relevancia de la prueba pericial en estos casos para determinar en el caso concreto si el comportamiento a examen se ha ajustado o no a la conducta técnica adecuada, base sobre la cual ha de partirse a lo hora de valorar en qué medida se ha infringido en el caso concreto la norma de cuidado, auténtico fundamento del denominado tipo imprudente, pivotando sobre el resultado del mismo el sentido de su decisión. Ello no significa que el Tribunal deba someterse ciega y necesariamente a lo dispuesto en el correspondiente dictamen pericial médico solicitado, pero sí que tales dictámenes juegan un papel esencial a los efectos de concretar y apreciar los distintos elementos necesarios para la imputación a título de imprudencia profesional.

Es esencial para esta imputación objetiva observar en el caso de las imprudencias sanitarias que la causa eficiente del resultado dañoso no puede ser la causa médica final de la lesión: las complicaciones padecidas por no realizarse las cosas conforme a la praxis aceptada; sino que lo es la causa inmediata de esa causa final, es decir el acto médico o sanitario y su desarrollo sometidos a enjuiciamiento jurídico, que no profesional o técnico.

En relación con el tratamiento de la negligencia penal en el ámbito de las profesiones sanitarias son varias las resoluciones del Tribunal Supremo que recuerdan SSTS 25 de mayo de 1999 o de 06 julio 2006 que conforme a reiterada jurisprudencia relativa a la imprudencia médica establecen que: a) No cabe incriminar como delito el simple error científico o diagnóstico equivocado, salvo cuando cualitativa o cuantitativamente resulte de extremada gravedad.

b) Tampoco, el carecer el facultativo de una pericia extraordinaria o de cualificada especialización; c) Que siempre, es preciso analizar puntualmente las circunstancias concurrentes en el caso de que se trate, lo que supone que la responsabilidad médica debe hacerse en contemplación a las circunstancias concretas del caso sometido a enjuiciamiento. El análisis casuístico debe efectuarse valorando la conducta exigible al facultativo medio normal (sin perjuicio de la especial preparación que caracteriza a los especialistas) en función de la situación del paciente y el resultado mortal o lesivo, dentro de la correspondiente relación de causalidad, apreciando la intervención del profesional en el diagnóstico, en la terapia y en sus reacciones durante el curso de la enfermedad y huyendo de generalizaciones. Por todo ello puede concluirse que la imprudencia nace cuando el tratamiento médico y quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y omisión de los cuidados exigibles, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas y naturaleza de la lesión o enfermedad que, olvidando la lex artis , conduzca a resultados lesivos.

Aplicando esta doctrina al caso de autos y de lo que se lleva expuesto, no se observa, como informa el médico forense, ese descuido y abandono de las reglas más elementales de la práctica médica en relación a la intervención quirúrgica, ciertamente desafortunada, sometida a la jurisdicción penal. No aparece de las actuaciones y con lo existente en autos el elemento normativo, ni el subjetivo ni el lógico del tipo imprudente en la actuación del denunciado y de ahí que sea correcto el dictado de un sobreseimiento provisional.

Debe recordarse sin embargo a la parte recurrente que siempre podría, conforme al régimen del sobreseimiento acordado, aportar nuevos datos e informes que pudieran motivar al Juez de Instrucción a reaperturar las actuaciones. Todo ello sin perjuicio de las acciones civiles que competan a la denunciante y que no quedan afectadas en cuanto a la posibilidad de ejercitarlas por este procedimiento penal debiendo recordarse que una continuación del procedimiento penal sin causa bastante no sólo sometería innecesariamente al denunciado a una inadmisible pena de banquillo, como bien razona el Iltmo. Sr.

magistrado a quo, sino que también pudiera conducir a una sentencia absolutoria con posible condena en costas de la recurrente y al retraso y condicionamiento de las acciones que en vía civil pudieran corresponderle.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso en lo atinente a lo examinado.



CUARTO. - No obstante, las posibilidades que ofrece el artículo 779.1, no se reducen a la continuación o truncamiento del procedimiento, definitivo o no. Incluyen también, lo que es una parte del pedimento de la recurrente, la práctica de diligencias complementarias que sean precisas para mejor fundar una decisión o llegar a la misma.

Analizando el escrito de la parte, este Tribunal no encuentra ninguna diligencia susceptible, quizá, de oponerse al criterio técnico con el que cuenta el Juzgador que la toma de declaración al facultativo que realizó la vitrectomía reparadora a la recurrente posteriormente a la operación de la que se derivó el daño corporal por el que reclama. Ello cerraría el círculo de la Instrucción o pudiera motivar una continuación de la misma.

Por ello, es procedente estimar parcialmente en el recurso en el sentido de que se tome tal declaración, tras la cual el Instructor, con entera libertad de criterio, podrá ratificar el sobreseimiento dictado o continuar la tramitación de las Diligencias.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala, por ante mí el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de este Tribunal, A C U E R D A : ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Custodia contra autos de 21 de septiembre de 2016 y 19 de enero de 2017 del Juzgado de Instrucción número 06 de los de Sevilla , recaídos en Diligencias Previas número 4.286/2015-A; en el sentido de tomar declaración testifical al Dr. Luis Castillón, Jefe del Servicio de Oftalmología del Hospital San Juan de Dios de Bormujos (Sevilla) tras lo cual el Ilmo. Sr. Magistrado, Juez de Instrucción deberá decidir, con entera libertad de criterio, si existe o no causa para continuar las actuaciones o ratifica el sobreseimiento.

NOTIFICAR este Auto al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas con indicación de que contra el presente no cabe recurso ordinario alguno y remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de procedencia para su cumplimiento. Verificado lo anterior, archívese el rollo.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados designados al margen, de lo que yo, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia, DOY FE.