Auto Penal Nº 22/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1498/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
A
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0042100
Recurso de Apelación 1498/2019
Origen:Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid
Diligencias previas 643/2019
Apelante: D./Dña. Sergio
Procurador D./Dña. ROSA MARTINEZ SERRANO
Letrado D./Dña. JESUS FERNANDEZ PARRO y Letrado D./Dña. EVA MARIA NUÑEZ BENEITEZ
Apelado: D./Dña. Víctor , D./Dña. MINISTERIO FISCAL y CONPRONOR, S.L.
Procurador D./Dña. MARIA DEL CARMEN HURTADO DE MENDOZA LODARES
Letrado D./Dña. FELIPE PATI?O JUNQUERA
AUTO Nº 22/2020
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª Pilar Rasillo López
Dª Lourdes Casado López
D. Justo Rodríguez Castro (ponente)
En Madrid, a dieciséis de enero de dos mil veinte

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Dª. Rosa Martínez Serrano, en nombre y representación de D. Sergio se presentó, en fecha de 8 de noviembre de 2019, el anterior escrito, en el que interponía recurso de Apelación contra el auto de fecha 28 de octubre de 2019, dictado por el Juzgado de Instrucción nº: 14 de Madrid, en las Diligencias Previas nº: 643/2019, cuya parte dispositiva era del tenor literal siguiente: 'Se decreta el sobreseimiento provisional y el archivo de las presentes actuaciones, sin perjuicio de las acciones civiles que, en su caso, puedan corresponder al perjudicado'. En virtud de providencia de fecha 11 de noviembre de 2019, se admitió a trámite dicho recurso, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, siendo impugnado por D. Víctor en escrito presentado por la Procuradora Dª. María del Carmen Hurtado de Mendoza y Lodares de fecha 18 de noviembre de 2019, así como por el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 28 de noviembre de 2019, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 29 de noviembre de 2019, siendo registrado en fecha de 10 de diciembre de 2019, correspondiendo a esta sección 29ª por turno de reparto.



SEGUNDO.- Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 16 de diciembre de 2019, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose, por providencia de fecha 8 de enero de 2020, la correspondiente deliberación para el día 16 de enero de 2020, quedando entonces el citado recurso de Apelación pendiente de resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante que representa a D. Sergio se fundamenta su recurso, en síntesis, en que el querellado D. Víctor , conocedor de la compleja situación en que se encontraba la mercantil ALBANTUR PROMOCIONES S.L., propiedad del querellante, cuyo pasivo había pasado a ser gestionado por la entidad SAREB, se ofreció, a través de su sociedad CONPRONOR S.L., avalada supuestamente por un sólido grupo de inversión, para gestionar la situación por la que atravesaba, prestándose a responder de su principal preocupación que era la pérdida de su domicilio habitual, garantizando que le liberaría de cualquier carga sobre dicha vivienda y la definitiva adjudicación de la misma a su favor, poniendo a la firma del querellante, en enero de 2018, un contrato de gestión y saneamiento de su cartera con opción de compra de sus inmuebles, en el que se obligaba gestionar ante SABER todo el patrimonio y eximir a socios y administrador de cualquier responsabilidad, comprometiéndose a adquirir todas las participaciones de ALBANTUR en un plazo de 4 meses desde la firma del contrato, obligándose CONRPROMOR a entregarle su vivienda libre de cargas o en su caso 1.700.000 euros, suscribiendo un aparente contrato de arrendamiento a favor del querellante sobre la mencionada vivienda, siendo así que habiendo cumplido el querellante con lo pactado en el tan repetido contrato, transmitiendo al querellado la totalidad de las participaciones sociales por el precio de dos euros, los querellados que eran conscientes desde el primer momento de que carecían de capacidad económica para gestionar tales activos, una vez ejecutado el engaño e inducido a error al querellante, permitieron que su vivienda fuera adjudicada al SAREB sin llevar a cabo ninguna actuación tendente a impedirlo.



SEGUNDO.- Por el recurrente se alega la simplicidad o insuficiente fundamentación del auto recurrido. A este respecto debe comenzarse recordando que el apartado 3 del artículo 120 de la Constitución Española dispone que 'las sentencias serán siempre motivadas', exigencia igualmente predicable respecto de los autos, conforme al artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 208. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 141 (penúltimo párrafo) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mandato constitucional que como dice la doctrina (MONTAÑES PARDO) debe ponerse en relación con el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, ya que uno de sus contenidos es precisamente el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, guardando, asimismo, relación con los principios de un Estado de Derecho ( art. 1.1 CE) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, como dispone el artículo 117.1 y 3 CE ( SSTC 128/2002 de 3 de junio y 119/2003 de 16 de junio), habiendo sido considerada dicha actividad de motivación de las decisiones judiciales, por su relevancia, como 'el deber pluscuamperfecto de los jueces' (IGARTUA SALAVERRIA) y el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales como una manifestación del principio de la interdicción de la arbitrariedad (ZAVALETA RODRIGUEZ) y así se dice que la motivación 'no es más que el discurso con el que se trata de justificar el fallo, utilizando los argumentos tenidos por más idóneos para defender la sentencia frente a las partes y al juez de la eventual impugnación' (GIULIO UBERTIS), tratándose de una justificación tanto interna como externa (CHIASSONI), de forma que el incumplimiento de dicho deber, como dice la doctrina, 'no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución judicial que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia' (HERNANDEZ GARCIA). En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que 'el deber de motivar las resoluciones judiciales, no es sólo una obligación impuesta a los órganos jurisdiccionales por el art. 120.3 CE , sino también y principalmente un derecho de los intervinientes en el proceso, que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamada en el art. 24.1 CE , el cual únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y eventualmente los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos determinantes de la decisión. De modo que la exigencia de una motivación adecuada y suficiente, en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto, constituye una garantía esencial para el justiciable, mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del Ordenamiento Jurídico y no el fruto de la arbitrariedad. En conclusión, una resolución judicial que no dé respuesta a las cuestiones planteadas en el proceso, o de cuyo contenido no puedan extraerse cuáles han son las razones próximas o remotas que justifican aquélla, es una decisión judicial que no sólo viola la Ley, sino que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva' ( STC 119/2003 de 16 de junio). Ahora bien, esta exigencia constitucional, sin embargo, no significa que las resoluciones deban contener un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decide, siendo suficiente, desde este prisma constitucional, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o lo que es lo mismo, su 'ratio decidendi' (entre otras SSTC 119/2003 de 16 de junio y 143/2006 de 8 de mayo). En el presente caso en el auto recurrido se contiene una sucinta motivación en base a la cual el Magistrado instructor acuerda el Sobreseimiento Provisional (y no libre) de las actuaciones, cuestión diferente es que la parte recurrente no la comparta ni la asuma, pero de ello no puede inferirse que la resolución impugnada adolezca de fundamentación.



TERCERO.- Por el recurrente se interesa asimismo que se practiquen, como diligencias de investigación, la documental y testifical que se relacionan en dicho escrito de impugnación. En este sentido, debe ponerse de relieve que el derecho a la prueba (y por extensión a las diligencias de investigación) está 'íntimamente ligado al de defensa, o si se quiere es instrumental, complementario o una concreción del mismo, en la medida en que este último no es posible si se impide a alguna de las partes el derecho a traer al proceso los medios justificativos o demostrativos de las propias alegaciones o los que desvirtúan las de la parte contraria' (PICO I JUNOY), siendo los principios que delimitan su contenido los siguientes: legitimidad, pertinencia, idoneidad y licitud (BUSTAMANTE ALARCON). La doctrina viene distinguiendo entre una pertinencia objetiva y otra funcional, la primera requiere la relación entre el medio de prueba propuesto y el 'thema probandi' objeto del proceso, en tanto que la pertinencia objetiva exige un juicio de necesidad, posibilidad y relevancia, poniendo énfasis en el rechazo de las 'pesquisitorias' que no son pruebas sobre los hechos alegados, sino que a través de ellas se pretende obtener argumentos para nuevas alegaciones (PEREZ-CRUZ). La doctrina del Tribunal Constitucional sobre este derecho aparece resumida en la STC 253/2016 en los siguientes términos: 'a) Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de esta derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda. b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas. c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable. d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias, por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial; y por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida. e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habría podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; solo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional. f) Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar'. En el presente caso, las diligencias de investigación cuya práctica se interesa en el recurso resultan innecesarias, al no poder contribuir al esclarecimiento de los hechos, y en concreto a la acreditación de los requisitos del delito de estafa que el querellante atribuye a los querellados, y que se exponen más adelante.



CUARTO.- El Código Penal en su artículo 248.1 (redactado según la L.O. 5/2010, de 22 de junio) define el delito de estafa, diciendo que 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'. La doctrina lo caracteriza como 'aquel comportamiento del sujeto activo que, con ánimo de enriquecimiento injusto, induce a otro a una disposición patrimonial mediante la alegación de hechos falsos u ocultación de los verdaderos, produciendo o reforzando la falsa representación del sujeto pasivo, inevitable con el empleo de la diligencia de la que era capaz y exigible en la situación concreta y de la que resulta un perjuicio en su patrimonio' (CHOCLAN MONTALVO).

Entre los componentes (engaño, ánimo de lucro, error y acto de disposición en perjuicio de otro) ha de existir una relación de causalidad, nexo que 'no es de causalidad material, sino de causalidad ideal o motivación: el engaño ha de motivar (producir) un error que induzca a realizar un acto de disposición que determine un perjuicio' (GONZALEZ CUSSAC), debiendo de ser analizada la relación entre ellos desde la perspectiva de la imputación objetiva (GOMEZ BENITEZ), siendo el engaño 'cualquier maquinación suficiente para producir un error en la persona de quien dependa la disposición patrimonial y, por tanto, puede referirse tanto al objeto motivo de la transacción como a cualidades del sujeto activo' (QUERALT JIMENEZ). Como advierte la doctrina, la delimitación que establece la jurisprudencia, distinguiendo entre dolo antecedente y dolo subsequens, obvía el hecho de que el dolo civil puede ser también antecedente en cuanto las maquinaciones insidiosas a las que se refiere el artículo 1.269 del Código Civil precedan al consentimiento viciándolo (VALLE MUÑIZ), de ahí que se sostenga que la delimitación entre el concepto penal del dolo y el dolo civil debe establecerse teniendo en cuenta la función protectora que está llamada a cumplir el tipo penal de la estafa, cuestión que 'enlaza con la función de protección subsidiaria que compete al Derecho penal, de suerte que las diferencias entre aquellos conceptos de dolo sólo pueden establecerse en atención al diverso fundamento y objeto del Derecho penal y el Derecho civil' (CHOCLAN MONTALVO). Según la jurisprudencia los elementos que integran el delito de estafa son los siguientes: 1º) el engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; 2º) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie y para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate; 3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP, es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate ( STS 17-1-2005). Más recientemente, la STS 828/2014, de 1 de diciembre, describe la estructura del delito de estafa diciendo que 'requiere la utilización de un engaño previo bastante con ánimo de lucro, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido en el patrimonio de la víctima (primer juicio de imputación objetiva); y de tal acción tiene que derivarse un desplazamiento patrimonial realizado por el sujeto pasivo del engaño en perjuicio del bien jurídico que tutela la norma penal, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal ontológico o naturalístico) materializándose en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima implica la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)'. El engaño, definido en la doctrina como 'un estado o situación que consiste en la presencia de información falsa en el acervo de datos patrimonialmente relevantes perteneciente a un sujeto facultado para realizar actos de disposición vinculantes para su propio patrimonio o el de un tercero' (IZQUIERDO SÁNCHEZ) y que viene a ser la espina dorsal del delito de estafa, lo constituye 'cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de la otra manera no hubiera realizado. El engaño típico en el delito de estafa, por otro lado, es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor' ( STS 185/2015, de 25 de marzo) El engaño ha de ser precedente 'lo que comporta la exigencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación' ( STS 900/2014, de 26 de diciembre), no valorándose el dolo subsequens esto es 'el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate' ( STS 567/2007, de 20 de junio). El engaño ha de ser bastante, en este sentido la jurisprudencia señala que 'la suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero' ( STS 900/2014, de 16 de diciembre). En cuanto al desplazamiento patrimonial consiste 'en el comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado' ( STS 1398/2009, de 14 de diciembre), siendo preciso que exista 'una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial' ( STS 148/2015, de 18 de marzo). En lo que atañe al perjuicio patrimonial es un elemento del tipo y no el enriquecimiento, de forma que 'el enriquecimiento no es un requisito de la estafa, pero es preciso un acto de disposición en perjuicio de quien lo hace o de un tercero que sea consecuencia del error causado por el engaño' ( STS 941/2013, de 10 de diciembre). En referencia expresa al dolo penal y su diferenciación con el dolo civil, la jurisprudencia subraya que 'el mero incumplimiento de las obligaciones contraídas en cualquier negocio, no supone la comisión de un ilícito penal, en concreto de una estafa, sino que, antes al contrario, ha de acreditarse, con plena solvencia, la voluntad previa del contratante de incumplir absolutamente sus obligaciones, contraídas con el exclusivo fin de lucrarse, apropiándose del dinero por esta vía obtenido' ( STS 1557/2004, de 30 de diciembre) y, en similares términos 'En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato, que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta sala. Pero exige que se pruebe el conocimiento del sujeto activo en el momento de la firma del contrato de que no cumplirá sus obligaciones, lo que convierte al contrato en nulo y punible. Porque en realidad el contrato mismo es una operación de engaño que se erige en instrumento simulador -contrato civil criminalizado-' ( STS 27-7-2010).



QUINTO.- Sentado lo anterior, de las diligencias practicadas en sede instructora, no se desprende la concurrencia de los elementos integrantes del delito de estafa que de forma pormenorizada se han expuesto en el fundamento jurídico precedente y en particular del engaño antecedente, requisito sine qua non de los negocios criminalizados, esto es que el querellado D. Víctor , representante de la entidad CONPRONOR S.L., tuviera el propósito inicial al suscribir, en fecha de 10 de enero de 2018, con la entidad ALBANTUR PROMOCIONES S.L., representada por el querellante D. Sergio el 'contrato de asesoramiento para la gestión y saneamiento de carteras inmobiliarias con cargas financieras y opción de compra de los inmuebles' de no cumplir las contraprestaciones que al mismo le incumbían y en concreto las asumidas en el anexo tercero referidas a la vivienda de la c/ DIRECCION000 nº: NUM000 , NUM001 , que figuraba en el activo de la sociedad y que constituía el domicilio familiar del querellante, que éste último pretendía salvaguardar dada la situación preconcursal de la sociedad ALBANTUR PROMOCIONES S.L., contrato en cuya elaboración intervino el letrado de la querellante, siendo así que las gestiones realizadas con el principal acreedor SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA (SAREB) no dieron el resultado previsto, dado el estado de deterioro que presentaban las construcciones de la promoción de viviendas en el Ferrol (La Coruña), que constituían el principal activo para saldar la deuda con SAREB, y que precisaban de importantes obras de reparación, según manifestó el investigado D. Víctor en su declaración prestada en sede judicial, surgiendo diferencias entre ambas partes contratantes que motivaron que el querellante resolviera dicho contrato, y que, finalmente, al no poderse evitar el concurso de la sociedad ALBANTUR PROMOCIONES S.L. saliera a subasta la citada vivienda en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº: 71/2018 seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº: 32 de Madrid; no siendo agible el recurrir directamente a la vía penal, sin duda por el mayor carácter 'persuasivo' (FERRARI) de esta rama jurídica, al estar dotada de un 'arsenal de coerción' (SCHAUER) por disponer de sanciones formalizadas (penas), debiendo de recordarse que el Derecho Penal sólo puede ser usado como 'último recurso' (JAREBORG), dado el carácter fragmentario y subsidiario de dicha rama del Derecho, en el sentido de que 'el estado sólo puede recurrir al Derecho Penal como injerencia estatal más severa en la libertad de los ciudadanos cuando un medio más leve no asegurara el éxito suficiente, por tanto, la pena estaría a disposición del estado sólo como "última ratio", siempre que estén en mano posibilidades de regulación válidas y menos drásticas, queda excluido el empleo de sanciones jurídico-penales' (SEHER), debiendo de solventarse, en su caso, las cuestiones relativas al incumplimiento del citado contrato en el orden jurisdiccional civil a través del juicio declarativo que corresponda. Cuando en sede de Diligencias Previas ya se aprecia, con una claridad meridiana, en la fase instructora, la insuficiencia de indicios racionales de criminalidad, puede adoptarse la resolución de sobreseimiento provisional, resolución que viene a constituir 'un cierre temporal del procedimiento fundado en un supuesto de impotencia investigadora' ( STS 16-12-1991) y que como sostiene la doctrina penal, forma parte del 'sistema integral del Derecho Penal' (VOLTER); es por todo ello, que, cuando se pone de relieve, la falta de material de hecho suficiente para fundamentar la pretensión punitiva, en su dimensión objetiva (existencia del hecho) o subjetiva (determinación del presunto autor) habrá de sobreseerse 'provisionalmente' por el nº. 1º ó 2º, respectivamente, del artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (GIMENO SENDRA), siendo procedente tal pronunciamiento cuando 'el desenlace absolutorio del juicio resulte completamente previsible' (ARMENTA DEU), sin que ello se traduzca en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, pues tal derecho, como subraya la jurisprudencia, es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente ( SSTC 94/2001, de 2 de abril y 221/2005, de 1 de febrero), tal y como hizo el Magistrado Instructor en el auto de fecha 28 de octubre de 2019, que acordaba el Sobreseimiento Provisional ( art. 641.1º LECrim) por no resultar acreditado el engaño susceptible de generar error en el querellante y que le determinara a realizar el acto de disposición patrimonial suscribiendo el tan repetido contrato de gestión; debiéndose en consecuencia y acogiendo asimismo lo manifestado por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso) confirmar la resolución impugnada, con la consiguiente desestimación del recurso de Apelación interpuesto contra el mismo.



SEXTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberán declararse de oficio.

Fallo

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Rosa Martínez Serrano, en nombre y representación de D. Sergio contra el auto de fecha 28 de octubre de 2019, dictado por el Juzgado de Instrucción nº: 14 de Madrid, en las Diligencias Previas nº: 643/2019 (en el que se acordaba el Sobreseimiento Provisional y archivo de las actuaciones), el cual CONFIRMAMOS en su integridad.

Declaramos de oficio las costas de esta Apelación.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuses de recibo y previa su notificación a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Magistrados integrantes de la Sección.