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03/02/2022
Auto Penal Nº 208/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3093/2021 de 27 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 27 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: BILDARRAZ ALZURI, MARIA DEL CARMEN
Nº de sentencia: 208/2021
Núm. Cendoj: 20069370032021200202
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:816A
Núm. Roj: AAP SS 816:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 458/2020
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION002 - UPAD / ZULUP - DIRECCION002 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM002
Apelante/Apelatzailea: Hermenegildo
Abogado/a / Abokatua: SARA VICENTE COLLADO
Procurador/a / Prokuradorea: ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA
Apelado/a / Apelatua: Sonsoles
Abogado/a / Abokatua: EVA CABARCOS GRAVALOS
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER CIFUENTES ARANGUREN
Ilmos/as. Sres/as.:
MAGISTRADO: JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 27 de julio de 2021
Antecedentes
Que con fecha 05 de noviembre de 2020, se dictó auto por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION002 en cuya parte dispositiva se acuerda:
'1.- No ha lugar a dictar orden de protección de víctima de la violencia doméstica a favor de Rosendo y Santiago frente a Hermenegildo.
2.- Acuerdo la modificación del régimen de visitas de D. Hermenegildo con los menores Rosendo y Santiago, las cuales se desarrollarán de forma supervisada en el PUNTO DE ENCUENTRO FAMILIAR DE DONOSTIA, durante dos días a la semana y con el horario que fije el mismo que, en todo caso, será durante las tardes.
Comuníquese a la entidad pública competente que tenga legalmente encomendada la protección de los menores, así como al Ministerio Fiscal, a fin de que puedan adoptar las medidas de protección que resulten necesarias. A los mismos efectos se les notificará su alzamiento o cualquier otra modificación, así como la resolución a la que se refiere el apartado .Una vez concluido el procedimiento, el Juez o Tribunal, valorando exclusivamente el interés de la persona afectada, ratificará o alzará las medidas de protección que hubieran sido adoptadas. El Ministerio Fiscal y las partes afectadas por la medida podrán solicitar al Juez su modificación o alzamiento conforme al procedimiento previsto en el artículo 770Ley de Enjuiciamiento Civil.'
SEGUNDO.-
Contra dicha resolución por la representación de D. Hermenegildo se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación oponiéndose al mismo Dª Sonsoles y siendo impugnado por el Ministerio fiscal
Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación, votación y fallo) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.
Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN BILDARRAZ ALZURI .
Fundamentos
El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:
.- Inexistencia de indicios racionales de criminalidad.
Lejos de lo que se dice de contrario, no existen indicios racionales de criminalidad en el presente supuesto.
Existen dos versiones absolutamente contradictorias de los hechos que colocan en situación de indefensión a Don Hermenegildo por una rabieta de las muchas que se coge su hijo Santiago y por el ánimo de la denunciante de alejarle de sus dos hijos.
No existe motivo alguno para acordarse un régimen de visitas tan restrictivo con los menores cuando la madre sabe perfectamente lo que hace su hijo Santiago en todas partes, colegio, PEF, en su propia casa y también en la casa del padre.
El asunto que se está juzgando aquí es porque la madre escucha las mentiras que el niño le cuenta para castigar a su padre porque no le ha permitido actuar como él quería actuar, no porque le haya pegado o le haya ocasionado un daño.
El daño se lo ha ocasionado el menor, Santiago, cuando se tira al suelo y cuando le agarró el padre para levantarlo del suelo debido a la rabieta que tiene el niño.
La llamada la pidió el niño y se lo inventó. Al niño nadie le hizo nada. Estaba presente Rosendo, su hermano, también la pareja actual de Hermenegildo, Eulalia y los hijos de la pareja del padre, Fátima y Alberto.
En primer lugar, los hechos denunciados no tienen entidad jurídico penal alguna, sino que obedecen a unas manifestaciones vertidas por la denunciante que no son en modo alguno ciertas, sino absolutamente falsas.
Ya se pudo acreditar en otra ocasión en la que el padre fue denunciado por los mismos hechos. Se trata de cosa juzgada lo que se ha relatado por la madre y el padre salió absuelto de dichos hechos.
No se ha podido acreditar que el padre ha maltratado nunca a sus hijos.
El padre no ha perdido los nervios en ningún momento. Tan solo ha solicitado a su hijo que se levante. El hijo le pidió hablar con la madre y el padre accedió. Y el padre en presencia de todas las personas que estaban en la casa y dado que tenía que regresar a casa de la madre, el padre le levantó del suelo una única vez.
Como el menor estaba enrabietado y no quería levantarse se revolvió y de la propia fuerza que hizo el menor se ocasionó con las correas de la mochila que tenía puesta los roces en los brazos. Todo se lo hizo cuando el padre trató de levantarlo del suelo, pero el solo. Nunca se lo ha ocasionado el padre.
Se expone aquí que el menor, nunca ha sido agredido por el padre. Sino que el menor ha sido claramente cuidado por su padre en todo momento y que se trata de un niño muy difícil que continuamente se pilla rabietas contra el padre.
Santiago no ha sido agredido nunca.
En cuanto a Rosendo, la madre miente igualmente. De hecho, Rosendo lleva más de un año pidiendo a su madre vivir con su padre. Este verano tuvo un amago de no querer volver a casa de su madre tras las vacaciones con el padre y desde entonces, están cerrando un acuerdo de ampliación del régimen de visitas para Rosendo como acuerdo entre los progenitores y como punto intermedio entre una custodia completa para el padre y la custodia completa para la madre para este procedimiento.
Lo que trata de impedir la madre es que el padre pueda llegar a ostentar la guarda y custodia del hijo mayor, Rosendo.
En el caso de que se tenga que adoptar alguna medida no existe ninguna razón para someter a Rosendo al mismo régimen de visitas supervisadas que se han fijado en el Auto dictado el día 5 de noviembre de 2020 y que se fijan por razón de la denuncia interpuesta sin fundamento alguno por la madre.
Existen dos versiones contradictorias de los hechos.
El padre nunca ha agredido a ninguno de sus hijos y las lesiones que se presentan por el menor se las ha ocasionado el propio menor y no el padre. No tiene por qué pagar el padre las cuestiones relativas al menor.
El resto de los hechos que han sido expuestos por la madre han sido todos juzgados en el año 2018 y el padre fue absuelto de todos estos hechos.
La madre relató los mismos episodios y fueron todos ellos enjuiciados y de todos ellos fue absuelto por completo.
Aportamos la Sentencia absolutoria como documento n° 1 que adjuntamos al presente recurso.
Igualmente, existen diversos informes de la situación vivida por el padre durante la anterior denuncia en el PEF de Donostia donde tuvo un régimen de visitas supervisadas.
En los informes del PEF de Donostia se aportan datos del comportamiento tanto del padre en todas las visitas supervisadas como del menor Santiago que en más de una ocasión llega con rabietas, conductas inadecuadas, acreditándose que el menor es un niño muy complicado de trato. Sin embargo, el padre nunca pierde los papeles.
El padre gestiona como puede, al igual que lo hace la madre en sus tiempos, el conflicto que presenta el menor. En todo caso, nunca le ha agredido y no puede ser tratada la gestión de los conflictos con el menor como un maltrato hacia el menor.
En cuanto a las lesiones que presenta el menor en el pómulo y en los brazos son compatibles con lo relatado por el padre. Se las hizo el propio menor cuando el padre trataba de levantarlo del suelo y de la fuerza que hacía contra el padre.
Coger a un menor porque está cagado para subirlo a casa y cambiarlo de ropa no es maltrato.
Tratar de levantar a un menor del suelo porque tiene una rabieta, tampoco es maltrato.
Por tanto, no existen circunstancias que den lugar a adoptar un régimen de visitas tan restrictivo para ambos menores.
El padre ha manifestado que nunca ha obligado a sus hijos a ir con él. Por tanto, si Santiago no quiere ir con su padre que no lo haga, pero el padre no tiene por qué estar con su otro hijo, Rosendo en un PEF con visitas supervisadas otra vez cuando no tiene ningún problema, solo porque su hijo Santiago está enfadado con él, único motivo por el que el menor ha inventado este relato.
Se da la circunstancia de que en el domicilio habia varias personas presentes que vieron los hechos y que vieron con Santiago ha mentido en el relato manifestado por la madre.
Igualmente existe una grabación del estado en que se encontraba el menor y que explica la razón por la cual el menor se haya podido hacer el daño que presenta con la mochila a la espalda y en la cara cuando se haya revuelto contra el padre que únicamente trataba de levantarlo del suelo.
Como relata la madre, el niño habló con su madre. Y no habia pasado nada. No tenía nada cuando habla con la madre. Sin embargo, le miente a la madre. El menor ya ha premeditado lo que va a decir en contra del padre.
.- Existencia de ánimo espurio por parte de la denunciante.
Realmente, lo que pretende la denunciante es impedir que el padre pueda relacionarse con sus hijos y sobre todo ahora que su hijo Rosendo ha manifestado este verano su rotunda negativa a vivir con la madre y a querer vivir con el padre.
La madre manifiesta que en el año 2017 en presencia del educador Federico, el padre cogió al menor y lo subió en brazos a casa para cambiarle de ropa porque se había cagado encima en la calle y se negó a subir a cambiarse.
Que lo subió en brazos por las escaleras y que se terminaron cayendo los dos al suelo.
Esto no es ninguna agresión y se ha relatado como si lo fuera y se le ha dado validez a la declaración de la madre como si lo fuera.
En los informes emitidos por el Centro de Servicios Sociales que intervino con la familia (ambos progenitores) por los problemas que presenta el menor Santiago, y porque la madre pidió ayuda para manejar la situación con el menor, aportamos los informes que obran en poder de esta parte emitidos por los profesionales que han intervenido y que manifiestan que ambos progenitores tienen problemas y que el mayor de sus problemas es el conflicto abierto y existente entre el padre y la madre.
En cuanto a los informes del PEF de Donostia donde se desarrollaron las visitas supervisadas impuestas al padre durante la anterior denuncia de la madre por maltrato hacia el menor de la que fue absuelto el padre, se valora la actitud del padre y el problema que siempre presenta el menor Santiago.
Se aportan todos los informes obrantes en poder de esta parte para que se retire la medida civil impuesta de visitas supervisadas en PEF de Donostia por el perjuicio que supone al padre y a los menores dicha medida.
.- Solicitud de medios de prueba y examen de las aportadas para la adopción de la medida
Se solicita el archivo del procedimiento o en su defecto que se explore al menor Rosendo para que determine si son ciertos los hechos relatados por la madre y si en realidad ha manifestado su deseo de vivir con el padre o no.
Igualmente, que exponga el menor Rosendo cómo ocurrieron los hechos durante la visita del dia 3 de noviembre de 2020.
Por último, se solicita igualmente se libre atento oficio a los técnicos de Diputación donde el padre y la madre están trabajando los problemas con el menor Santiago, para que aporten informe al juzgado sobre su intervención y sobre si el padre maltrata a sus hijos o tiene riesgo de hacerlo o simplemente presenta dificultades al igual que la madre y que cualquier persona adulta para manejar la conducta del menor absolutamente compleja.
Por último, se solicita que desde el centro escolar del menor Santiago se aporten informes del servicio de orientación del colegio acerca de la conducta del menor y los continuos problemas con profesores y otros alumnos derivados de su carácter.
Se da la circunstancia de que el menor Santiago no acude a atención psicológica, mientras que el resto de la unidad familiar se somete a distintos apoyos, cuando es el menor el que tiene graves problemas de conducta y no las personas adultas.
No es el padre el que maltrata, sino que es el menor el que tiene problemas graves que no responde a los límites fijados por los adultos.
La representación procesal de Doña Sonsoles solicita la desestimación del recurso con expresa condena en costas a la parte apelante, sobre la base de las siguientes alegaciones:
.-Tal y como se señala en el propio Auto ahora recurrido, resulta oportuno ajustar el régimen de visitas a la asistencia al punto de encuentro familiar, ya que existiendo dos versiones contradictorias entre las partes, existe un relato claro en la denuncia interpuesta por el menor en sede policial, que además coincide plenamente con lo que éste relató al pediatra que lo atendió en su momento, un informe médico y diversas fotografías, donde se objetivan lesiones que presentaba el menor, las cuales son perfectamente compatibles con lo relatado por el menor y su madre, y cuya existencia desde luego no ha podido justificar el padre, además de que se relatan hechos similares acaecidos con anterioridad hacia ambos hijos, alguno de ellos de los cuales fue testigo directo la madre, y sin que contrariamente a lo que manifiesta la recurrente, hayan sido todos juzgados, ya que alguno de ellos ni tan siquiera fueron denunciados en su momento, por lo que resultaba del todo necesario, el establecimiento de las medidas acordadas a fin de garantizar la protección de los menores.
A mayor abundamiento, a la ahora recurrente se le olvida, que en la propia Audiencia celebrada el pasado 5 de Noviembre de 2020, tanto el Ministerio Fiscal como el propio Letrado de la defensa, mostró expresamente conformidad con la adopción de la medida adoptada, medida que sorprendentemente es ahora recurrida.
.- La parte contraria alega en su escrito de recurso, la inexistencia de indicios racionales de criminalidad, basándose básicamente en que se trata de versiones contradictorias, donde el hijo menor según se indica, tiene muy mal carácter y miente en su relato, sin embargo, y vaya por delante que negamos rotundamente como cierto lo manifestado de contrario, se olvida mencionar la existencia de las fotografías donde se observan diferentes lesiones sufridas por el menor, lesiones que son compatibles con lo manifestado por éste, y cuya aparición el padre no ha sabido explicar (a pesar de que curiosamente y por primera vez, refiere que en el momento de los hechos estaban presentes otras personas), se olvida de la existencia de informes médicos, y de la declaración efectuada por la Sra. Sonsoles, lo que sin duda genera todo ello, serios indicios de la existencia de criminalidad y de un evidente riesgo hacia los menores, cuyo interés era necesario proteger.
De la misma manera, la parte recurrente alega existencia de ánimo espurio por parte de la Sra. Sonsoles, ante lo cual no podemos sino manifestar nuestra total oposición a todo lo relatado, resultando ser inciertas e inveraces todas y cada una de las alegaciones expuestas por la contraparte.
El Ministerio Fiscal formula impugnación al recurso solicitando su desestimación sobre la base de las siguientes alegaciones:
En la comparecencia efectuada en la fecha del dictado de la resolución aquí impugnada, por parte de esta representación se interesó la adopción de la modificación del régimen hasta entonces vigente de comunicaciones del progenitor no custodio con sus hijos, estableciéndose unas visitas supervisadas a través del Punto de Encuentro Familiar en atención a las disfunciones que fueran puestas de manifiesto en la denuncia presentada.
En dicha sede, se vino incluso a reconocer por la propia parte aquí recurrente la existencia de una serie de problemas, especialmente con el hijo menor, que habían derivado en lo que se consideraba puntuales, esporádicos momentos en los que la actuación del padre no había sido del todo acertada, acaso por la carencia de habilidades parentales.
En aras a velar por la integridad física y psicológica de los menores, reconociéndose cierta incapacidad del investigado para gestionar adecuadamente las situaciones difíciles que inevitablemente habrían de producirse en los periodos de convivencia más estrecha y sin contar con apoyos que pudieran suplir alguna eventual carencia, se adoptó la medida cautelar señalada en el art. 544 quinquies que se revelaba necesaria para la protección de los menores, sin que se optara por cercenar cualquier tipo de contacto como se vino a demandar del Instructor.
La parte recurrente solicita que se practiquen diligencias de investigación como la exploración de los menores, que se recabe información de técnicos del Departamento de Políticas Sociales de la DFG, así como que se recabe información del centro escolar en relación al hijo menor.
Por el Juzgado al que nos dirigimos se ha acordado recabar informe de la Unidad de Valoración Forense Integral en relación a los hechos denunciados.
En relación a la medida cautelar combatida, en providencia de fecha ocho de febrero último dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de DIRECCION002 en el procedimiento de modificación de medidas número 393/2020, se ha acordado , dirigir oficio al Equipo Psicosocial Judicial al objeto de que emita informe pericial ' a los efectos de informar sobre cuál es el régimen de visitas y comunicaciones ' adecuado en atención al beneficio y protección de los menores y concretamente si es beneficioso y necesario para éstos, el hecho de que las visitas para con su padre, se lleven bajo la supervisión de un punto de encuentro o similar.
Constatada una situación que pudiera afectar en forma negativa a los menores, parece que una posible modificación de la medida cautelar adoptada, justificados fundamentos suficientes para su adopción en los albores de la presente instrucción, requeriría contar con los informes técnicos que pudieran descartar o confirmar la necesidad de la adopción de la misma.
La medida impugnada se adopta en el marco del art. 544 quinquies que dispone:
'1. En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal , el Juez o Tribunal, cuando resulte necesario al fin de protección de la víctima menor de edad o con la capacidad judicialmente modificada, en su caso, adoptará motivadamente alguna de las siguientes medidas:a) Suspender la patria potestad de alguno de los progenitores. En este caso podrá fijar un régimen de visitas o comunicación en interés del menor o persona con capacidad judicialmente modificada y, en su caso, las condiciones y garantías con que debe desarrollarse.b) Suspender la tutela, curatela, guarda o acogimiento.c) Establecer un régimen de supervisión del ejercicio de la patria potestad, tutela o de cualquier otra función tutelar o de protección o apoyo sobre el menor o persona con la capacidad judicialmente modificada, sin perjuicio de las competencias propias del Ministerio Fiscal y de las entidades públicas competentes.d) Suspender o modificar el régimen de visitas o comunicación con el no conviviente o con otro familiar que se encontrara en vigor, cuando resulte necesario para garantizar la protección del menor o de la persona con capacidad judicialmente modificada'.
Son requisitos por tanto para la adopción de alguna ó algunas de las medidas relaciones:
1º) Que la instrucción de la causa lo sea por un delito de los previstos en el artículo 57 del Código Penal, es decir, homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico.
2º) Que la victima de dicho delito sea un menor de edad o persona con la capacidad modificada judicialmente.
3º) Que las medidas a adoptar resulten necesarias al fin de protección de la víctima.
La afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se imponen requiere que cualquier decisión que se adopte por parte del Juez además de cumplir el deber general de motivación (expresivo de las razones jurídicas que le han movido a adoptar la decisión), pondere específicamente la adecuación de la medida desde la contemplación de los riesgos que con ella se quieren conjurar, lo que exige un análisis específico del fumus boni iuris de que el riesgo puede ser conjurado (teniendo en cuenta la proporcionalidad) mediante la medida acordada respecto de la persona a quien se imputan indiciariamente unos hechos graves, frente a los menores sobre los que se temen ataques a su vida, a su integridad física, a su libertad y al resto de los bienes jurídicos expuestos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el art. 57 del Código Penal .
La Sra. Sonsoles en declaración judicial viene a reproducir de forma prácticamente íntegra el contenido de la denuncia que da origen a estas actuaciones, efectuando una mayor exposición de los hechos denunciados.
Así manifiesta en relación a los hechos que dan lugar a la formulación de denuncia, ocurridos el 3 de noviembre de 2020, que cuando Santiago llegó a casa después del régimen de visitas con su padre, se le veía una herida en la mejilla derecha, donde se le había levantado la piel y había sangrado, e hinchazón justo debajo de esa herida, al día siguiente, ayer, lo tenía ya morado en la parte de abajo del mentón, y también tenía un chichon en la cabeza que ayer también se le pudo mas morado y cerca de las axilas en ambos lados también había unas rojeces. Que el padre del menor le llamó por teléfono desde su domicilio y le dijo que Santiago estaba muy nervioso y que quería hablar con ella, y en ese momento el menor le dijo que el aita el había tirado al suelo y que estaba sangrando, me lo dijo llorando y gritando, ella le intentó tranquilizar y solo le contó en ese momento y le colgó el teléfono ya estando el niño más tranquillo. Ella llamó a su padre preguntando qué había ocurrido porque el niño decía que estaba sangrando y le dijo que él no le había hecho nada, que se había hecho daño con la mochila y que tenía un puntito rojo en la cara pero que no era nada, que sí que había habido un forcejeo pero que él no había hecho nada. Que cuando el menor llega a casa le relata que le dijeron que fuera a recoger sus cosas, que cogió la mochila y que cuando se dio cuenta que se había dejado la mascarilla en la habitación volvió y que el padre se puso en la puerta sin permitirle el paso, que intento pasar varias veces pero el aita no le dejaba pasar y que en ese momento el aita le agarró de los hombros y lo tiró al suelo, se imagina que en ese momento porque tiene un chichón en cabeza será de alguno de esos golpes con el suelo. Santiago como tenía una herida en la pierna anterior decía que no se podía levantar que le dolía mucho y su padre lo levantó de debajo de los brazos a la fuerza según Santiago varias veces y Santiago dice que no quería ni podía levantarse, que estaba mal y no se quería levantar, que estaba llorando, posteriormente dice que lo arrastró hasta la puerta porque estaba llorando y no quería moverse de donde estaba , lo arrastro hasta la puerta del domicilio, lo intentó levantar otras dos veces según Santiago y en una de las veces que Santiago estaba en el suelo el aita le agarró con la mano por los mofletes para que no chillara, fuertemente , y refiere que ahí es donde su padre le hizo la herida que tiene en el pómulo, y que le dijo el aita que si no se levantaba lo iba a bajar por las escaleras arrastras y que también le dijo que era un mentiroso y a ver que iba a decir luego a la ama. Que esto se lo contó llorando, luego estuvo más tranquilo, se durmió bastante tarde, estaba nervioso porque decía que si al día siguiente le preguntaba en el colegio que tenía en la cara qué les iba a decir, y al día siguiente estaba nervioso y no le llevó al colegio.
En relación a un episodio con Rosendo que estuvo ella presente, fue antes de que se divorciaran, en el 2015 al final de la relación él se ponía más agresivo con los niños, estaba fuera entresemana y llegaba el fin de semana a casa de trabajar, y todo era culpa de Rosendo, cualquier cosa que pasaba era culpa del niño , si salían tarde de casa había broncas, el carácter suyo es fuerte , chillando suyo y bastante agresivo en ese sentido, y en un rifi rafe Rosendo estaba llorando, pierde los nervios en el momento en que los niños se ponen enfadados con él , o sea, en el momento en que los niños se portan mal según él pierde el control, y entonces una de las veces estando en el pasillo lo agarró con las manos del cuello a Rosendo y lo levantó , ella cogió al niño y se encerraron en el baño hasta que se tranquilizó y luego decía que se descontrolaba, que no iba a volver a pasar. Otra de las veces también en casa, también en el pasillo, le dio un golpe en el labio que termino sangrando y se le hinchó, esto seria sobre junio de 2015 porque el niño llorando le decía que no podía seguir viviendo así y llego a la conclusión del divorcio.
Posterior, no estando ella presente, a veces le llamaba por teléfono Rosendo y le dijo que le estaba tirando fuerte una pelota a la cabeza , que le hacía daño y que se lo hacía adrede, eso fue en Semana Santa de 2017 y yo hable con el aita y le dije que eso no podía seguir así, que después del divorcio había estado más tranquilo y que no quería que pasara lo que pasaba antes y por teléfono me dijo que sí, que era cierto que le había estado pegando con la pelota en la cabeza y que probablemente era fuerte.
También le relató Rosendo que en otra ocasión se enfada y el aita le propina un golpe que al darse con un marco en la cabeza él se despertó al rato, tras 3 minutos o así y estaba en el suelo y se fue a continuación a su habitación.
En el mismo 2017, el 9 de diciembre, el cumpleaños de Santiago estuvieron en un txiki-park , esto me relata Santiago, y me dice que no quería irse y el aita le dio una torta en el culo y entonces Santiago estaba enfadado porque le había dado una torta en el culo y al llegar a casa se bajaron todos del coche menos Santiago, que no quería bajar y se subió a la furgoneta y le dio un golpe en la cara, según relata Santiago muy fuerte, el moratón que le salió de ese golpe le duro 9-10 días, el cual denuncié, en el juicio el abuelo dijo que era de un golpe con las gafas, que se había dado él con el niño y no se pudo probar, se dictó una Sentencia absolutoria porque no se pudo probar.
En otra ocasión, en una visita tutelada con el educador Federico, porque ella estuvo pidiendo ayuda más de un año y en noviembre de 2017 empezó a trabajar con ellos, porque a raíz del anterior incidente estuvieron en primero en el punto de encuentro y después tutelada, acababan de llegar al parque y el aita se dio cuenta que le tenía que llevar al parque porque se había manchado el calzoncillo, pero el niño se puso a gritar que no quería irse porque acababan de llegar y Federico se lo conto después de la visita, le dijo que el aita había llevado a Santiago un poco arrastras hasta el portal, en el portal Santiago no quería subir y según Federico lo debió coger con sus brazos y obligándole a subir por las escaleras y se cayeron dos o tres veces mientras subían porque el padre no podía con él, entonces le hizo daño al subir porque lo subía arrastras y estando en casa el aita le dijo a Federico que se fuera que no quería volver a verle y el educador me trasladó que por miedo a que ocurriera algo porque le veía a Hermenegildo muy mal, que no sabía que podía ocurrir, no se fue y estuvo acompañando a los menores hasta que ya estuvieran los tres en la furgoneta para venir a casa. Que esto sería hacia octubre de 2019, porque me dijo lo iba a poner en el último informe y de hecho lo tenía hecho y me dijo que lo echó para atrás para incluir este hecho.
Que no llevó a los niños al médico con ocasión de los episodios relatados, a salvo el que denunció y el del 3 de noviembre.
Que tiene miedo un mal golpe. Que Rosendo en estos momentos como es más mayor se porta mejor y dice que el aita ahora se porta mejor y ella le dice ya sé que el aita ahora se porta mejor porque hacia ti ahora mismo no te ha agredido, pero cuando Santiago pierde el control, de que se enfada con su padre y le chilla yo creo que es en los momentos en los que el aita no gestiona.
Que Rosendo no ha llevado bien el punto de encuentro porque para él es angustioso estar en un sitio cerrado con más gente.
Que fue en el procedimiento de modificación de medidas donde llegaron a un acuerdo de forma que los niños pudieran ver a su padre en el punto de encuentro, porque no es mi intención que no vean a su padre sino que estén controlados, porque tiene miedo que pueda perder los estribos y producirse algún mal golpe, por ello quiere que se suspendan las visitas o sean supervisadas.
Que no cree que su exmarido si les ve por la calle les va a agredir, sino que en un momento los niños se enfadan, normal, y como padres debemos educarles y transmitirles seguridad y tranquilidad, y no perder los estribos y llegar a golpearles, creo que no controla la fuerza en esos momentos de estrés.
El Sr. Hermenegildo declara que no golpeó ni agredió a Santiago el 3 de noviembre, que cuando salió de su casa sí tenía una marca en el moflete que se hizo con la maleta. Tras leerle las lesiones objetivadas al menor y qué explicación puede dar, manifiesta que se está quedando sorprendido, que tuvo mal día y se puso enfadado el niño sí, pero no le causó esas lesiones, le agarró de la mano y le levantó con las dos manos del suelo cuando él se tiraba al suelo a patalear , no le agarró de la cara ni le apretó.
En relación al episodio ocurrido estando presente el educador social, no le subió arrastras, lo subió en brazos y si al subir las escaleras se tropezó y cayó con él en brazos.
Que nunca ha golpeado a los menores. Preguntado por el motivo de la denuncia del menor, señala que el menor es propenso a enfados y últimamente bastante mentiroso y además el menor sabe que cuando le toca venir con él no está obligado, lo mismo que su hermano, si no quieren venir se pueden quedar tranquilamente con su madre y lo que el menor relata es que él no quiere venir y su madre le obliga.
Que en su momento se establecieron las visitas en el punto de encuentro porque la madre pone una demanda de modificación de medidas del convenio regulador y había una denuncia judicial por medio y para no entorpecer una cosa con otras ella metió una demanda y a raíz de eso se puso el punto de encuentro hasta que no saliera el veredicto del juicio.
Que la intervención de los servicios sociales se produce porque la madre pide ayuda porque no es capaz de mantener el comportamiento con el niño, ya que el niño ha agredido a los profesores, les ha mordido, les ha tirado sillas, se ha pegado con más niños. Y del educador social de DIRECCION003 se pasa al de la Diputación y voy a curso con el de conciliación familiar y a la vez se estaba haciendo con conciliación familiar para ver si llegábamos a un acuerdo porque el hijo mayor quiere venirse a vivir con él.
Que no ha perdido los nervios con los niños en ningún momento, cuando se altera Santiago la única solución es dejarle tranquilo, que se tranquilice y cuando él vuelve a tranquilizarse es cuando consigues las cosas sino es imposible.
Consta en las actuaciones parte judicial de lesiones de 4-11-2020 e Informe médico forense de 5-11-2020 emitido con base al anterior, en el que con relación al menor Santiago se objetivan lesiones compatibles con el mecanismo de producción referido por el mismo y que curan sin necesidad de tratamiento. En cuanto a lo referido por Santiago en el servicio de urgencias coincide en su integridad con el relato efectuado por la Sra. Sonsoles, por lo que en aras a la brevedad se da por reproducido.
La lectura de resolución recurrida permite concluir que el Instructor valoró el componente indiciario que respecto al delito de malos tratos físicos representa la versión de la denunciante Sra. Sonsoles, como testigo directo de algunos de los episodios que relata y como testigo de referencia de otros, y fundamentalmente la acreditación u objetivación de lesiones en el menor Santiago con ocasión del episodio acaecido el 3-11-2020 según consta en el parte de lesiones judicial e informe médico forense que determina la compatibilidad de dichas lesiones con la mecánica referida por Santiago y que traslada la madre en sede judicial, y sobre dicha base indiciaria entiende no necesaria y proporcional la tutela cautelar penal para la protección de los menores, con medidas de prohibición de aproximación y comunicación, adoptando la medida impugnada al amparo del artículo 544 quinquies Precepto que como hemos dicho prevé un tratamiento específico para supuestos en que la víctima es un menor de edad.
En el recurso se niega que las lesiones objetivadas al menor sean consecuencia de agresión alguna por parte del Sr. Santiago, alegándose que se las causó el propio menor en el contexto de una rabieta de las muchas que se coge, cuando se tira al suelo y se niega a levantarse, revolviéndose en el suelo, limitándose a su padre a agarrarle para levantarlo del suelo causándose las lesiones fruto de la fuerza que hacía contra su padre y que la imputación que hace hacia su padre es una mentira para castigarle porque no le ha permitido actuar como él quería actuar y por el ánimo de la denunciante de alejarle de sus dos hijos. Se añade que Santiago es un menor difícil, que anteriormente fue denunciado por hechos similares y fue absuelto, adjuntando la Sentencia, que fruto de dicha denuncia tuvo un régimen de visitas supervisadas y que en los informes del PEF de Donostia, que adjunta, se aportan datos del comportamiento tanto del padre en todas las visitas supervisadas como del menor Santiago que en más de una ocasión llega con rabietas, conductas inadecuadas, acreditándose que el menor es un niño muy complicado de trato, y sin embargo, el padre nunca pierde los papeles. Que el padre gestiona como puede, al igual que lo hace la madre en sus tiempos, el conflicto que presenta el menor. En todo caso, nunca le ha agredido y no puede ser tratada la gestión de los conflictos con el menor como un maltrato hacia el menor.
Pues bien, en el estado de las diligencias referidas al momento en que se adopta la precitada medida, se ha de considerar que fue prudente, a la vez que ajustada a derecho, la decisión adoptada por el Juez de instancia en relación a Santiago, porque lo prioritario es el interés del menor y no puede negarse de plano en este momento procesal la existencia de indicios de delito, cuando menos, en los hechos acaecidos el 3 de noviembre, y sin que a ello sean óbice la documental que se acompaña al recurso.
Del contenido de la precitada documental, informe de los Servicios Sociales de DIRECCION003 y de la Asociación DIRECCION004, se constata la existencia de una problemática compleja de las relaciones familiares tras el divorcio, con deficiencias por parte de ambos progenitores en sus relaciones con los menores dada la afectación mostrada por los mismos (en relación también al episodio del 9 de diciembre de 2017), especialmente Santiago haciendo mención a grandes rabietas y accesos de ira por referencia de ambos progenitores y también del colegio, y la dificultad del padre para controlar el comportamiento de Santiago y que pierde el control. Todo ello referido al momento inicial del proceso de intervención familiar iniciado a finales de noviembre de 2017.
Asimismo se constata que raíz del episodio de maltrato a Santiago que habría tenido lugar el 9 de diciembre del año 2017 y del que el Sr. Santiago fue absuelto por falta de prueba suficiente, las visitas del Sr. Santiago con los menores se desarrollaron en el punto de encuentro familiar inicialmente supervisadas ó tuteladas y ulteriormente se hace uso de dicho servicio a efectos de intercambio de los menores, los informes del Punto de Encuentro son varios y detallados sin que los profesionales percibieran un comportamiento del Sr. Santiago que aparentemente podría subsumirse en norma penal, y el último de los informes del Punto de Encuentro que data del 11-10-2019 recomienda que el régimen de visitas paterno-filial continúe tal y como está establecido en el convenio regulador, que debe entenderse se mantuvo en el procedimiento de modificación de medidas 25/2018 a la vista del régimen de visitas que tiene establecido con los menores.
Sin embargo y supuesto todo lo anterior, que actuaría a modo de corroboración del testimonio del Sr. Santiago acerca del comportamiento ó reacciones de Santiago (lo que la Sra. Sonsoles también señala), es lo cierto que el menor el 3-11-2020 resultó con lesiones que precisaron una primera asistencia facultativa y que se han informado por el médico forense como compatibles con el mecanismo referido por aquél. Mecanismo que habla de un comportamiento violento por parte del Sr. Santiago, primero agarrándolo de los hombros y dándole un empujón que le hace caer al suelo, después estando en el suelo y al parecer ante su negativa a levantarse agarrándole de las axilas para a continuación sujetarle la cara con la mano derecha tapándole la boca, y que en nada se compadece con la versión del Sr. Santiago que declara que se limitó a agarrar de las axilas al menor para levantarlo del suelo.
Lo cual a priori en el momento inicial de la causa y a falta de más datos constituye un indicio de maltrato (la absolución por el episodio sucedido el 9-12-2017 por falta de prueba no apunta en el sentido pretendido de que el menor miente), cuya confirmación ó no descansa en la verosimilitud que en un momento posterior pueda darse a las manifestaciones de Santiago sobre el concreto desarrollo de los hechos ( Rosendo sería también testigo de este episodio, según lo manifestó Santiago en el servicio de urgencias, además de la pareja actual de su padre e hijos de la misma), que no consta se le haya tomado declaración, además de los informes que puedan emitir los servicios especializados correspondientes sobre credibilidad y/o concurrencia de indicadores de violencia doméstica, y resto de diligencias que puedan practicarse.
Por lo que la restricción temporal de las visitas con Santiago a favor del investigado y su desarrollo en el punto de encuentro familiar, es proporcional a la finalidad que se pretende, que no es otra que la protección del menor en evitación de la reiteración de conductas similares.
El Auto apelado no sólo no contiene una motivación mínima sobre los indicios de delito concurrentes que constituye el primer presupuesto de la aplicación no sólo del art. 544 ter sino asimismo del art. 544 quinquies si no que al contrario afirma que ambas partes coinciden en que la relación con el menor Rosendo es buena y que tales hechos (en relación a los hechos violentos referidos respecto a Santiago) no se producen.
Ello no obstante, porque esta Sala no puede quedarse en un examen formal del tema que se le plantea, cuando está en juego el beneficio del menor y diferentes derechos de éste, dentro de tal campo de conocimiento, hemos constatado que la Sra. Sonsoles relata cuatro episodios de agresión por parte del Sr. Santiago hacia el mismo, dos años en el año 2015 previamente al divorcio y dos en el 2017, el último al parecer en Semana Santa.
Dicho testimonio frente al criterio de la parte recurrente y sin perjuicio del resultado que puedan arrojar las diligencias de instrucción que se practiquen, no puede desecharse cuando, ab initio, sus manifestaciones se hayan adveradas parcialmente por el informe de la Asociación DIRECCION004 que se acompaña al recurso, y en el que se recogen la verbalización por Rosendo de algunos de los episodios que relata la Sra. Sonsoles.
Pero se considera que en este momento procesal, que es al que hay que atender, no puede apreciarse una situación de riesgo que justifique la restricción de las visitas paterno-filiales.
Nos encontraríamos ante unos hechos que se habrían producido hace aproximadamente 6 y 4 años respectivamente, no existirían otras conductas agresivas del padre hacia el hijo, y no hay tampoco ningún elemento que permita siquiera sugerir ó sospechar de falta de capacidad del Sr. Santiago para ofrecer una respuesta proporcionada ó coherente respecto a las situaciones de conflicto que pudiera tener con Rosendo, lo que ni siquiera afirma la Sra. Sonsoles. Antes bien cuando pone de manifiesto el desarrollo y la mayor madurez del menor en atención a su edad en comparación al comportamiento que observa Santiago, de enfados y pérdida de control. Sin poder obviar que los informes del PEF ya en el año 2019 aconsejan ó recomiendan mantener el régimen de visitas que se venía desarrollando hasta la denuncia origen de las actuaciones.
Teniendo en cuenta ello, particularmente el largo lapso temporal durante el cual la relación del Sr. Santiago con Rosendo lleva desenvolviéndose con normalidad, puesto de manifiesto también por la Sra. Sonsoles, no permite apreciar riesgo objetivo que justifique la limitación del régimen de visitas.
La modificación del 'statu quo' precisa de la existencia de un fin legítimo que no es otro que el de dar seguridad ante un evento dañoso futuro y probable, y esta medición debe efectuarse no sobre la base del temor manifestado por la Sra. Sonsoles si no bajo parámetros objetivos, esto es, de la probabilidad objetiva de que este ocurra y que por dicha circunstancia y en favorecimiento del menor se llegue a una limitación del régimen de visitas. Régimen de visitas que se establece precisamente porque, salvo casos excepcionales, este favorece las relaciones paterno filiales y con ello el desarrollo afectivo, social, personal y emocional integral del menor, por lo que solo un riesgo constatado en las circunstancias concurrentes puede justificar la limitación de un régimen que se establece, no se olvide, no solo como derecho del padre sino esencialmente como derecho del hijo y en el beneficio del menor.
Beneficio e interés superior de Rosendo que a la vista de todo lo expuesto no se estima aconseje la medida adoptada.
Por lo cual, se estima parcialmente el recurso de apelación, dejando sin efecto la medida de modificación de régimen de visitas respecto del menor Rosendo.
Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.
Fallo
Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Hermenegildo contra el Auto de 5-11-2020 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de DIRECCION002 en pieza de medidas cautelares del procedimiento de Diligencias Previas 458/2020 y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida, dejando sin efecto la medida de modificación de régimen de visitas respecto del menor Rosendo.
Se declaran de oficio las costas de esta alzada.
Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.
Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.
Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.
MAGISTRADOS/AS