Auto Penal Nº 210/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3103/2020 de 04 de Marzo de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 210/2021

Fecha del auto: 04/03/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3103/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN (SECCIÓN 2ª).

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: FPP/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3103/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 210/2021

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 4 de marzo de 2021.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2ª) se dictó la Sentencia de 29 de abril de 2020, en los autos del Rollo de Sala 31/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado 187/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Castellón cuyo fallo dispone:

'Que debemos absolver y absolvemos a Apolonio, A Mariana y a Aurelio, de los delitos que les venían siendo imputados, con toda clase de pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia'.

SEGUNDO.-Frente a la referida sentencia Patricia y Ceferino bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Dolores María Olucha Varella, formuló recurso de casación por los siguientes motivos:

- Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 248, 250.1.1º y 5º, 253, 257 1.1.4, 27 y 28 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Error en la valoración de la prueba basada en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

De igual manera, se dio traslado a Apolonio quien, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Doña Alejandro González Salinas, formuló escrito en el que interesaba la inadmisión de los motivos del recurso de casación y, subsidiariamente, su desestimación.

Asimismo, se dio traslado a Mariana quien, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Mercedes Pérez García, formuló escrito en el que interesaba la inadmisión de los motivos del recurso de casación y, subsidiariamente, su desestimación.

De igual manera, se dio traslado a Aurelio quien, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Félix del Valle Vigón, formuló escrito en el que interesaba la inadmisión de los motivos del recurso de casación y, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Fundamentos

PRIMERO.-A) Las partes recurrentes alegan, como primer motivo de recurso, infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 248, 250.1.1º y 5º, 253, 257 1.1.4, 27 y 28 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Las partes recurrentes consideran que se ha practicado prueba de cargo bastante para dictar sentencia condenatoria de los acusados respecto de un delito de apropiación indebida y de estafa. En cuanto al delito de alzamiento de bienes por el que habían formulado acusación, los recurrentes desisten de formular recurso.

Respecto del delito de apropiación indebida, los recurrentes alegan que los acusados recibieron las cantidades entregadas para la compra del local comercial y, sin embargo, no las ingresaron en la cuenta especial establecida en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. Consideran, en síntesis, que las cantidades entregadas nunca se ingresaron siquiera en las cuentas de la sociedad vendedora del local, Copoi 72 S.L. Asimismo, alegan que los administradores de la citada sociedad han dispuesto de las cantidades entregadas por los perjudicados para su propio beneficio y, por tanto, no las destinaron a los gastos de la sociedad ni tampoco a la amortización de la hipoteca que gravaba el local comercial.

En cuanto al delito de estafa, los recurrentes consideran que se ha acreditado la existencia de engaño bastante en la medida que se vendió el local comercial como libre de cargas cuando, en realidad, estaba gravado con una hipoteca. Sostienen, en síntesis, que el acto de disposición efectuado por los recurrentes se encontraba viciado por error sobre la existencia de dicha carga hipotecaria lo que les ha generado un perjuicio dado que, actualmente, no pueden disfrutar del inmueble en la medida que se ha adjudicado a un tercero. Asimismo, sostienen que la voluntad defraudatoria existe desde el momento que los acusados ocultaron a la entidad Bancaja S.A. la venta del local comercial efectuada en documento privado.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 131/2016, de 23 de febrero, entre otras muchas).

Se señala en STS 783/2016, de 20 de octubre, que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio, entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que 'La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley').

En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que la mercantil COPOI 72 S.L., fue constituida en fecha 15 de marzo de 2003 y tiene por objeto social la promoción y construcción de viviendas y la realización de cualquier tipo de obra.

Aurelio, fue administrador de la citada mercantil desde el 28 de agosto de 2008, y Mariana, fue apoderada de la mercantil COPOI -72 S.L. desde el 15 de febrero de 2005, y en el ejercicio de su actividad efectuaron la promoción y construcción de viviendas en la C/ Borriol con la C/ Nules de la localidad de Almazora.

Ceferino y Patricia estuvieron interesados en adquirir un local de la planta baja del anterior edificio y en fecha 27 de mayo de 2009 firmaron un contrato con la mercantil COPOI-72 S.L, por el que compraban el local con número de finca registral NUM000 libre de cargas por un precio total de 160.000 € más IVA, entregando a la firma 60.000 € y abonando desde la firma 2.000 € al mes durante tres años hasta el 27 de mayo de 2012, fecha límite en la que los Sres. Patricia Ceferino debían elevar a escritura pública la finca libre de cargas. La finca anterior estaba gravada con una hipoteca con la mercantil Bancaja por importe de 90.000 € de principal según escritura de ampliación de préstamo hipotecario de fecha 1 de diciembre de 2.005.

La mercantil Copoi 72 S.L. tuvo problemas y en fecha 25 de marzo de 2011 vendieron la mercantil Copoi-72 S.L. a Apolonio, por un precio de adquisición de 1.000 €, quien a su vez siguió recibiendo las cantidades de Ceferino y Patricia.

El factumconcluye con la afirmación de que, 'y el 25 de abril de 2012 Apolonio la vendió por el importe de un euro a Landelino, que en fecha no concretada del mes de diciembre de 2012 transfirió las hipotecas que tenía la mercantil al SAREB'.

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal de instancia, después de valorar racionalmente la prueba vertida en el acto del plenario, concluyó la absolución de los acusados, atendida la insuficiencia probatoria respecto a la concurrencia de los elementos de los tipos penales de referencia y, por ende, sin virtualidad para enervar la presunción de inocencia.

En cuanto al delito de apropiación indebida, la Sala a quoconsideró que no se habían acreditado los elementos del citado tipo penal. La sentencia concluyó que no se trataba de un supuesto en el que los compradores hubieron realizado pagos a cuenta para la adquisición de un inmueble y los vendedores hubieran destinado dichas cantidades a una finalidad distinta de la construcción de la finca. En el presente caso, la Sala a quoentendió que el inmueble se había construido de forma efectiva y no se había probado que dichas cantidades se hubieran utilizado por los acusados para su propio beneficio. Para llegar a esta conclusión, la sentencia tuvo en cuenta, especialmente, el informe pericial elaborado por Mario quien declaró en el plenario que la mercantil Copoi 72 SL. recibió de los recurrentes 2.000 euros al mes durante doce mensualidades (en total, 24.000 euros) que se destinaron a pagar el préstamo pendiente por importe de 34.800 euros de capital, más intereses ordinarios y de demora.

El Tribunal de instancia consideró que no constaba acreditado la existencia de un engaño coetáneo a la firma del contrato de compraventa. No se había probado, a juicio de la Sala a quo, que existiera una voluntad inicial de no llevar a cabo la venta del inmueble ni tampoco en un momento posterior. Para llegar a esta conclusión, el Tribunal de instancia tuvo en cuenta que el local comercial estaba finalizado y no se comprendía el motivo por el que no se había ocupado el mismo por los recurrentes desde la firma del contrato privado de compraventa, a pesar de haberse entregado las llaves del mismo. Asimismo, la Sala de instancia concluyó que tampoco podía atribuirse a los vendedores la responsabilidad por no haber llevado a término la compraventa pues, incluso en el momento en que los recurrentes requirieron por burofax a la mercantil Copoi 72 S.L. para formalizar la escritura de compraventa, no se había acreditado que aquéllos tuvieran el resto del dinero o financiación necesaria para afrontar la cantidad pendiente de pago.

Asimismo, la Sala a quoentendió que tampoco concurría un delito de estafa del artículo 251.2 del Código Penal. La sentencia consideró que la finca que se vendió en el contrato privado de 27 de mayo de 2009 estaba gravada con una hipoteca. Sin embargo, tal consideración no permitía deducir la existencia de un engaño tendente a ocultar dicha carga pues la misma podía gravar la finca hasta el momento en que se produjera la firma de la escritura pública de venta dado que -según la cláusula primera de contrato privado- debía enajenarse en ese momento 'libre de cargas, gravámenes, arrendatarios, ocupantes y precaristas'.

Respecto de las alegaciones de las recurrentes planteadas en esta instancia sobre el delito de apropiación indebida, deben ser inadmitidas. No consta que los acusados se hubieran aprovechado de las cantidades entregadas por los recurrentes, sino más bien lo contrario, es decir, que las aplicaron al pago del préstamo hipotecario que gravaba la promoción inmobiliaria en la que se encontraba el local comercial como manifestó el perito Mario. Por otro lado, la mercantil Copoi 72 S.L. no tenía la obligación de apertura la cuenta especial prevista en el Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación habida cuenta de que la finca objeto de la compraventa de 27 de mayo de 2009 ya estaba construida y, de hecho, se entregó provisionalmente el uso de la misma como se refleja en la cláusula cuarta del citado contrato.

Tampoco pueden prosperar las alegaciones formuladas en esta instancia respecto del delito de estafa. No consta acreditada la existencia de un engaño coetáneo urdido por Mariana y Aurelio a la firma del contrato privado de compraventa de 27 de mayo de 2009 con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial ilícito. No existía un ardid defraudatorio previo que se hubiera materializado en una voluntad posterior de no entregar la finca libre de cargas o, en su caso, cancelar la hipoteca que gravaba la misma. De hecho, en la cláusula segunda se recogía la obligación de los acusados de proceder a la cancelación de cualquier carga, gravamen, embargo o cualquier otra traba antes de que se otorgara la escritura pública de compraventa. Por tanto, los recurrentes conocían o, al menos, podían deducir la posible existencia de la citada carga hipotecaria -extremo fácilmente comprobable a través del Registro de la Propiedad- que, sin embargo, no les perjudicaría por cuanto los vendedores asumieron la obligación de levantar dicha carga antes de la formalización de la escritura de compraventa. Tampoco quedó acreditado que Apolonio tuviera intención, desde el momento en que adquirió la sociedad Copoi 72 S.L., de no cumplir el contrato privado de compraventa y, por tanto, de transmitir a los recurrentes la vivienda libre de cargas al tiempo de otorgar la escritura pública de compraventa.

Los recurrentes pretenden, en definitiva, efectuar una revalorización de las pruebas personales practicadas en el plenario para otorgarles una virtualidad incriminatoria que no ha sido apreciada por la Sala de instancia. No puede acogerse el planteamiento de los recurrentes pues su finalidad es revocar el pronunciamiento absolutorio en casación lo que resulta contrario a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que impide modificar los hechos probados de manera que resulta desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado.

En este sentido, debe recordarse que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración 'no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés' ( STS 631/2014, de 29 de septiembre, entre otras).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-A) Las partes recurrentes alegan, como segundo motivo del recuso, error en la valoración de la prueba basada en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Para apoyar este motivo, el recurrente indica los siguientes documentos:

(i) Liquidación de IVA de la mercantil Copoi 72 S.L. (folios 220 y 233 a 261 del Tomo II).

(ii) Contrato de compraventa obrante (folio 17 y siguientes del Tomo I).

(iii) Recibos de pago de efectuados por los recurrentes y extractos de la cuenta de la sociedad aportados por las diversas entidades bancarias (folios 309 a 353 del Tomo I; folios 25 a 214 del Tomo II; folios 271 a 284 del Tomo II; folios 303 a 338 del Tomo II; folios 361 a 473 del Tomo II; y folios 1 a 3, 6 a 9 y 19 a 45 del Tomo III).

(iv) Requerimiento por burofax dirigido a la mercantil Copoi 72 S.L. (folio 17 y siguientes del Tomo I).

B) Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

C) Las alegaciones no pueden prosperar.

En primer lugar, los documentos indicados por la parte recurrente no tienen la consideración de literosuficientes, es decir, no acreditan por sí solos la existencia de un error en la valoración de la prueba.

Y, en segundo lugar, los documentos indicados por los recurrentes han sido valorados por el Tribunal de instancia, si bien en un sentido distinto al propuesto en el recurso pues -como se ha indicado en el anterior Fundamento Jurídico- del conjunto de la prueba practicada en el plenario no se desprendía la existencia de prueba de cargo para emitir un pronunciamiento condenatorio por delitos de estafa, apropiación indebida y de alzamiento de bienes.

TERCERO.-A) Los recurrentes alegan, como tercer motivo, quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva al no haberse resuelto sobre todos los hechos objeto de acusación, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente considera que la sentencia dictada por el Tribunal de instancia no resuelve sobre determinadas alegaciones formuladas, concretamente, las siguientes: (i) el dinero entregado por los recurrentes se ha utilizado en beneficio propio de los acusados sin ingresarlo en las cuentas corrientes de la sociedad Copoi 72 S.L.; (ii) la inexistencia de facturas de las entregas a cuenta efectuadas por los recurrentes; y (iii) los compradores no informaron a los recurrentes sobre la existencia de una carga hipotecaria que gravaba la finca.

B) Esta Sala viene afirmando de forma constante 'que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.

En la reciente sentencia de 24 de enero de 2018, hemos reiterado la doctrina de las SSTS 272/2012 de 29 marzo, 586/2014 de 23 julio, en relación con esta queja y respecto al presupuesto de previa reclamación conforme a lo previsto en el artículo 267 LOPJ.

Este precepto no solamente permite la rectificación de los errores materiales manifiestos y aritméticos, sino también la de aclarar algún concepto oscuro y suplir omisiones. Decíamos en las sentencias que tras la reforma de la Ley Orgánica 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( artículo 267.4 y 5 Ley Orgánica del Poder Judicial), cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil, ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se hallan omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones.

Y concluíamos que tal precepto encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar que este Tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia cuando ello puede hacerse aún por el propio Tribunal a quo a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial 'a quo' tenía todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional.

C) Las alegaciones deben inadmitirse.

El recurrente pretende a través de este motivo discutir la valoración de la prueba efectuada por el órgano de instancia a los efectos de que se recojan determinados aspectos en los hechos probados. No pueden prosperar estas alegaciones dado que el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho, es decir, a la inclusión narrativa de determinados aspectos que los recurrentes quieren ver reflejados en la sentencia.

Todo ello sin perjuicio de resaltar que los recurrentes, como exige una jurisprudencia reiterada de esta Sala sobre el éxito del quebrantamiento de forma denunciado, no instaron el complemento de la sentencia ante el órgano a quo.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.