Auto Penal Nº 21/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 376/2017 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

A U T O N.º 000021/2019
Ilmo. Sr. Presidente
D.. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ
Ilmo. Sr. Magistrado
D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)
Ilma. Sra. Magistrada
D.ª RAQUEL FERNANDINO NOSTI
En Pamplona/Iruña, a 17 de enero del 2019.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, constituida por los Ilmos. Sres.
Magistrados e Ilma. Sra. Magistrada que al margen se expresan, en grado de apelación el Rollo Penal nº
0000376/2017 , derivado del Diligencias Previas nº 0000729/2016 - 00 del Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción Nº 1 de Tudela: siendo parte apelante: D.ª Luz , representada por el Procurador D. FERNANDO
LASECA ARELLANO y asistida del Letrado D. JAVIER ZOCO PEREZ; y parte apelada: Ministerio Fiscal
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación procesal de Dña. Luz se solicitó del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º 1 de Tudela, en el procedimiento de Diligencias Previas Nº 729/2016, "acuerde la práctica de las diligencias de investigación consistentes en que seremita oficio al FOGASA, (Fondo de Garantía Salarial), condomicilio en Pamplona, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , 31001Pamplona, para que remitan copia de los expedientes deprestaciones que se han pagado con motivo del Concurso de lasociedad CRISTALERIA SANTA MARIA, S.A. a las siguientespersonas: a).- DON Bartolomé .

b).- DOÑA Petra .

c).- DON Braulio .

d).- DON Casiano ." Así mismo, solicitó fueran citados a prestar declaración en calidad de testigos las siguientes personas: "1º.- Don Bartolomé con domicilio en (...).

2º.- Doña Santiaga con domicilio en (...).

Estas dos personas eran los socios mayoritarios de la sociedad 'CRISTALERIA SANTA MARIA, S.A.' y nudo propietarios de las acciones sobre las que la denunciante ostentaba el usufructo vitalicio y quienes ostentaron los derechos políticos de dichas acciones en las Juntas Generales de socios.

3º.- DON Braulio , con domicilio (...).

Dicho testigo era trabajador de la empresa 'CRISTALERIA SANTA MARIA, S.A.' y en la actualidad socio y administrador de la sociedad 'CRISTALERIA SUMINISTRO Y MANTENIMIENTO, S.L.L.', empresa que opera con el mismo teléfono, marcas y distintivos comerciales que la empresa anterior.

4º.- DON Casiano , con domicilio (...).

Dicho testigo, al igual que el anterior, era trabajador de la empresa 'CRISTALERIA SANTA MARIA, S.A.' y en la actualidad socio y administrador de la sociedad 'CRISTALERIA SUMINISTRO Y MANTENIMIENTO, S.L.L.', empresa que opera con el mismo teléfono, marcas y distintivos comerciales que la empresa anterior."

SEGUNDO .- Por el referido Juzgado se dictó Auto de fecha 19 de abril del 2017 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " PARTE DISPOSITIVA ACUERDO la práctica de la declaración testifical de D. Braulio y D. Casiano , citándose a los mismos para el dia 16 DE MAYO DE 2017, A LAS 10:00 HORAS Y 10:30 HORAS, respectivamente.

No procede la práctica de las testificales de D. Bartolomé y Dª Santiaga y tampoco la documental interesada al Fondo de Garantia Salarial.

Notifíquese a las partes, a quienes pueda causar perjuicio y al Mº Fiscal, haciéndoles saber que contra el auto cabe interponer, ante este Tribunal, RECURSO DE REFORMA en el plazo de los TRES DÍAS siguientes a su notificación y/o RECURSO DE APELACIÓN, subsidiariamente con el de reforma o por separado, en este caso, dentro del plazo de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación.

Así por este Auto lo acuerdo, mando y firmo.

El/La Magistrado-Juez."

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de reforma por el Procurador de los Tribunales D.FERNANDO LASECA ARELLANO , en nombre y representación de DÑA. Luz , siendo desestimado por Auto de 18 de mayo de 2017 .



CUARTO .- Por la indicada representación procesal se interpuso recurso de apelación y una vez sustanciado se remitió el correspondiente testimonio de particulares a esta Audiencia Provincial, habiendo correspondido el conocimiento del recurso, previo reparto, a esta Sección en donde se incoó el Rollo Penal de Sala nº 376/2017 , en el que se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO J.GONZÁLEZ GONZÁLEZ , señalándose día para su deliberación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de Dña. Luz se solicitó en el procedimiento de Diligencias Previas Nº 729/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tudela la práctica de las diligencias de investigación que han quedado reseñadas en el primer antecedente de hecho de la presente resolución.

Tales diligencias de investigación fueron denegadas en parte por Auto de 19 de abril del 2017, en virtud de la siguiente fundamentación jurídica: "
PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron por un presunto delito societario del art. 290 del C.Penal , otro del art. 252 y 249 del C. P . y estafa procesal del art. 250 del mismo cuerpo legal , que por auto firme de 14 de enero de 2016 fue mediante testimonio objeto de inhibición a los Juzgados de Pamplona.



SEGUNDO .- Sentado lo anterior y conforme a los arts. 311 y 358 de la L.E. Criminal y concordantes, no procede acceder a las diligencias documentales interesadas del Fondo de Garantia Salarial, pues sin perjuicio de que haya habido un incorrecto encuadramiento, en nada va a afectar al hecho de que las cuentas de los ejercicios 2010 a 2013 fueran falsas o no reflejaran fielmente la situación sufrida o económica de la empresa.



TERCERO .- Respecto de las testificales interesadas, debe admitirse la testifical de Braulio y Casiano , pues ambos eran trabajadores de 'Cristaleria Santa Maria S.A.' y ahora son socios de 'Cristaleria Suministro y Mantenimiento S.L.L.' con igual teléfono que la extinta."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de reforma por la representación procesal de Luz interesando se 'acuerde la práctica de la diligencias de investigación solicitadas por esta parte y que no fueron admitida en la el Auto, documentales interesadas al FOGASA y testificales de los nudo propietarios don Bartolomé y doña Santiaga , que recurrimos por ser necesarias y útiles para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, y para la calificación jurídica de los mismos', fundamentado en las siguientes alegaciones: " Primera .- SOBRE LA DENEGACION DE LA DILIGENCIA DEINVESTIGACION CONSISTENTE EN: 'LA DENEGACION DE LADILIGENCIAS DOCUMENTALES INTERESADAS DEL FONDO DEGARANTIA SALARIAL'.

El Auto que recurrimos justifica la denegación de tal diligencia de investigación aduciendo ' (...) pues sin perjuicio de que haya habido un incorrecto encuadramiento, en nada va a afectar al hecho de que las cuentas de los ejercicios 2010 a 2013 fueran falsas o no reflejaran la situación sufrida (entendemos que se quiso decir jurídica) o económica de la empresa '.

Ello es erróneo, pues sí que afectan de forma sustancial a las cuentas de la sociedad, tanto económica como jurídicamente.

Los hechos van mucho más allá de un incorrecto encuadramiento. Tras ese incorrecto encuadramiento subyace un perjuicio económico y un vaciamiento de la sociedad.

El Auto que recurrimos, cuando se refiere a un incorrecto encuadramiento se refiere a DON Bartolomé , socio que posee el 50% del capital social de la empresa, y que en contra de lo regulado en la materia, ha figurado dado de alta en la sociedad como trabajador por cuenta ajena.

Si se observa la consulta vinculante aportada por esta parte realizada a la Tesorería de la Seguridad Social, DON Bartolomé no podía estar afiliado al Régimen General de la Seguridad Social y por tanto ni tenía derecho a pagar las elevadas cuotas que abonaba la empresa a la Seguridad Social por ese alta, y tampoco tenía derecho a la indemnización por despido que le pagó la empresa y que ascendió a la cantidad de 34.264#92 euros.

Por lo tanto, sí que afecta ese incorrecto encuadramiento a las cuentas de la empresa, y al perjuicio económico que se le ha causado.

Igualmente si se comprueban los informes del Administrador Concursal, las cantidades abonadas por el Fogasa a esa persona aparecen como deuda en la empresa, y una parte del activo de la empresa se abonó y se adeuda al FOGASA por ese motivo.

Del resto de personas que solicitamos dicha diligencia del FOGASA, fueron DOÑA Petra , DON Braulio y DON Casiano .

La necesidad igualmente de obtener los expedientes de prestaciones de estas personas del FOGASA, también está totalmente acreditado en las actuaciones y también afectan de una forma sustancial a la veracidad de las Cuentas de la sociedad, al vaciamiento de la misma e igualmente son fundamentales para la calificación jurídica de los hechos.

En las cuentas de la sociedad figura una deuda con el FOGASA motivada por las indemnizaciones y esas cantidades fueron reconocidas ilegalmente a esas personas.

En las actuaciones está acreditado que doña Petra , es una persona que tiene la consideración de persona vinculada con la sociedad CRISTALERIA SANTA MARIA, S.A., y además de acuerdo con la Ley Concursal persona especialmente vinculada con el concurso, además de Administradora de la Sociedad CRISTALERIA, SUMINISTRO Y MANTENIMIENTO, S.L.L., esta persona igualmente no tenía derecho al cobro de ninguna indemnización de la empresa y las cantidades que pudiera tener derecho por su relación laboral, de tener derecho a la misma tendría la consideración de crédito subordinado, cosa que no ha ocurrido.

Y exactamente lo mismo ocurre con las otras dos personas, socias y administradoras de la empresa CRISTALERIA SUMINISTRO Y MANTENIMIENTO, S.L.L, de las cuales se solicitó el expediente de prestaciones del FOGASA, no les correspondían percibir esas indemnizaciones de la sociedad, y aunque una parte fueron abonadas por el FOGASA la deuda está contabilizada en los libros contables de la sociedad.

Es decir el resultado de dichas diligencias de investigación sí que afectan a las cuentas de la sociedad, a la situación jurídica y económica de la misma.

En las actuaciones existen sólidos indicios y pruebas de que los investigados, solos o con otras personas, idearon y ejecutaron un plan para transmitir toda la organización, marcas, teléfonos, clientela, en definitiva toda la estructura y organizaron productiva de una empresa a otra propiedad de ellos, perjudicando a la denunciante, y además valiéndose de una contabilidad que no refleja la imagen fiel de su situación económica, jurídica y financiera de la misma.

En ese plan estaba incluido interponer una demanda concursal con datos económicos no reales, tal y como viene acreditado con los informes periciales de las Cuentas Anuales de la sociedad del ejercicio de 2010 al de 2014 ambos incluidos que obran en las actuaciones y de esta forma obtener una declaración de insolvencia indebida obteniendo una calificación de fortuito.

Las diligencias de investigación solicitadas son imprescindibles no solo para el esclarecimiento de los hechos sino también para la calificación jurídica de los mismos.

Toda vez que el artículo 261 del Código Penal castiga al que presenta datos falsos relativos al estado contable en un procedimiento concursal con el fin de lograr indebidamente la declaración de una situación concursal. Se trata de una falsedad ideológica consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos relativos a la situación contable de la concursada y el delito se consuma en el momento en que se presentan en el procedimiento concursal datos falsos relativos al estado contable, con la finalidad de obtener una declaración de insolvencia indebida. Se trata de un delito de mera actividad.

Por su parte el artículo 260 apartado 1 y 2 regula los supuestos de favorecimiento de acreedores fuera y dentro del procedimiento concursal. En el primer caso castiga el favorecimiento a algún acreedor con anterioridad a la declaración del concurso, cuando el deudor realice algún acto de disposición o generador de obligaciones destinado a pagar un crédito no exigible. Y en el segundo supuesto protege el derecho de los acreedores a mantener la prelación de créditos establecida en la legislación concursal, privilegiados, ordinarios o subordinados.

Igualmente ha de tenerse en cuenta que de acuerdo con el artículo 290 CP la conducta falsaria alcanza también a la Memoria de las Cuentas Anuales, y en dichas Memorias los investigados habían negado la existencia de partes vinculadas.

Segundo .- SOBRE LA DENEGACION DE LA TESTIFICAL DE DON Bartolomé Y DOÑA Santiaga .

Entiende esta parte que la declaración de dichos testigos en la fase de instrucción es necesaria e imprescindible para el esclarecimiento de los hechos y la posterior calificación de los mismos.

La sociedad CRISTALERIA SANTA MARIA, S.A. estaba constituida por tres socios: don Bartolomé , Doña Santiaga y Don Vicente .

Pues bien, en fecha de 9 de enero de 2017 prestó declaración en calidad de testigo en esta causa y en su calidad de socio Don Vicente . Entendemos que si esa declaración testifical era necesaria y útil, mucho más lo tiene que ser la declaración de los socios Don Bartolomé y Doña Santiaga , por muchas razones, como por ejemplo las siguientes: 1º.- Porque el socio Don Vicente (folio 712 de las actuaciones) no supo dar razón de que temas se trataron, quien era el Secretario y Presidente de las Juntas de accionistas, que participaciones tiene cada uno de los socios, que no recuerda si participó en la Junta de 28 de junio de 2013, ni en la de 22 de junio de 2011, ni en la de 28 de junio de 2012.

Es decir este socio dijo no recordar nada, y este hecho, por sí solo, es motivo para que sean citados a prestar declaración en la causa los otros dos socios.

2º.- Porque los socios Don Bartolomé y Doña Santiaga , son los nudos propietarios de las acciones sobre las que tiene el usufructo vitalicio la denunciante, y por tanto aunque a los nudo propietarios les pueda corresponder los derechos políticos, la usufructuaria es titular de los derechos que le otorgan los artículos 127 , 128 , 129 y ss de la LSC , además de las disposiciones que correspondan del Código Civil sobre el usufructo, pues, el usufructo por su propia naturaleza, es un derecho real que conlleva la desmembración del dominio pleno o propiedad, surgiendo en su virtud dos derechos reales limitados, cuales son la nuda propiedad que deja así de ser propiedad plena pasando a ser propiedad limitada y el usufructo o derecho real de limitación del dominio.

3º.- En las actas de las Juntas Generales de socios aportadas a la causa y las que cita el Administrador Concursal y las que igualmente cita el Administración Social en la demanda Concursal, fueron estos socios, Don Bartolomé y Doña Santiaga , los que actuaron como Presidente y Secretario de esas Juntas Generales de accionistas.

Por todo ello, entendemos que nos debe de ser admitida también la testifical de Don Bartolomé y Doña Santiaga , por ser imprescindible para el esclarecimiento de los hechos y para la calificación jurídica de los mismos."

TERCERO .- El recurso de reforma fue desestimado por auto de 18 de mayo de 2017 conforme a la siguiente argumentación: "
PRIMERO.- La acusación particular, en su recurso, hace referencia a la denegación de 2 diligencias instructoras denegadas, y dicho recurso, además de por los motivos (que se dan por reproducidos) del auto de 19 de abril de 2017, debe ser desestimado.



SEGUNDO.- Respecto a la documental del fondo del Fondo de Garantia Salarial, porque: A) Respecto de Bartolomé : por cuanto la indemnización aportada por el Fogasa, se abonó previo examen, por parte de dicho ente público, de la concurrencia de todos los requisitos para su devengo. Si el Fogasa pagó, y la TGSS nada dijo en su momento, no parece que haya habido un mal encuadramiento y si lo hubiera habido, la documentación del Fogasa nada añadiría, pues ya consta que el citado Bartolomé estaba dado de alta en el régimen general de la Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena.

B) Respecto del resto de trabajadores, por cuanto los mismos, no hay duda de que fueron trabajadores por cuenta ajena y estaban correctamente encuadrados. La afirmación de que Petra no tenía derecho al cobro del Fogasa es una manifestación de parte que, aun cuando pudiera ser asi, no implica el traer a los autos el expediente administrativo del Fogasa, pues la cantidad cobrada y reconocida es sabida por las partes .



TERCERO.- Respecto de la testifical de Bartolomé y Santiaga , por cuanto, por el momento, el hecho de que sean los nudopropietarios de las participaciones sociales de la denunciante, o que el socio de Cristaleria Santa Maria S. A, no recordara las juntas de 2011, 2012 o 2013, no supone que su testimonio sea necesario para el esclarecimiento de los hechos, máxime cuando la denuncia y causa se dirige contra Anton y Petra como administradores de la mercantil 'Cristaleria Santa Maria S. A.'."

CUARTO .- Contra el auto desestimatorio del recurso de reforma se interpone recurso de apelación reproduciéndose esencialmente, tras la exposición de los antecedentes procesales que la parte apelante estima de interés, las mismas alegaciones que hemos trascrito en el segundo razonamiento jurídico de la presente resolución: "Esta argumentación del Juzgador de Instrucción contradice la lógica y el sentido común y resulta, a nuestro entender, contrario a derecho; si esa argumentación fuera correcta y ajustada a derecho, entendemos, desaparecían muchos de los delitos tipificados en el Código Penal, como por ejemplo los delitos de fraudes, fraude a la Seguridad Social, fraude procesal u otros y especialmente todos aquellos delitos en que haya intervenido el engaño.

El Juzgador no ha valorado el hecho que el encuadramiento en el Régimen General de Bartolomé lo haya sido con la finalidad de engañar y obtener un beneficio ilícito de la sociedad; la sociedad le abona indebidamente las cuotas de la Seguridad Social, de otra forma debería de abonarlas él personalmente y no con cargo a la sociedad, no serían gastos deducibles esas cuotas; también obtiene ilegalmente otros derechos como una indemnización por despido cuando no le pertenece; y además obtiene de otros organismos públicos otros derechos económicos que no le pertenecerían sino hubiera engañado con el encuadramiento a la Seguridad Social, como son por ejemplo el derecho al Subsidio por desempleo y el derecho a percibir cantidades del FOGASA.

Si el FOGASA pagó es porque se le engañó, y no se le dijo que no le correspondía el encuadramiento en el Régimen General de la Seguridad Social.

Si la TGSS nada dijo es porque desconocía que poseía el 50 % del Capital Social y que además era el 'Jefe' y que no realizaba función alguna en la empresa, llegando a declarar textualmente el testigo 'que se tocaba los huevos', manifestaciones estas que obran en las declaraciones que en calidad de testigos prestaron los empleados DON D. Casiano y Braulio cuyas declaraciones obran a los folios 977 a 980 de la causa.

El error del Juzgador de Instancia se demuestra con la simple la lectura del artículo 307 ter del Código Penal que dice: '1. Quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando un perjuicio a la Administración Pública, será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión (...)'.

En el caso que nos ocupa consta acreditado en las actuaciones, folios 853 a 858, que Don Bartolomé estaba encuadrado con engaño y con ocultación de hechos en el Régimen General de la Seguridad social, y que de esta forma además de poder ser los hechos constitutivos del delito transcrito del artículo 307 ter del Código Penal , ha causado un perjuicio a la sociedad apropiándose y cargando a la sociedad cuotas de la Seguridad Social que no le correspondían abonar ,así como una importante suma de dinero en concepto de despido que tampoco le correspondía.

La diligencia de investigación que solicitamos del FOGASA, al margen de las posibles consecuencias penales que pueda tener de acuerdo con los dispuesto en el artículo 307 ter CP , es acreditar la parte de las cantidades percibidas de dicho organismos y que luego figura como deudora la sociedad como así consta en el balance de liquidación de la sociedad, y con ella poder acreditar los hechos y poder realizar la correspondiente calificación jurídica sobre los mismos.

Igualmente en dicho expediente deberá constar la certificación del Administrador para que se le abonaran dichas cantidades, cantidades que eran indebidas y que han supuesto una apropiación indebida y un perjuicio para la sociedad así como un posible delito de Administración desleal, además de poder cuantificar dichos perjuicios.

En el punto B del Auto que recurrimos se nos deniega la diligencia de investigación de las otras personas manifestando lo siguiente: En primer lugar hemos de manifestar que no consta en los Autos las cantidades que fueron cobradas del FOGASA por los trabajadores sobre los que solicitamos el expediente.

En segundo lugar, aunque estuvieran encuadrados correctamente en el régimen general de la Seguridad Social, dichas cantidades, entendemos tampoco corresponderían haber sido reconocidas y abonadas por la sociedad 'Cristalería Santa María, S.A.', puesto que precisamente los hechos objeto de investigación es que no existieron despidos, sino lo que ocurrió es que fue orquestada una estrategia para vaciar totalmente la sociedad 'CRISTALE RIA SANTA MARIA, S.A.', cobrando unos despidos simulados, una parte a través del FOGASA, habiendo traspasado los activos más importantes, materiales e inmateriales, a otra sociedad, y de esta forma que la usufructuaria tampoco pudiera percibir cantidad alguna en la liquidación de la sociedad.

Como decimos estas cantidades no están determinadas, ni tampoco constan los argumentos dados por el Administrador a ese organismos para que procediera al pago por cuenta de la sociedad a esas personas que a la vez ya eran socios y trabajadores de la sociedad a la que habían traspasado la unidad productiva.

Esta diligencia de investigación no es una diligencia invasiva de ninguna manera, los imputados se acogieron al derecho a no contestar a las preguntas de esta parte, el Administrador Concursal tampoco aclaró estos extremos en su declaración testifical, y por ello entendemos que estas diligencias de investigación son necesarias para determinar la existencia de los delitos que pueden haber sido cometidos, así como la identidad de las personas que han participado en ellos y su cuantificación a efectos de reclamar las responsabilidades civiles.

La declaración testifical de los hermanos Bartolomé Y Santiaga , entendemos que resulta no solo necesaria sino también imprescindible para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación de los mismos.

Los argumentos que figuran en la resolución que recurrimos entendemos que no son ajustados a derecho además de ser totalmente contradictorios.

En primer lugar debemos de señalar que dicha argumentación es contradictoria. Así no tiene explicación que se tuviera por necesaria la declaración testifical del socio que no recordaba las Juntas de 2011, 2012 y 2013 (refiriéndose al socio minoritario don Vicente , cuya declaración consta en el folio 712 y vuelto de las actuaciones) y sin embargo se diga que no es necesaria la declaración de los socios mayoritarios DON Bartolomé y DOÑA Santiaga . Entendemos que si una era necesaria la de los otros también máxime cuando el primero había contestado a todas las preguntas con 'un no recuerdo'.

La necesidad de la declaración de estas personas, Bartolomé Y Santiaga , es necesaria e imprescindible por los siguientes motivos: 1º.- Porque en las Juntas en que se aprobaron las cuentas sociales de la sociedad y la que se aprobó la solicitud de la demanda de concurso los mismos actuaron como Presidente y Secretario de las Juntas Generales respectivamente.

2º.- Porque la investigada, Doña Petra y los testigos D. Casiano y D. Braulio declararon que fue D.

Bartolomé como dueño el que autorizó a doña Petra a traspasar los números de teléfono pertenecientes a la sociedad 'CRISTALERIA SANTA MARIA, S.A.' a la sociedad que la sucedía 'CRISTALERIA SUMINISTRO Y MANTENIEMIENTO, S.L.L.', para de esta forma no perder el contacto con la clientela de la primera.

3º.- Porque el testigo DON Jaime declaró que éste no realizaba ninguna función en la sociedad, y a pesar de ello cobraba una importante retribución.

4º.- Porque estaba encuadrado en el Régimen General de la Seguridad sin corresponderle, así como que también cobró una indemnización de despido igualmente sin corresponderle.

5º.- Porque igualmente tendrán que aclarar esos testigos si conocían y sabían que las Cuentas de la sociedad que presentada el Administrador Social no reflejaban la imagen fiel de la sociedad y si este les podía estar engañando de alguna forma.

6º.- Si autorizaron la sucesión de la empresa, la utilización de la marca etc... así como si recibieron algún pago por parte de los imputados por ese motivo, además de las indemnizaciones recibidas indebidamente de la sociedad y el acceso que había realizado el administrador social para que pudieran percibir subsidio por desempleo, al menos D. Bartolomé .

Es decir son las declaraciones testificales más importantes, junto con la de los testigos que ya han depuesto, las de estas personas para poder esclarecer los hechos objeto de investigación, por ello no entendemos la razón de su desestimación, cuando resulta evidente que es imprescindible pues solo ellos pueden aclarar esos extremos tan necesarios."

QUINTO .- El recurso de apelación debe desestimarse de conformidad con los razonamientos jurídicos de las resoluciones recurridas y del informe del Ministerio Fiscal que esta Sala comparte.

Debe tomarse en consideración que el procedimiento abreviado se rige por el principio de sumariedad en la instrucción en la medida que sólo deben practicarse las diligencias estrictamente indispensables que sirvan para formular, en su caso, una acusación fundada en derecho, o bien, como ya se indica en el primer auto recurrido, tuvieren virtualidad exculpatoria o resultase imposible su práctica en el juicio oral, debiendo destacarse que con la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal llevada a cabo por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, se ha querido potenciar la preeminencia que debe otorgarse al plenario.

Asimismo, y ante la denegación de diligencias instructoras o de investigación, debemos precisar que el derecho de la defensa a la práctica de las pruebas pertinentes no se transmuta en fase instructora en un derecho incondicionado a la práctica de todas aquellas diligencias que identifiquen relación con lo que es objeto del proceso. El estándar de admisión en fase instructora exige identificar además de la debida pertinencia, una necesidad de su práctica , de tal modo que de no practicarse la diligencia se correría un alto riesgo de pérdida de la fuente de prueba, o que el resultado hipotético de la misma pudiera determinar la atipicidad de la conducta, o la no participación en la misma del inculpado ( STC 186/90 ).

La fase instructora está regida por criterios de esencialidad, siendo el juicio oral el momento en el que las partes deben desplegar sus esfuerzos probatorios, donde tendrán cabida aquellas otras diligencias que sean declaradas pertinentes por guardar relación con el objeto del proceso, pero cuya práctica anticipada no resulte necesaria para cumplir las finalidades previstas en el artículo 777 de la LECr , sin que dicha decisión pueda entenderse que afecte al derecho de defensa o de igualdad de armas, ya que no deniega la pertinencia de la prueba, sino sólo la oportunidad de practicarla como diligencia instructora. ( AUTO AP Tarragona, sec.

2ª, de 29 de marzo del 2018 .) Tomando en consideración todo cuanto se acaba de exponer, compartimos las razones dada por la Magistrada-Juez instructora para denegar las diligencias solicitadas por la representación procesal del recurrente y en consecuencia procede la desestimación del recurso interpuesto.



SEXTO .- Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede imponer a la parte apelante el pago de las costas ocasionadas en esta apelación, de conformidad con lo previsto en los artículos 240 y 901 de la LECrim ., aplicable este último por razón de analogía.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debía desestimar y desestimaba el recurso de apelación interpuesto por D. FERNANDO LASECA ARELLANO, en nombre y representación de DÑA. Luz contra el Auto de fecha 18 de mayo de 2017, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tudela en los autos de Diligencias Previas n.º 729/2016, desestimatorio del recurso de reforma interpuesto contra el Auto de 19 de abril de 2017; con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas procesales ocasionadas en esta apelación.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que es firme y remítase testimonio de la misma al Juzgado de su procedencia.

Así por este nuestro Auto, que es firme, lo acordamos, mandamos y firmamos.