Auto Penal Nº 21/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 196/2008 de 28 de Enero de 2009

Encabezamiento

CG

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA BIS

MADRID

APELACIÓN PENAL Nº 196/2008

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 6580/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 34 DE MADRID

AUTO Nº 21/2009

Ilmos/as. Sres/as. de la Sección Segunda Bis.

PRESIDENTE: D. MIGUEL HIDALGO ABIA

MAGISTRADA: Dª MARÍA JESÚS LÓPEZ CHACÓN

MAGISTRADO: D. DAVID SUÁREZ LEOZ

En Madrid, a veintiocho de enero de dos mil nueve.

Antecedentes

PRIMERO: En virtud de denuncia interpuesta por Don Pedro Enrique , por el Juzgado de Instrucción Nº 34 de Madrid se incoaron Diligencias Previas nº 6580/2007 , en las que, con fecha 5 de noviembre de 2.007, se dictó Auto acordando el sobreseimiento libre y archivo de la causa, al no ser los hechos investigados constitutivos de infracción penal.

SEGUNDO: Contra dicho Auto, por la Procuradora Doña María Natividad Beteta Martínez, actuando en nombre y representación de Don Pedro Enrique , se interpuso recurso de reforma, interesando la revocación de la resolución y se acordara en su lugar la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado, y se practicaran las diligencias que interesaba en su escrito. Conferido el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, el recurso fue desestimado por Auto de fecha 23 de enero de 2.008 , interponiéndose contra el mismo por la Procuradora Doña María Natividad Martínez, actuando en la representación indicada, recurso de apelación.

TERCERO: Admitido el recurso de apelación, se dio traslado al Ministerio Fiscal, el cual presentó escrito de impugnación del mismo, elevándose para su resolución las actuaciones a esta Audiencia Provincial, siendo turnadas a la Sección Segunda de la misma, la cual, en virtud del Plan de Refuerzo aprobado por Acuerdo 83 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 19 febrero de 2008 y Autorización del Ministerio de Justicia de 28 de marzo de 2008, las traspasó a esta Sección Segunda-Bis, y, no estimándose precisa la celebración de vista, por Providencia de fecha 15 de enero de 2.009, se acordó designar Magistrado Ponente a la Ilma. Sra. Doña. MARÍA JESÚS LÓPEZ CHACÓN, así como quedar pendiente para la deliberación y votación del citado recurso, la cual tuvo lugar el día 27/01/09, manifestando el Magistrado Ponente el unánime parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO: Discrepa la representación procesal de la recurrente del Auto por el que el Instructor acordó el sobreseimiento libre y archivo de la causa, argumentando que los hechos denunciados revisten caracteres de un delito de daños doloso, de homicidio en grado de tentativa, y de un delito de lesiones, por lo que interesa la continuación de las actuaciones al objeto de practicar las diligencias de instrucción en su día interesadas.

SEGUNDO: Las diligencias previas, causa del presente rollo, fueron incoadas por el Juzgado Instructor en virtud de denuncia interpuesta por el hoy recurrente, Don Pedro Enrique , en la que, tras alegar ser el propietario del piso sito en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 , Puerta NUM000 , de Madrid, y que dicho inmueble se encontraba alquilado a Don Emilio y su familia en virtud de contrato de arrendamiento, relataba que el día 27 de septiembre de 2.007, sobre las 8.30 horas de la mañana, recibió llamada del citado inquilino Don Emilio poniendo en su conocimiento que se habían caído los techos de la cocina de la citada vivienda, encontrándose en su interior él, su esposa, y sus tres hijos, resultando que los escombros casi habían matado a su esposa, la cual resultó lesionada en un hombro, la cabeza y la espalda, habiendo caído también un trabajador.

TERCERO: Revisadas detenidamente las actuaciones, esta Sala no puede sino compartir los acertados y razonados fundamentos contenidos en el Auto dictado por el Juez Instructor en fecha 24 de enero de 2.008 , por lo que procede su total confirmación en atención a sus propios fundamentos.

Por lo que respecta al delito de daños previsto en los arts. 263 y siguientes del Código Penal , se han planteado ciertas dificultades respecto de su definición y contenido, porque tanto el actual CP como los anteriores, omitían cualquier definición del concepto jurídico de daños, con la única referencia por exclusión de «los daños no comprendido en otros Títulos del Código» (art. 263). Tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han venido efectuando una función interpretadora de dicho delito y, entendiendo el daño en su doble significado gramatical y jurídico, como sinónimo de detrimento, debe configurarse el contenido exacto del delito, dentro de un amplio y genérico compendio desde el que la acción punible de dañar se corresponde con los verbos destruir, como pérdida total, inutilizar como pérdida de su eficacia, productividad y rentabilidad, deteriorar como pérdida parcial del valor cualquiera que sea su representación, así como alteración de la sustancia o cualquier menoscabo o desmerecimiento. El delito de daños no precisa como elemento subjetivo de un dolo específico a modo de elemento subjetivo del injusto caracterizado por una específica intención de dañar, como venía exigiendo la jurisprudencia tradicional, sino que es suficiente la presencia de un dolo genérico e incluso la apreciación de dolo eventual, a la vista del carácter residual del precepto y a la ausencia de un requisito expreso de intencionalidad en la modalidad dolosa de esta infracción penal. Existe aunque el responsable no busque directamente la causación de los daños, es suficiente que los asuma como resultado o consecuencia muy probable de su acción (entre otras SSTS núm. 30/01 de 17 de enero ). También es necesario que el sujeto activo del delito sea consciente de la "ajeneidad" de la cosa dañada, o lo que es lo mismo, que la cosa tiene un dueño bien sea un particular o una administración.

Ello significa que la existencia de un ánimo o móvil distinto en el actuar del agente al de causar daños no excluye necesariamente la tipicidad de los daños efectivamente causados, cuando su producción se presenta como una consecuencia de la actuación llevada a cabo por el agente y cuando ésta resulta una conducta prohibida o no amparada por el ordenamiento jurídico, lo que unido a la aplicación de criterios de antijuricidad material y de intolerabilidad o gravedad social de la conducta dañosa, permitirá establecer el limite entre el ilícito civil y penal, a fin de evitar una indeseable hipertrofia aplicativa del delito de daños con la consiguiente trasgresión de los límites que en un Estado Constitucional se derivan del principio de intervención mínima (SAP de Girona, Sección 3ª, de 18-2-2002 ). De ahí que se haga necesario valorar normativamente el menoscabo patrimonial consciente y voluntario atendiendo a criterios de antijuricidad material y de intolerabilidad o gravedad social de la conducta dañosa que permita establecer el límite entre el ilícito civil y penal a cuyo fin deberá tomarse en cuenta el conjunto de las circunstancias concurrentes (SAP de Tarragona de 10-9-1998 ).

Por tanto, hemos de distinguir entre el llamado dolo civil y el dolo penal, y si bien, en un primer momento la Jurisprudencia civil delimitó un concepto de dolo civil, muy cercano al penal, al exigir para su apreciación «la voluntad de causar daño» (SS. 15-12-1956; 20-1-1959 y 2-4-1965 entre otras), posteriormente evolucionó hacia otro criterio más exigente que, ampliando el concepto aquel de dolo civil, se conforma con una «voluntariedad teñida de mala fe», pero sin exigir la intención específica de dañar, bastando con ello, de modo voluntario, infringir el deber jurídico que pesa sobre el sujeto en cuestión, con la conciencia de que, con su conducta, realiza un acto antijurídico, debiendo entenderse como dolosamente queridos los resultados que, sin ser intencionadamente perseguidos sean consecuencia necesaria de la acción llevada a cabo.

Dado que la diferenciación entre los daños dolosos de carácter civil y los de carácter penal, no se puede extraer, del terreno meramente objetivo, ni tampoco de la consideración de un dolo general del agente, ello es posible únicamente atendiendo a la «psique» del autor para observar su intención y concluir que estamos delante de un dolo penal de dañar, dicho de otra manera, con claro «animus nocendi o damuandi» (SS. 7-3-1988, 25-2-1985 y 20-12-1986 entre otras TS). Pero, a nadie escapa la dificultad que va intrínseca en averiguar qué intención guió la conducta del agente causante de los daños. Será el cuidadoso examen de las circunstancias concurrentes y la prudente ponderación de sus propósitos, lo que permitirá concluir si los hechos tienen o no relevancia penal y ello, deberá hacerse ayudados por el principio de «ultima ratio» o mínima intervención que preside el Orden Penal sustantivo y al que ya aludió la Exposición de Motivos de la LO 3/1989 de 21 de junio de modificación del CP, de tal modo que la reprensión penal ha de reservarse para aquellos comportamientos o conflictos cuya trascendencia exija necesariamente del reproche punitivo. Por ello, precisamente, se despenalizaron los daños causados por imprudencia temeraria de cuantía inferior al recurso obligatorio, con lo que perdió fuerza la teoría de que, en las infracciones dolosas de daños, no había elementos subjetivos del injusto, al permitirse siempre, su comisión imprudente.

En el caso que nos ocupa, de la lectura de la denuncia objeto de las actuaciones, como de los recursos de reforma y apelación interpuestos, y de la documental obrante en los autos, se desprende que los hechos denunciados tuvieron lugar durante la ejecución de una obra de rehabilitación integral del inmueble del que forma parte la vivienda propiedad del hoy recurrente con el fin de cumplir los requisitos necesarios exigidos por la Inspección Técnica de Edificios exigida por el Excmo. Ayuntamiento de la Comunidad de Madrid, obra que se estaba llevando a cabo por la empresa A. BOÑAR CANTERAS S.L, representada por el Sr. Frutos Garía López, y que fue contratada a tal fin por la Comunidad de Propietarios, constando igualmente designado un Arquitecto Superior y un Arquitecto Técnico de la obra como directores de la misma. De otro lado, del informe remitido por la Policía Municipal de Madrid a requerimiento del órgano instructor, resulta acreditado que la obra se estaba ejecutando contando con auto liquidación de ejecución de obras con nº de expediente 10/2005/02678 y notificación de Orden de ejecución de obras de la sección de disciplina Urbanística con nº de ref. 107/2005/03534.

Pues bien, la existencia de dichos datos objetivos relativos a la forma en que se estaba ejecutando la obra en cuestión, excluye la existencia de cualquier tipo de dolo, ya directo, ya eventual, en la conducta de los Agentes intervinientes en la ejecución, de suerte que la única modalidad delictiva que pudiera constituir los hechos denunciados, podrían encajar en la modalidad de daños causados por imprudencia grave, los cuales, como se ha expuesto más arriba, requieren para su existencia, además de una actuación negligente, que el importe de los daños efectivamente causados supere los 80.000 € de conformidad con lo establecido en el artículo 267 del CP , circunstancia que, a pesar de no constar en autos un informe pericial de valoración de los daños, de las fotografías aportadas por el denunciante se infiere que los mismos, consistentes en la caída del techo de la cocina, no superan dicho límite legal.

Así las cosas, debe de excluirse la posibilidad de calificar los hechos denunciados como constitutivos de un delito de daños doloso, ni un delito de daños imprudentes.

TERCERO: Tampoco los hechos denunciados reúnen los requisitos de un delito de lesiones, ni mucho menos de un delito de homicidio en grado de tentativa. Veamos;

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el ánimo o intención de matar, que constituye el elemento o base subjetiva del delito de homicidio, pertenece al ámbito interno de la persona y requiere un juicio de inferencia para su fijación en el proceso, operación compleja que partiendo de datos fácticos obrantes en la causa, conduce -a través de las reglas lógicas o de experiencia- a la certeza moral de que la inexistencia de tal ánimo en los hechos objeto de discusión. En efecto, tal y como hemos argumentado en el anterior Razonamiento Jurídico, en el caso de autos nos encontramos con la existencia de un accidente producido durante la ejecución de unas obras de rehabilitación del edificio al que pertenece la vivienda propiedad del recurrente, accidente en el que, en atención a la forma en que se estaba llevando a cabo la ejecución (bajo la dirección de un Arquitecto Superior y un Arquitecto Técnico, y con los permisos correspondientes), no puede en ningún caso entenderse la existencia de tal ánimus necandi por el solo hecho de la gravedad del accidente acaecido, pues no basta para la existencia de tal requisito atender exclusivamente al resultado, sino que será necesario atender al resto de las circunstancias concurrentes, y, en el caso de autos, no se existe ningún dato que permita acreditar la existencia de tal ánimo, resultando que de lo actuado lo que se desprende es que las obras de rehabilitación pudieran estar llevándose a cabo sin adoptar las suficientes medidas de seguridad, lo cual excluye cualquier tipo de dolo, dejando paso a la posible existencia de imprudencia.

Pues bien, atendiendo a las lesiones que sufrió Doña Emilia , inquilina del inmueble propiedad del recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 147 del CP para la existencia de un delito doloso de lesiones se requiere que "la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativa del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico", requisitos que no concurren en el caso de autos. En efecto, del informe médico forense obrante en la causa se desprende claramente que las lesiones que sufrió Doña Emilia no son constitutivas de ningún delito de lesiones dado que las mismas, consistentes en traumatismo craneoencefálico y contusión en el lado izquierdo del hombro y cuello, únicamente requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin que precisaran de tratamiento médico ni quirúrgico, y sin que le quedará ninguna secuela, lo cual determina que los hechos únicamente podrían ser calificados de falta de lesiones.

Ahora bien, excluido todo tipo de dolo en los hechos origen de las presentes actuaciones, pues ningún indicio al respecto consta en la causa, las lesiones padecidas por la Sra. Emilia , al haber sido causadas de forma imprudente, resultan atípicas, dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 621 del Código Penal para que las lesiones por imprudencia sean constitutivas de falta, es necesario que hayan requerido para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico, lo que no ha ocurrido en el supuesto de la Sra. Emilia , tal y como es de ver en el informe médico forense antes referido, y la documental médica obrante en los autos.

Llegados a este punto debemos recordar el principio de intervención mínima del derecho penal que supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico resulta aplicable al caso que nos ocupa, máxime si tiene en cuenta que la pretensión que recoge de forma encubierta la denuncia puede, y en su caso, debe ser formulada y resuelta en el procedimiento civil correspondiente, debiéndose dejar sentado que la aplicación del Derecho penal se encuentra sometida a las exigencias inherentes al principio de mínima intervención, propio del Estado social y democrático de Derecho, y, por consecuencia, que es jurídicamente correcto sostener que no deben entenderse incluidos en el ámbito penal de la proposición delictiva, aquellos supuestos que encuentran dentro del campo civil los cauces adecuados para que los interesados puedan resolver los problemas existentes entre los mismos, o lo que es lo mismo, que la esencia del derecho penal como sistema de intervención mínima o supletoria en la normativa que regula el comportamiento humano impone una interpretación cauta y mesurada de sus normas al objeto de impedir la resolución en vía criminal de cuestiones surgidas en negocios civiles, quedando reservado el derecho penal como remedio supremo de retaguardia para solventar las lesiones de bienes jurídicos protegidos específicamente, supuesto que no se da, en absoluto, como a continuación se vera en el caso de autos. En este sentido se manifiesta la STS 3-10-1998 cuando señala que «se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y doctrina, hasta el punto de convertirse en dogma, que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos». De otro lado, el principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de "prohibición de exceso", cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal: a) el ser un derecho fragmentario, en cuanto que no se protegen todos los bienes jurídicos, sino tan sólo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más interesable aquellos bienes; y b) el ver un derecho subsidiario que, como «intima ratio», ha de operar únicamente cuando el orden jurídico no pueda ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

En idéntico sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 30 de marzo de 2.004 , en la que se razona "El principio de intervención mínima del Derecho Penal, consecuencia de carácter de éste de «última ratio» jurídica, implica que no deben ser sancionadas penalmente mas que aquellas conductas que no pueden ser remediadas o sancionadas adecuadamente por otras ramas del ordenamiento jurídico; por ello, y ya en el ámbito de las lesiones y los daños provocados por culpa o negligencia, el nuevo Código Penal restringe notablemente la punición de los daños y lesiones causados culposamente, primero estableciendo en su artículo 12 que «Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley», segundo exigiendo resultados graves para la existencia de infracción penal por imprudencia y tercero exigiendo para que exista delito siempre imprudencia grave y admitiendo para las faltas, además de aquel resultado grave para las personas (no ya para el patrimonio), la imprudencia grave y la leve, pero condicionando la persecución de tales faltas imprudentes a la previa denuncia del agraviado (artículo 621 apartados 1, 2, 3 y 5 ); es, por otro lado, doctrina jurisprudencial constante que la «culpa levísima», sólo puede originar responsabilidad civil, y que no caben en la vía penal la responsabilidad objetiva o cuasi objetiva, ni la derivada de la realización de una actividad creadora de riesgo si no se demuestra además una culpa penalmente relevante, ni presunciones de culpa o reglas de inversión de carga de la prueba. Tales supuestos sí pueden tener encaje en la responsabilidad civil extracontractual del artículo 1902 del Código Civil (LEG 188927 ) y la responsabilidad administrativa de los artículos 106 apartado 2 de la Constitución y 139 de la Ley 30/1992 ".

En definitiva, en el presente caso seguir un proceso penal por los hechos denunciados por Don Pedro Enrique supondría criminalizar y dejar vacía de contenido la aludida responsabilidad civil pese a no existir una culpa o imprudencia penalmente relevante. Pues, conforme venimos razonando, de los hechos denunciados no se desprende que existiera una conducta descuidada o negligente penalmente sancionable en la persona que resultara ser responsable de las obras de rehabilitación en cuestión, sino tan solo que existe un resultado lesivo y una relación de causalidad, sin negligencia o imprudencia penalmente relevante respecto de dicha persona responsable de las obras.

Por todo lo expuesto, es indudable el legítimo derecho que al resarcimiento de las lesiones y daños padecidos le corresponde al denunciante y a los inquilinos, pero la efectividad de dicho derecho no podrá exigirla en el ámbito de la jurisdicción penal, sino en la jurisdicción adecuada que no es otra que la civil.

CUARTO: Procede declarar de oficio las costas de esta alzada al no apreciarse temeridad o mala fe en el recurrente.

Vistos los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Con desestimación del recurso de apelación planteado por la Procuradora Doña María Natividad Beteta Martínez, actuando en nombre y representación de Don Pedro Enrique , confirmar el Auto dictado por Juzgado de Instrucción 34 de Madrid, con fecha 23 de enero de 2.008 , desestimando el recurso de reforma interpuesto por el citado recurrente contra el Auto de fecha 5 de noviembre de 2.007, en sus Diligencias Previas nº 6580/2007 , declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra este auto no procede recurso alguno.

Notifíquese esta resolución a la Letrado referenciada y al Ministerio Fiscal, devolviendo las actuaciones al Juzgado instructor con testimonio de aquélla para su conocimiento y efectos oportunos.

Así, por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.