Auto Penal Nº 213/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 517/2017 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo nº 517/17
Diligencias Previas núm.270/16
Procedimiento Abreviado 35/2017
Juzgado de Instrucción núm. 3 Vilanova i la Geltrú
AUTO
Ilmas. Srías:
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D. IGNACIO DE RAMON FORS
Dña. CARMEN SUCIAS RODRÍGUEZ
En la ciudad de Barcelona, a 8 de abril de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de marzo de 2017, se dictó por el juzgado de Instrucción 3 de los de Vilanova i la Geltrú, en sus Diligencias Previas arriba referenciadas, Auto por el que se acordaba la transformación de la causa en Procedimiento Abreviado contra el investigado Juan María , por el delito de estafa procesal en grado de tentativa acabada. La referida resolución fue recurrida mediante recurso de reforma, que fue desestimado por Auto de fecha 29 de mayo de 2017 , por el cual se acodó ratificar íntegramente la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Notificada la indicada resolución, por escrito de fecha 2 de junio de 2017, la representación procesal del investigado formuló, en tiempo y forma, recurso de apelación. Admitido, se confirió traslado a las restantes partes personadas y al Ministerio Fiscal, siendo que tanto acusación particular como Ministerio Fiscal impugnaron el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Designados los particulares, se elevaron a la Sala para la resolución del recurso.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las reglas y las prescripciones legales, siendo designada como ponente en el recurso interpuesto la Magistrada Sra. CARMEN SUCIAS RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala, previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución dictada por el Juzgado de Instrucción 'a quo' que transforma las diligencias previas actuadas en procedimiento abreviado, se alza el investigado recurrente y, en síntesis, insiste y reitera, en esta segunda instancia, los argumentos vertidos en su escrito de recurso de reforma.

Sostiene que, el Auto apelado, dispone seguir adelante el procedimiento con fundamento en dos hechos: 1.- El hecho de que ambos esposos, querellante e investigado, supuestamente se reunieran en una cafetería en fecha 5 de noviembre de 2015, y que fruto de dicha reunión el esposo 'influyó' a la esposa para obtener un aplazamiento de mutuo acuerdo en el procedimiento de divorcio contencioso abierto entre las partes, (a demanda del esposo).

2.- El hecho de que el esposo (investigado), en su demanda de divorcio (presentada anteriormente a la anterior reunión, concretamente, en fecha 23 de noviembre de 2015), 'no ofrece una imagen fiel de su situación económica' o de su 'situación patrimonial real'.

Y ante dichos hechos, el instructor, considera que debe seguirse adelante el procedimiento penal por el tipo de estafa procesal en grado de tentativa acabada ( artículos 248 y 250.1.7 del CP ) por existir indicios de que el esposo Sr. Juan María , 'intentará obtener de forma fraudulenta una ventaja en el procedimiento judicial, al ocultar su verdadera situación'.

El recurrente, sostiene que los hechos no revisten la tipicidad requerida por el tipo penal que se contempla, pues el demandante en un procedimiento civil de divorcio tiene perfecto y legítimo derecho en su defensa, y en la redacción de la demanda de divorcio, a no exponer su situación económica real, si lo considera oportuno, y por lo tanto, no ofrecer en un procedimiento de divorcio una imagen real de la situación económica y patrimonial de uno de los litigantes, en absoluto puede ser motivo para incardinarlo en un hecho punible, como en el caso presente, de estafa procesal, siendo que el investigado, cuando fue requerido de aportar la documental referente a su situación económica y patrimonial, así lo hizo, y siendo que dicha aportación posterior no puede tampoco incardinarse en ningún ilícito penal.

Como se ha manifestado, el Ministerio Fiscal impugna el recurso, aduciendo a las declaraciones practicadas en fase de instrucción, como conducentes a determinar la existencia de indicios bastantes de la participación del investigado en el delito de estafa procesal que da lugar al dictado de la resolución combatida, y la acusación particular, se opone al recurso, e interesa la confirmación del Auto recurrido al entender que concurren, en la conducta del investigado, los elementos del tipo de estafa procesal por el que se dicta la referida resolución que dispone la continuación del procedimiento.



SEGUNDO. -Pues bien, la doctrina y la jurisprudencia vienen determinando que la decisión conversional que es objeto de controversia, legalmente, habrá de contener la ' determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan ', por ser exigencias explicitas impuestas por el art. 779 de la LECRim .

La resolución judicial de transformación a procedimiento abreviado del art. 779 LECrim , resulta ser el alter ego del auto de procesamiento en el sumario ordinario; y su finalidad es definida por la jurisprudencia ( SS.TS. 30-5-2003 , 1-7-2008 , 22-5-2014 y 18-3-2015 ) consistiendo en fijar la legitimación pasiva y el objeto del proceso penal (que no responde a una imagen estática). Si adopta esta resolución, el Instructor está descartando implícitamente las opciones que tiene para decretar el sobreseimiento: da credibilidad a la comisión de un determinado hecho por un determinado sujeto.

Al expresar una valoración jurídica sobre los hechos y la atribución subjetiva de los mismos, la decisión cumple un importante papel de filtro procesal que impide acusaciones sorpresivas e infundadas, lesivas al derecho de defensa ( STS 21-12-2012 ); a la vez que opera como acto de imputación formal que exterioriza un juicio de simple probabilidad de naturaleza incriminatoria, siendo la manifestación jurisdiccional del control acerca del alcance (objetivo y subjetivo) que puede tener la acusación. Desde luego, es conceptualmente imposible que su existencia vulnere la presunción de inocencia: esta permanece intacta hasta el dictado de sentencia condenatoria (vid. STC 71/1994 , y AA. TC 289/1984 y 1119/1987 ).

Su finalidad es doble y también lo es el contenido, pues se trata de proceder a la identificación de la persona o personas investigadas, y la especificación de los hechos punibles (art. 779.1.4ª).



TERCERO .-En este punto, cabe recordar una serie de premisa doctrinales que la sala viene aplicando para considerar correctamente dictado el auto de apertura de la fase intermedia o 'auto de procedimiento abreviado': Así en relación al contexto de su dictado que no es otro que referirse al objeto de la Instrucción el contenido de la instrucción judicial (o diligencias previas) ha de responder a la finalidad perseguida, que no es otra que la prevista en el art. 789.3, esto es, la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, entre las que hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en el propio art. 789.5, de conformidad con lo dispuesto en el art.

2 LECr . en relación con el art. 780.1 de la misma Ley ' (FJ 4º-A).'También pueden llevarse a cabo, claro está, determinadas actividades preventivas de conservación de las fuentes probatorias (v. art. 786 LECr .), cautelares (v.art. 785) e incluso asistenciales [v.art. 786 primera, y 785, octava, g)], expresamente previstas en la Ley' (FJ 4º-A).

Y sobre su presupuesto que es haber llevado a cabo la instrucción mínima e imprescindible: 'Pero esta primera fase jurisdiccional prevista en la Ley no siempre tiene el mismo alcance y contenido instructorio antes dicho, puesto que el mencionado art. 789.3 restringe -siguiendo las tendencias que se observan al respecto en el Derecho procesal penal comparado- el desarrollo de esta concreta fase sólo a aquellos supuestos en los que el procedimiento se inicie por denuncia presentada en el Juzgado o por querella, esto es, cuando no ha habido antes investigación preliminar, o cuando las diligencias practicadas en el atestado no fuesen suficientes para formular acusación; e incluso cabe la posibilidad de que, no obstante la procedencia de la instrucción, el imputado, asistido de su abogado, reconozca los hechos, en cuyo caso también habrá el Juez de obviar la realización de la fase instructora(art. 789.5en relación con losarts. 791.3 y 793.3, 11)' (FJ 4º-A). '...

Naturalmente tan pronto como el Juez instructor, tras efectuar una provisional ponderación de la verosimilitud de la imputación de un hecho punible contra persona determinada, cualquiera que sea la procedencia de ésta, deberá considerarla imputada con ilustración expresa del hecho punible cuya participación se le atribuye para permitir su autodefensa, ya que el conocimiento de la imputación forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la defensa en la fase de instrucción' (FJ 5º). Y ello sobre los hechos sobre los que ha girado la instrucción y que han sido objeto de imputación ,por lo que el investigado debe conocer perfectamente esos hechos objeto de imputación ( STS 13.12.2008 , STS 8 Julio 2014 STS 11 .12.2008 SRS 12 .12. 2006).No podrá dictarse si no se ha oído a la persona contra la que se dicta como imputada y haya podido esta solicitar la oportunas diligencias sobre los mismos. ( STS 9.11.2000 ) STS 7 Marzo 2007 ) Respecto del momento de su dictado siendo este el de la finalización de la fase de Instrucción: 'Esta primera fase de instrucción concluye, de conformidad con lo dispuesto en el art. 779. LECr ., cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando éstas no sean necesarias, momento en que el Juez Instructor deberá adoptar alguna de las resoluciones que contemplan los cinco apartados de dicho precepto' (FJ 4º-A-in fine).

Por lo que hacía su contenido general ,la resolución prevista en, antes la regla 4ª del art 789.5, - hoy art 779.1.4ª LECRIM - contiene un doble pronunciamiento al que ahora haremos referencia, adoptando la decisión de continuar el procedimiento, por no concurrir ninguno de los presupuestos que hacen imposible su continuación, por lo que cuando el Juez adopta dicha decisión también rechaza implícitamente la procedencia de las otras resoluciones del antes 789.4 hoy 779 LECRIM y de modo especial el sobreseimiento o archivo de las actuaciones (SSSTTCC 186/90;23/91;22/91; STS 8 Julio 2014 ).

Acerca de su funcionalidad el Auto de apertura de la fase intermedia no tiene más relevancia que la de impulsar el procedimiento en una de las direcciones fijadas por la ley teniendo a la entidad jurídico penal de dicho objeto de investigación.

Su contenido específico no puede ir más allá del estricto marco que la asigna la norma y la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe ceñirse a la valoración jurídica de los hechos a efectos del procedimiento a seguir sin que sea posible exigir una calificación concreta que prejuzgaría la actuación a efectuar por las partes acusadoras, a quienes les está reservada dicha función. ( STS 2 julio 99 , STS 24 octubre 2000 , STS 8mJulio 2014.

Respecto de su valor el Auto de apertura de la fase intermedia expresa sólo un juicio de inculpación formal, que exterioriza un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria de la posible responsabilidad penal (STS 10 non 1999) y s u finalidad no es anticipar ni suplantar anticipando la función acusatoria del Fiscal adelantando el contenido fáctico y jurídico de una calificación sino conferir el traslado procesal para que la acusación, en su caso, pueda verificarse, ( STS 2 Julio 1999 ).

En orden a su alcance vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y las personas responsables, no en cuanto a las calificaciones jurídicas.

tiene la finalidad de fijar la legitimación pasiva y el objeto del proceso penal ( STC SYTC 186/90 ) Es un filtro procesal de acusaciones sorpresivas o totalmente infundadas.

Se ha discutido sobre si es equivalente procesal al auto de procesamiento, y si bien esto se afirmó SSTTSS 21.5.93 o 18 nov 98 , otras más recientes niegan esa equiparación.

Parece razonable que así se refuerzan las garantías del inculpado en la medida en que se diferencia dos momentos distintos, la imputación previa a la declaración como imputado y la consolidación de esa imputación o inculpación cuando la investigación la apoya por los indicios de criminalidad que aparecen y la dotan de verosimilitud a la imputación inicial. ( AAP Salamanca 1 Dic 2010 JUR 2011 70171).

Se trata en fin de un auto de inculpación como podría serlo el de procesamiento, pero lo separa de él el hecho de que simplemente ha de determinar el hecho punible y la persona nada más, sin desarrollar calificaciones jurídicas que produzcan vinculaciones jurídicas posteriores a las partes acusadoras, con los efectos propios de cualquier acto formal de inculpación.

Respecto de su contenido formal y material esta decisión, contendrá, por tanto, la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona la que se imputan.

Por lo que hace a la exigencia de determinación de los hechos punibles no comporta necesariamente una descripción exhaustiva de los hechos punibles. El TS no niega que ,en casos en que los hechos y lo partícipes en ellos, por su complejidad o complicación puedan requerirlo, este auto debe servir para hacer una más detallada mención de estos elementos ,con la motivación fáctica suficiente a los efectos de conocer tales datos y evitar eventuales riesgos de indefensión derivados de la confusión en que pueden verse inmersos el o los inculpados ante la difuminación o indefinición resultante de una complicada investigación( AAP Salamanca 1 Dic 2010 JUR 2011 70171). debe hacerlo mediante un sucinto análisis de los indicios racionales de criminalidad aportados frente a los hipotéticos autores o copartícipes. Ciertamente este proceso motivación, no es exigible que sea un análisis exhaustivo de lo obrante en la instrucción ni un proceso crítico con todas las posiciones interpretaciones posibles de las partes respecto de cada elemento de valor indiciario sino algo más simple, pero igualmente eficaz, la siquiera básica mención de qué elementos, a criterio del instructor, soportan que este afirme como hechos punibles los que consigna en el auto por el que decide abrir la fase intermedia.

La transformación en procedimiento abreviado, lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas, que deben ser perfectamente conocidos por el imputado (...) En consecuencia, el antecedente fáctico de esta resolución transformadora del procedimiento puede configurarse, ordinariamente, por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción sin que ello ocasione indefensión alguna al imputado'. La decisión del Juez de iniciar el procedimiento abreviado supone, de un lado, la terminación de la fase de instrucción al considerar que ya se han practicado todas aquellas diligencias de investigación indispensables para deslindar los hechos objeto de denuncia, y que las partes puedan sobre su base sostener con total amplitud sus respectivas posiciones en la siguiente fase, y de otro lado, supone que la valoración conjunta de estos elementos permite excluir la adopción de cualquiera de las otras decisiones que previene el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y más concretamente excluir un eventual archivo de las actuaciones. Decisión esta última que solamente podrá ser adoptada, cuando de la consideración de aquellas diligencias resulte de una forma objetiva y clara, sin necesidad de mayor interpretación subjetiva, que los hechos no revisten los caracteres de delito o no puede entenderse suficientemente justificada su perpetración, ya que en caso contrario, desde el momento que no exista tal evidencia, deberá abrir la siguiente fase del procedimiento, que es donde propiamente se practicará la prueba, y donde el Tribunal tras su práctica bajo los principios, entre otros, de inmediación, contradicción y concentración decidirá lo procedente.

Respecto de la extensión de la motivación no debemos olvidar tampoco que esta motivación no tendrá el mismo alcance y exigencia si se trata de un supuesto simple, donde el material instructorio es indubitado, acotado y nuclear, y se produce respecto de un hecho a la vez simple, que cuando esta exigencia la proyectamos sobre una investigación ciertamente compleja, Respecto del estudio del material instructorio ello no supondrá que el Juez deba abstenerse de realizar un estudio del material probatorio con que ha contado, sirviendo de alguna manera así de filtro frente a denuncias infundadas, mas desde luego sí que marcará su labor, dado que no estamos hablando de prueba plena, de la certeza absoluta que exige una sentencia condenatoria, sino de meros indicios o sospechas sobre la comisión de un determinado delito, que como hemos dicho deberán valorarse con arreglo a parámetros puramente objetivos. Lo que igualmente determinará que la instrucción de la causa tenga por objeto preparar esa siguiente fase, por lo que debe estar inspirada por un principio de pronta conclusión, no debiendo en modo alguno aspirar a agotar plenamente el material probatorio, sino que deberá concluir desde el mismo momento que se han recogido los elementos precisos para valorar la existencia o no de esos indicios, así como, permitir a las partes abordar la siguiente fase con un pleno conocimiento y posibilidad de defensa.

Igualmente el carácter de esta resolución supondrá que el Juez no necesariamente deba efectuar una compleja fundamentación de su resolución, dado que en modo alguno desempeña un papel equivalente al auto de procesamiento dentro del sumario, por lo que desde el momento que la exigencia de defensa de la parte quedará satisfecha a través del traslado que de la imputación, con lectura de los derechos que en tal condición le incumbían, necesariamente se le habrá efectuado en las fases previas de la instrucción, y luego a través del necesario traslado que del escrito de acusación que se haya podido formular en su contra se le va a efectuar, donde podrá tomar un pleno conocimiento, tanto de los concretos hechos que sirvan de base a la acusación, como de las pruebas que se van a emplear en su contra. Esta exigencia de motivación quedara satisfecha con que de una manera sucinta se expongan las razones que le llevan a elegir ese concreto marco procesal.

Por lo que hace a la determinación de la persona o personas imputadas establecidas en la nueva redacción del artículo 779 .1.4ª debe hacerse en forma suficiente desde la óptica de una identificación material o formal en forma tal que su resultado sea claramente identificador.

Sobre la precisión de la tipificación es cierto sin embargo que, por lo que concierne a la calificación de tales hechos, la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que constituye alguno de los previstos en el art. 757, pero sin reclamar una precisa tipificación. Sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado. Sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto. Ello con independencia de las exigencias que, en su caso y momento, deriven del derecho de defensa.

En orden a alcance de los recursos alguna doctrina legal viene restringiendo el objeto del recurso de apelación en materia de archivo o continuación del proceso, conforme a los criterios establecidos en la STS de 22 de enero de 1.999 , al señalar que 'no parece que -en el procedimiento abreviado y dada la redacción literal de los arts. 779 y sgts- tenga facultad la Audiencia Provincial para acordar el archivo total o parcial de las actuaciones una vez acordada por el instructor la determinación de seguir el procedimiento por los trámites del Cap.II de la ley reguladora del procedimiento abreviado'. Es verdad que la Sala de segunda instancia puede ciertamente pronunciarse sobre si procede o no el archivo de un proceso, pero solo cuando con el recurso se trate de impugnar precisamente un sobreseimiento ya adoptado por el instructor y discutido por las acusaciones, bien porque haya dictado la resolución prevista en el art. 779.5 en relación con el 637.1 Lecrim ., al estimar que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que, aun pudiendo serlo, no haya autor conocido (art. 641.1) o si los indicios sean manifiestamente insuficientes (641.2). Pero en ambos casos- según esta tesis- el sobreseimiento o archivo de la causa será acordado por el tribunal de apelación solo cuando proceda confirmar el pronunciamiento previo en tal sentido emitido ya por el instructor, nunca cuando este haya decidido continuar el procedimiento, como acontece en el presente caso, y se parta de unos hechos cuya tipicidad penal es 'prima facie' -como mínimo - plausible.

Por lo tanto, la decisión del Juez de iniciar el procedimiento abreviado supone, de un lado, la terminación de la fase de instrucción al considerar que ya se han practicado todas aquellas diligencias de investigación indispensables para deslindar los hechos objeto de denuncia, y que las partes puedan sobre su base sostener con total amplitud sus respectivas posiciones en la siguiente fase, y de otro lado, supone que la valoración conjunta de estos elementos permite excluir la adopción de cualquiera de las otras decisiones que previene el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y más concretamente excluir un eventual archivo de las actuaciones. Decisión esta última que solamente podrá ser adoptada, cuando de la consideración de aquellas diligencias resulte de una forma objetiva y clara, sin necesidad de mayor interpretación subjetiva, que los hechos no revisten los caracteres de delito o no puede entenderse suficientemente justificada su perpetración, ya que en caso contrario, desde el momento que no exista tal evidencia, deberá abrir la siguiente fase del procedimiento, que es donde propiamente se practicará la prueba, y donde el Tribunal tras su práctica bajo los principios, entre otros, de inmediación, contradicción y concentración decidirá lo procedente.

Ahora ello no supondrá que el Juez deba abstenerse de realizar un estudio del material probatorio con que ha contado, sirviendo de alguna manera así de filtro frente a denuncias infundadas, mas desde luego sí que marcará su labor, dado que no estamos hablando de prueba plena, de la certeza absoluta que exige una sentencia condenatoria, sino de meros indicios o sospechas sobre la comisión de un determinado delito, que como hemos dicho deberán valorarse con arreglo a parámetros puramente objetivos. Lo que igualmente determinará que la instrucción de la causa tenga por objeto preparar esa siguiente fase, por lo que debe estar inspirada por un principio de pronta conclusión, no debiendo en modo alguno aspirar a agotar plenamente el material probatorio, sino que deberá concluir desde el mismo momento que se han recogido los elementos precisos para valorar la existencia o no de esos indicios, así como, permitir a las partes abordar la siguiente fase con un pleno conocimiento y posibilidad de defensa.

Igualmente el carácter de esta resolución supondrá que el Juez no necesariamente deba efectuar una compleja fundamentación de su resolución, dado que en modo alguno desempeña un papel equivalente al auto de procesamiento dentro del sumario, por lo que desde el momento que la exigencia de defensa de la parte quedará satisfecha a través del traslado que de la imputación, con lectura de los derechos que en tal condición le incumbían, necesariamente se le habrá efectuado en las fases previas de la instrucción, y luego a través del necesario traslado que del escrito de acusación que se haya podido formular en su contra se le va a efectuar, donde podrá tomar un pleno conocimiento, tanto de los concretos hechos que sirvan de base a la acusación, como de las pruebas que se van a emplear en su contra. Esta exigencia de motivación quedara satisfecha con que de una manera sucinta se expongan las razones que le llevan a elegir ese concreto marco procesal.

Como igualmente marcará nuestra labor en esta alzada, ya que si el legislador ha querido que sea el instructor el que valore la trasformación del procedimiento y la eventual apertura del juicio oral, no puede por esta vía desnaturalizarse, por lo que en esta medida, exclusivamente deberemos partir de los indicios considerados por el instructor, y sobre esa base analizar si la decisión adoptada supone la infracción de algún precepto legal o la resolución recurrida se apoya en un razonamiento ilógico o arbitrario

CUARTO.- En el supuesto planteado, el Auto apelado, dispone la continuación del procedimiento frente a don Juan María por un delito de estala procesal en grado de tentativa acabada de los artículos 248 y 250.1.7 del CP .

La investigación realizada determina, según dispone el indicado Auto de procedimiento abreviado, que: 1.- El Sr. Juan María , en fecha 5 de noviembre de 2015 en una cafetería cercana a los Juzgados de la población de Vilanova i la Geltrú, intentó influir en Justa , siendo ambos partes en el procedimiento de Divorcio Contencioso con número de autos 371/2015, para obtener un aplazamiento de mutuo acuerdo, lo que dio lugar a un Decreto por parte del Letrado de la Administración de Justicia de fecha 5 de noviembre de 2015, que acordó la suspensión del curso de los autos por plazo no superior a 60 días, computados desde la notificación de la resolución, reanudándose en caso de solicitarlo cualquiera de las partes.

2.- Asimismo, en la demanda de divorcio presentada en fecha 23 de junio de 2015, por el demandante en la exposición de los hechos no se ofrece una imagen fiel de la situación económica del investigado, que no se corresponde con su capacidad patrimonial real, con el objeto de obtener de forma fraudulenta una ventaja en el procedimiento judicial, ocultando su verdadera situación.

3.- Dispone que se han practicado todas las diligencias esenciales a los fines de dar por finalizada la instrucción de la causa, incluida la declaración del investigado, conforme determina el artículo 775 de la LEcrim .

4.- Reseña como diligencias practicadas: la querella, y documentación unida a las actuaciones, declaración de perjudicada, investigado, antecedentes penales y demás diligencias practicadas que 'obran en autos'.

No consta, sin embargo en la causa remitida, sino las declaraciones de investigado, al folio 177 y siguientes, de perjudicada a los folios 165 y siguientes, pero ninguna otra declaración testifical.

Consta asimismo unido a la causa el testimonio remitido del procedimiento de divorcio seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 Vilanova i la Geltrú, y los antecedentes penales del investigado, siendo que se concluye con la procedencia del dictado del Auto que concluye la instrucción, con referencia genérica a aquellas diligencias, pero no así a su contenido, que, sin embargo, sucintamente expone en el auto posterior que resuelve el recurso de reforma, y que ha sido objeto de apelación. Y decimos sucintamente, por cuanto, en el análisis de las diligencias de instrucción practicadas, alude a la declaración coherente de la querellante, frente a las evasivas del investigado, y a la documental remitida por testimonio del Juzgado de Instancia nº 7 de Vilanova i la Geltrú, pero no concreta 'los indicios' que se desprenden de las indicadas diligencias en aras a disponer la continuación del procedimiento frente al investigado por el delito de estafa procesal en grado de tentativa acabada de los artículos 248 y 250.1.7 del CP en los términos que dispone la resolución apelada.

Por lo tanto, expuestos los dos hechos por los que el Instructor dispone continuar el procedimiento por delito de estafa procesal frente a don Juan María , y expuesta la doctrina de la Sala, deberemos partir de las consideraciones efectuadas por el instructor, y sobre esa base analizar si la decisión adoptada supone la infracción de algún precepto legal o la resolución recurrida se apoya en un razonamiento ilógico o arbitrario.

Consta así, en el Auto apelado, como fundamento para acordar la continuación del procedimiento, 'la declaración coherente de la querellante', y 'las evasivas del investigado', quien en su declaración judicial, 'no dio una respuesta concreta a las preguntas que se le hacían, la mayoría de las veces con evasivas, negó haber tenido ningún contacto con la Sra. Justa , ni relación con su abogado, lo que no resulta convincente, dado que la Sra. Justa y el investigado residían en el mismo inmueble, y se veían con frecuencia. Respecto a la documentación que le fue exhibida al querellado tampoco dio ninguna respuesta clara, todo ello lleva a este instructor a la convicción de que los hechos denunciados son ciertos y revisten de gravedad suficiente para ser juzgados una vez se presente acusación, se abra juicio oral y se eleven las actuaciones al Juzgado de lo Penal competente'.

Pues bien, en primer lugar, conviene apuntar que conforme determina el artículo 250. 1. 7º del CP , en directa relación con el artículo 248 del CP , incurren en estafa procesal 'los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

Y es oportuno recordar que en orden al delito de estafa procesal, el T.S. ,en sentencia de 9 de Enero de 2003 , reiterando otras de fechas anteriores, establece que ' Es preciso que concurran los elementos característicos de la figura de estafa: ha de existir un engaño bastante, tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso; el autor de este delito ha de tener intención de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución favorable a sus intereses; y tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio ilícito a un tercero, en correspondencia con el ánimo de lucro ilícito, que constituye el motor de esta conducta delictiva'.

En la misma línea hermenéutica, la sentencia 831/04, de 29 de Junio de 2004 , se dice, ' la estafa procesal, requiere una conducta engañosa que determine, en directa relación de causalidad, la decisión errónea e injustamente perjudicial para tercero del órgano jurisdiccional, inducido a ella precisamente por la equivocación que, voluntaria e intencionadamente, le suscita el taimado comportamiento procesal del autor del delito'.

Sentado cuanto antecede, en el supuesto analizado, concluye este Tribunal, que de las diligencias de instrucción practicadas no se desprenden indicios bastantes para entender concurrentes, en los hechos por los que el Instructor acuerda la continuación del procedimiento, los elementos del tipo enunciado.

Primero; en cuanto al documento de fecha 5 de noviembre de 2015, obrante al folio 249 de las actuaciones, por remisión del testimonio del procedimiento de divorcio seguido entre las partes, querellante e investigado, en el que se se pone en conocimiento del Tribunal de Instancia que las partes están intentando llegar a un acuerdo extrajudicial, y que da lugar al Decreto de suspensión de fecha 5 de noviembre de 2015, por un plazo de 60 días, obrante a los folios 250 y 251; por una parte, no consta analizado dicho documento, por el instructor del procedimiento, y por otra parte, si bien es cierto que la querellante sostiene que firmó dicho documento sin saber lo que firmaba, que no le informaron de su contenido, que dicho documento estaba redactado en catalán, que desconocía sus consecuencias, y que se firmó en una cafetería a la que acudieron personas que no conocía, entre las que estaba su exmarido y su abogado al que no conocía (folio 165 de las actuaciones), y también es cierto que el investigado en sede de declaración judicial, manifiesta que no recuerda si se reunió con la querellante en una cafetería el día 5 de noviembre de 2015 (folio 178 de las actuaciones), no es lo menos, que ni el hecho de reunirse, es un delito, y ni la respuesta, si se quiere, 'evasiva', como sostiene el instructor, del investigado, lo constituye tampoco.

Por otra parte, es cierto, lo que tampoco se discute, que la presentación de ese documento en el procedimiento de divorcio, dio lugar a un decreto de suspensión por 60 días, a la espera de un posible acuerdo extrajudicial entre las partes. Pero no consta en el procedimiento de divorcio, por el testimonio remitido, la impugnación de aquel documento, ni la alegación de que hubiera sido firmado bajo coacción o engaño por la querellante, pero es que tampoco se deriva de su presentación, como es de ver por el resto de actuaciones en el procedimiento civil de divorcio, que causase efecto alguno perjudicial para la querellante, dado que, transcurridos aquellos 60 días, por imperativo legal, se reanudó el procedimiento civil de divorcio ya finalizado por sentencia de fecha 22 de febrero de 2017 , obrante al folio 975. Además, como decimos, reanudado el procedimiento, la parte querellante, no hizo alusión alguna respecto a la firma de ese documento, por engaño, error o coacción, ni en su escrito de contestación a la demanda, ni en las fases posteriores del procedimiento civil.

Segundo; en cuanto a la no presentación por parte del investigado de los documentos que reflejaban su real situación económica y patrimonial, en concreto, que en la demanda de divorcio, el investigado, en su exposición de hechos no ofreció una imagen fiel de su situación económica, y que dicha actuación se realizó con el objeto de obtener de forma fraudulenta una ventaja en el procedimiento judicial, ocultando su verdadera situación.

Una vez más, la resolución combatida, una vez efectuada la indicada afirmación, la cual se alcanza en base, como hemos dicho, a la declaración de la querellante, evasivas del investigado (que, por otra parte, lo está, entre sus derechos como tal), y la documental obrante en autos, que no analiza tampoco en lo que a tal afirmación se refiere, debemos rechazar, con la documental obrante en autos, en directa relación con la normativa procesal civil, en concreto las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la concurrencia de indicios bastantes de la autoría del investigado en el delito de estafa procesal por el que se acuerda la continuación del procedimiento.

En primer lugar, por cuanto el propio artículo 307 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , prevé, para el procedimiento civil, las consecuencias en relación a las respuestas evasivas de la parte en su interrogatorio, dispone así que, 'cuando las respuestas que diere el declarante fuesen evasivas o incloncluyentes, el tribunal, de oficio o a instancia de parte, le hará el apercibimiento previsto en el apartado anterior'. El apartado anterior dispone que 'si la parte llamada a declarar se negare a hacerlo, el tribunal la apercibirá en el acto de que, puede considerar reconocidos como ciertos los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o parte'.

En segundo lugar, por cuanto, tal y como consta en la causa remitida, la demanda de divorcio se presenta por el investigado, sello de entrada de 25 de junio de 2015, y en ella, se cumplen las previsiones de los artículos 770 y concordantes de la LEC . El demandante, investigado, solicitaba el divorcio y la atribución del uso del domicilio familiar, sito en Sitges, del que es propietario, y la demanda se admitió sin necesidad de subsanación alguna. No se acompañaron más que los documentos, que la parte actora, consideraba necesarios en apoyo de su pretensión, y por lo tanto, no era preceptivo aportar la documental económica o patrimonial que dice la querellante que ocultó.

Es la querellante, al contestar a la demanda de divorcio, oponerse y formular sus pretensiones, la que solicita, por medio de otrosí, que se requiera al actor, para que aporte documental referente a su situación económica y patrimonial, y dicha documental consta en las actuaciones debidamente incorporada al procedimiento civil.

Todo ello, consta al Tomo II de las actuaciones remitidas (folios 215 y siguientes).

Por lo tanto, no logra alcanzar este Tribunal, la misma conclusión en cuanto a la concurrencia, en el supuesto planteado, de indicios bastantes en el investigado, para acordar la continuación del procedimiento frente al mismo por delito de estafa procesal, y es que en la Sentencia de Divorcio, y atendiendo a la capacidad económica del investigado, pero también a la edad de la querellante, con posibilidad y capacidad de trabajar, se le confiere a ésta una pensión compensatoria de 500 euros mensuales durante 6 meses, siendo que el uso de la vivienda que fuera domicilio familiar se atribuye al investigado, dada la aplicación en el supuesto enjuiciado (como así dispone la sentencia), del régimen económico matrimonial de separación de bienes, y al hecho de que la vivienda sita en Sitges, domicilio familiar, fuera de exclusiva propiedad del investigado con carácter previo al matrimonio.

Por lo tanto, y concluimos, no es dable hablar, de ocultación ni engaño cuando el investigado presentó la demanda conforme a la normativa procesal civil, no dio lugar a ninguna irregularidad procesal, ni así se advierte en el testimonio remitido, más allá de una Sentencia de Divorcio, tal vez, no conforme a las pretensiones de la querellante, pero no por ello, debe considerarse que la conducta del investigado, ajustada a la normativa civil, diera lugar a engaño o error en los términos exigidos por el precepto penal que se contempla.

Debe distinguirse entre lo que constituiría una falta de lealtad procesal en el proceso, cuya sanción lo sería de índole procesal, y el deber de veracidad de las partes en el proceso, en cuanto a inducir a engaño al Juez o Tribunal de modo típicamente relevante, lo que no acontece, entendemos, habida cuenta que el procedimiento civil de divorcio siguió el cauce procesalmente previsto, y la paralización del mismo por 60 días, no consta fuese irregular, en tanto, que como hemos dicho, primero, de las diligencias practicadas no consta siquiera dato objetivo que permita entender que la querellante firmó engañada, por error o bajo coacción, el documento que supuso la paralización del procedimiento por estar en vías de un acuerdo extrajudicial, lo que, por otra parte, en modo alguno, podría perjudicarla, dado que ni siquiera, se le había conferido traslado de la demanda de divorcio para su contestación, y ni siquiera, en aquella contestación, consta impugnado aquel documento.

En suma, no se ofrecen datos inequívocos que revelen la existencia de indicios bastantes en la conducta del investigado para acordar la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado por el delito de estafa procesal en grado de tentativa acabada, amén de entender que procede, conforme cuanto se acaba de exponer, el sobreseimiento libre de las actuaciones conforme determina el artículo 637.2 de la LECrim , atendido que los hechos expuestos en el Auto apelado, no son constitutivos de infracción penal, aceptando, en suma, el alegato de la parte apelante, cuando, en su escrito de recurso, aduce, en síntesis, que los hechos no revisten la tipicidad requerida por el tipo penal que se contempla, pues el demandante en un procedimiento civil de divorcio tiene perfecto y legítimo derecho en su defensa, y en la redacción de la demanda de divorcio, a no exponer su situación económica real, si lo considera oportuno, y por lo tanto, no ofrecer en un procedimiento de divorcio una imagen real de la situación económica y patrimonial de uno de los litigantes, en absoluto puede ser motivo para incardinarlo en un hecho punible, como en el caso presente, de estafa procesal, siendo que el investigado, cuando fue requerido de aportar la documental referente a su situación económica y patrimonial, así lo hizo, y siendo que dicha aportación posterior no puede tampoco incardinarse en ningún ilícito penal.



QUINTO .-En punto a las costas procesales causadas en esta alzada, procederá declararlas de oficio.

Fallo

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala acuerda Que ESTIMANDOEL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación letrada del investigado, Juan María contra el Auto de fecha 29 de mayo de 2017 , que confirma el Auto de fecha 27 de marzo de 2017, que lo fue de transformación de la Diligencias Previas en procedimiento abreviado, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Vilanova i la Geltrú y, por consiguiente, DEBEMOS REVOCAR la resolución recurrida, disponiendo el sobreseimiento libre de las actuaciones conforme determina el artículo 637.2 de la LECRim , y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, en el tiempo y forma previstos en la LECrim.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.

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