Auto Penal Nº 2282/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10707/2013 de 28 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil trece.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 30ª), en autos nº Rollo de Sala 18/2012, dimanante de Sumario 3/2012 del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 5 de junio de 2013 , en la que se condenó 'a Camilo , como autor de dos delitos de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN EN CASA HABITADA, CON USO DE ARMA O INSTRUMENTO PELIGROSO, a penas, por cada uno de los delitos, de CUATRO AÑOS, TRES MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas, así como al pago de 2/8 partes de las costas procesales.

CONDENAMOS al acusado Germán , en concepto de autor de un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN EN CASA HABITADA, CON USO DE ARMA O INSTRUMENTO PELIGROSO, a la pena de CUATRO AÑOS, TRES MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, así como al pago de 1/8 parte de las costas procesales.

CONDENAMOS al acusado Nazario , en concepto de autor de un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN EN CASA HABITADA, CON USO DE ARMA O INSTRUMENTO PELIGROSO, a la pena de CUATRO AÑOS, TRES MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de 1/8 parte de las costas procesales.

CONDENAMOS al acusado Carlos José , en concepto de autor de un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN EN CASA HABITADA, CON USO DE ARMA O INSTRUMENTO PELIGROSO, a la pena de CUATRO AÑOS, TRES MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de 1/8 parte de las costas procesales.

CONDENAMOS al acusado Arturo : A) En concepto de autor de un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN EN CASA HABITADA, CON USO DE ARMA O INSTRUMENTO PELIGROSO, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B) En concepto de autor de un delito de VIOLACIÓN, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

C) En concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3.500 #.

ABSOLVEMOS al acusado Arturo de la falta de lesiones por la que se había formulado acusación.

Condenamos a dicho acusado al pago de 3/8 partes de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, se condena a los acusados al pago de las siguientes indemnizaciones: A) Se condena a todos los acusados a indemnizar solidariamente a Carla con la suma de 141,88 #, sin perjuicio de hacer efectiva dicha suma con la cantidad consignada por el acusado Arturo .

B) Se condena al acusado Camilo a indemnizar a Esther con la suma de 470 # y a Martina con la suma de 740 #, así como la cantidad de 1600 #, a distribuir entre ambas perjudicadas según se determine en ejecución de sentencia.

C) Se condena al acusado Arturo a indemnizar a Ana María con la suma de 12. 000 #.

Todo ello con los intereses de mora procesal del Art. 576 de la LECiv .' .



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Arturo , Carlos José y Camilo , mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales D. Luis Gómez López-Linares, D. Juan Antonio Velo Santamaría, y D. Manuel Martínez Lejarza Ureña, respectivamente.

El recurrente Arturo , representado por el procurador D. Luis Gómez López-Linares menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 2) Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución . 3) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 4) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 5) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 6) Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

El recurrente Carlos José , representado por el procurador D. Juan Antonio Velo Santamaría, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 2) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente Camilo , representado por el procurador D. Manuel Martínez Lejarza Ureña, menciona como motivos susceptible de casación la infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por acordar la intervención telefónica sin haber una investigación sobre los hechos.

El recurrente Germán ha desistido del recurso en virtud del escrito presentado ante este Tribunal de 16 de julio de 2013.



TERCERO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Nazario , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Gema Fernández-Blanco San Miguel.



CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

Fundamentos

Recurso de Arturo
PRIMERO.-A) Se alega quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

B) La doctrina de esta Sala (SSTS 10-6-2004 , 10-1-2005 ) sobre incongruencia omisiva, se resume en las siguientes exigencias: 1.- Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.

2.- Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: a) Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales y razonamientos concretos en que aquellos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica. b) Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita).

3.- Que, aun existiendo el vicio, éste no puede ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( STS 22-2-02 ).

C) El recurrente considera que no se han resuelto en la sentencia todos los puntos planteados por la defensa, en concreto, la nulidad de los reconocimientos en rueda.

La cuestión jurídica planteada fue resuelta por el Tribunal sentenciador en el fundamento de derecho segundo de la sentencia en la que se indica que la identificación del recurrente 'no sólo se deriva de los reconocimientos en rueda, sin duda por sí insuficientes, sino por otros indicios'. En el folio 21 de la sentencia de instancia se explican las razones que llevaron a la identificación de este recurrente como autor de los hechos delictivos. El Tribunal sí que analiza la cuestión jurídica planteada por los recurrentes referente a la nulidad de tales reconocimientos en rueda efectuados por las víctimas, por cuanto considera dichas pruebas insuficientes por sí solas para acreditar su participación. Es decir, aún declarada una eventual nulidad, dicha pruebas no son esenciales, como se verá seguidamente en el razonamiento jurídico cuarto de esta resolución.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEGUNDO. - A) Se alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución por nulidad de la prueba de reconocimiento en rueda al estar precedida de un reconocimiento fotográfico previo.

B) La jurisprudencia de esta Sala considera que aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico previo a la diligencia de reconocimiento en rueda, tal reconocimiento no priva de validez a las demás diligencias sumariales ( STS 428/2013 ). La exhibición de fotografías es una técnica policial que posibilita el reconocimiento en rueda que vaya a realizarse posteriormente ( STS 609/2013 ).

C) Conforme a la jurisprudencia de esta Sala el reconocimiento fotográfico no condiciona el reconocimiento en rueda que se realiza posteriormente. Es más, como ya se ha indicado en el razonamiento jurídico anterior, el reconocimiento en rueda no ha sido la prueba de cargo que ha determinado la participación del recurrente en los hechos.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



TERCERO.-A) Se alega infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba pericial.

B) La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas ( STS 3-4-2002 , 25-5-1999 , entre otras muchas).

C) El recurrente considera que ha existido un error en la valoración de las pruebas periciales de ADN y pericial médica de la víctima, Ana María . Se afirma que como no se detectó ADN del recurrente en la víctima ni rasgos físicos de lesión en la misma, no existe suficiente prueba de cargo que le vincule con el delito de agresión sexual sobre la misma.

Para que los informes periciales sirvan de sustento al art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es necesario que el Tribunal de instancia se haya separado de los mismos de una forma inmotivada o irrazonable.

Como se explicará en el razonamiento jurídico siguiente, tales pruebas no son pruebas que demuestran la autoría del recurrente. El Tribunal no se separa pues, de las pericias efectuadas, aún cuando éstas no determinen la implicación del recurrente en los hechos.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



CUARTO.-A) Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución , por falta de prueba de cargo que le vincule con el delito de violación.

B) La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales.

Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

C) En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal 'a quo'. Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración de Ana María que indica que el recurrente estuvo en la casa en donde ella ejerce la prostitución el día anterior al asalto y que sólo fue allí para reconocer el sitio, pidiendo un vaso de agua.

Ana María y Adriana indican que el autor de la violación vestía unos pantalones rojos. Ana María indica que la persona con el pantalón rojo la obligó a hacerle una felación y luego la penetró vaginalmente con un preservativo. Adriana estuvo en la habitación mientras la persona con pantalón rojo agredía sexualmente a su compañera en el momento en el que se produjo la penetración vaginal. 2) Declaración testifical de los agentes policiales que indican que cuando el recurrente estaba en el calabozo, fue sorprendido cambiándose los pantalones rojos, con los que había sido detenido, con el otro acusado Germán . 3) Declaración testifical de los agentes de policía. Los agentes estaban realizando un seguimiento en virtud de una denuncia previa.

Los distintos agentes manifiestan que el recurrente era una de las personas a las que seguían, el recurrente salió del domicilio en la c/ DIRECCION000 , subiéndose al Ford Escort. El vehículo era conducido por Carlos José . Los agentes indican que se dirigieron a las inmediaciones de un parque, allí se encontraron con Arturo y dos menores de edad, tras una breve deliberación se dirigieron a la vivienda asaltada, luego salieron todos corriendo cargados de efectos, y los siguieron, consiguiendo detener a algunos de ellos cuando pararon el vehículo. El coche iba conducido por el recurrente. Los agentes indican que Carlos José no subió al piso, que estuvo junto al coche, y con Nazario , en una actitud vigilante.

Existen además, pruebas que acreditan que el recurrente estuvo en el lugar donde sucedieron los hechos. Los asaltantes, tras amenazar a las chicas con armas y maniatarlas, cogieron diversos objetos de valor de la casa. Así lo declaran las víctimas, que precisan que las obligaron a desnudarse, si bien, llevaban pasamontañas y medias para impedir ser identificados. Los acusados huyeron en un vehículo Ford Escort.

Dicho vehículo era conducido por Carlos José . Otros asaltantes se fueron en un taxi. Los agentes de policía que estaban realizando un seguimiento a los acusados, lograron interponerse en la trayectoria del vehículo Ford Escort haciéndolo parar. El recurrente e Germán huyeron del mismo. Los agentes vieron al recurrente subirse a un taxi y abandonar el lugar. Los agentes lograron detener a los menores de edad que iban en el vehículo y recogieron diversos objetos sustraídos de la casa que se encontraban en el vehículo. El recurrente fue detenido cuando llegó a su domicilio con un taxi, hallándose en su poder un teléfono móvil de los sustraídos en la casa y un reloj propiedad de Ana María . El agente nº NUM000 que estaba efectuando el seguimiento a los acusados vió al recurrente y a sus compañeros entrar en el domicilio donde se produjeron los hechos y luego salir todos a la carrera, montándose el recurrente en el coche Ford Escort. Los agentes afirman que el recurrente vestía los pantalones rojos cuando salió de la vivienda.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente fue el autor de la agresión sexual sobre Ana María . Ello se infiere de su presencia en el lugar de los hechos, acreditada por el hallazgo en su poder de los objetos sustraídos en la casa, por la identificación por los agentes policiales y la identificación de su indumentaria efectuada por las testigos Ana María y Adriana , y por el hecho de ser sorprendido intentando cambiarse de dicha indumentaria con carácter previo a la realización de la rueda de reconocimiento.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



QUINTO.-A) Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal .

B) La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

C) Los hechos probados indican que tras los hechos y la detención del recurrente, se procedió al registro de su vivienda. En la misma se hallaron 71 bolsitas, un bolsa grande, y tres bellotas de hachís. Tales envoltorios contenían un total de 757,5 gr. de marihuana con unos porcentajes de THC de entre un 11, 9,5, 10 y 15%; 28,80 gr. de resina de hachís con THC del 29%. Los hechos fueron calificados por el Tribunal sentenciador como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal . Dicha calificación legal resulta correcta por cuanto la posesión de estas sustancias con el objeto de difundirlas a terceros constituye un acto de favorecimiento del consumo ilegal de estas drogas, y por ello subsumible en el art. 368 del Código Penal . La cantidad, variedad y el número de envoltorios hallados en la casa del recurrente evidencian que la droga iba destinada a ser entregada a terceros.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEXTO.-A) Se alega vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

B) Con respecto a la posible nulidad de las intervenciones telefónicas judicialmente autorizadas, tenemos que afirmar, con la doctrina jurisprudencial de esta Sala que tal medida requiere que sea necesaria, proporcionada y motivada, y que para que las comunicaciones telefónicas puedan entenderse como medio de prueba lícito y válidamente obtenido, es necesario que en su obtención se den estos tres requisitos: suficiente motivación del acuerdo judicial; respeto a los principios de proporcionalidad y de especialidad; y control judicial sobre la ejecución de la medida - cfr. Sentencias de 23 de noviembre de 2001 , 5 de febrero de 2004 entre otras muchas-.

C) El recurrente considera que ha existido vulneración de este derecho porque la autorización de intervención del teléfono de uno de los investigados debió de ser autorizada por un Juez de menores, al ser éste menor de edad y no por un Juez de Instrucción.

El motivo alegado no guarda relación con las pruebas de cargo que pesan sobre el recurrente. Como ya se ha mencionado en el razonamiento jurídico cuarto de esta resolución, existen suficientes pruebas de cargo que determinan la participación del recurrente en el asalto y violación de una de las víctimas. Respecto a la alegación de falta de competencia para acordar la intervención del teléfono que dio lugar al seguimiento y posterior detención de los implicados, hay que señalar que su titularidad prodedía de una persona mayor de edad, víctima de un asalto previo, que aportó voluntariamente los datos referentes a sus características. La medida de observación telefónica fue adoptada por el Juez que investigaba este primer asalto, por lo que tenía competencia objetiva y funcional para ello. El hecho de que se descubriera, con posterioridad a la intervención, que el teléfono estuviera siendo usado por un menor, no afecta a la legalidad de dicha intervención, que se adoptó de una forma motivada y necesaria para el descubrimiento de los autores del primer asalto.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Carlos José SEPTIMO.-A) Se alega infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

B) Como sostiene la jurisprudencia de esta Sala los documentos sobre los que se sitúa el error del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben ser literosuficientes, es decir, 'deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acrediten de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan' ( STS 263/2006 de 28-2 ).

C) El recurrente considera que ha existido un error en la apreciación de prueba documental obrante en el folio 32 de la sentencia que determina su implicación en los hechos. El motivo casacional alegado requiere un apoyo en una prueba documental literosuficiente. La sentencia no es una prueba documental del proceso, es por ello que el motivo debe ser indadmitido. Por otro lado, se realizan alegaciones relativas a las pruebas de cargo que existen contra el recurrente. Se procede a dar respuesta de estas alegaciones en el siguiente motivo casacional.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

OCTAVO.- A) Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución .

B) En materia de autoría conjunta, la doctrina de esta Sala (sentencias de 14 de diciembre de 1998 , 14 de abril de 1999 , 10 de julio de 2000 , 11 de septiembre de 2000 , y 27 de septiembre de 2000 , entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el artículo 28 del Código Penal como 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo.

C) En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal 'a quo'. Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración testifical de los agentes de policía. Los agentes estaban realizando un seguimiento en virtud de una denuncia previa. Los distintos agentes manifiestan que el recurrente era una de las personas a las que seguían, el recurrente salió del domicilio en la c/ DIRECCION000 , subiéndose al Ford Escort. El vehículo era conducido por Carlos José . Los agentes indican que se dirigieron a las inmediaciones de un parque, allí se encontraron con Arturo y dos menores de edad, tras una breve deliberación se dirigieron a la vivienda asaltada, luego salieron todos corriendo cargados de efectos, y los siguieron, consiguiendo detener a algunos de ellos cuando pararon el vehículo. El coche iba conducido por el recurrente. Los agentes indican que Carlos José no subió al piso, que estuvo junto al coche, y con Nazario , en una actitud vigilante.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia al considerar que el recurrente fue una de las personas que participó en el robo. La participación del recurrente fue decisiva por cuanto fue la persona que trasladó a sus compañeros a la vivienda asaltada, para luego mantener una actitud de espera y vigilancia. El hecho de no subir a la vivienda ni amenazar a las víctimas no significa que no pueda ser castigado como coautor del robo.

Su contribución al hecho delictivo fue relevante ya que fue el que trasladó a los otros acusados a la vivienda y se encontraba vigilando el lugar para darles aviso en el caso de cualquier eventualidad, facilitándoles luego la huída, hasta que fueron detenidos.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Camilo .

NOVENO.-A) Se alega la infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por acordar la intervención telefónica sin haber una investigación sobre los hechos y la falta de suficiente prueba de cargo.

B) La sentencia del Tribunal Supremo de 15-2-2005 , recoge la doctrina jurisprudencial sobre esta materia: 'Cuando la decisión judicial ha de basarse exclusivamente en la solicitud policial, tales datos deben figurar en la misma, constituyendo su base y justificación; y asimismo deben aparecer en la resolución judicial.

Aun en los casos en que se remita a aquella, habrá de hacerlo de tal forma que quede de manifiesto que el Juez ha aceptado provisionalmente la existencia de los indicios alegados y que ha procedido a su valoración en el ámbito de la proporcionalidad y necesidad de la medida, de modo que al menos consten los elementos que permitan la comprobación posterior de su concurrencia. Es decir, que de alguna forma debe constar en la resolución judicial que el Juez ha realizado una valoración de la situación y de los intereses en conflicto'.

C) El recurrente considera que no existía una investigación delictiva que justificara la intervención telefónica.

El tribunal sentenciador indica que el primer hecho imputado al recurrente, el asalto al domicilio de la c/ DIRECCION001 NUM001 en el que existía, tan sólo, un negocio de prostitución, llevó a que se procediera a solicitar de la propia víctima del delito el número IMEI de su teléfono que ésta aportó voluntariamente, dado que el teléfono había sido sustraído. Ello se acordó por resolución judicial motivada. Existen razones fundadas para acordar la intervención ya que el teléfono constituye efecto del delito cometido, y por tanto, la averiguación del usuario del mismo podría conducir al esclarecimiento de los hechos y averiguación de su responsable.

La intervención del teléfono sustraído se acordó en el marco de una investigación policial y judicial y no fue prospectiva ni arbitraria.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente participó en los dos robos en casa habitada antes descritos. Existe suficiente prueba de cargo contra el recurrente, esto es: -. El Tribunal de instancia considera que el recurrente participó en dos robos; el sucedido en la c/ DIRECCION001 NUM001 y el de la c/ DIRECCION002 . Para determinar la autoría en el primer hecho se ha valorado la prueba testifical de la víctima Esther . La testigo reconoció en rueda al recurrente (folio 1274) y luego lo ratificó en el juicio oral, y además los efectos del robo de la c/ DIRECCION001 fueron recuperados en el círculo de personas con las que el acusado fue detenido tras el robo en la c/ DIRECCION002 . El teléfono sustraído a Esther se encontraba en posesión de uno de los menores detenidos y el televisor robado en el domicilio de la c/ DIRECCION000 donde residía Germán .

-. La participación en el robo de la c/ DIRECCION002 se ha determinado por la declaración de los agentes de policía que estaban realizando el seguimiento a los acusados. Las víctimas declararon que los autores las amenazaron con armas y sustrajeron diversos objetos de valor. Los agentes indican que el recurrente fue uno de los que entró en la vivienda y luego salió corriendo montándose en el vehículo Ford Escort, siendo detenido seguidamente.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.