Auto Penal Nº 2316/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10793/2006 de 23 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil seis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª), se ha dictado sentencia de 24 de mayo de 2006, en los autos del Rollo de Sala 18/2005, dimanantes del sumario 5/05, procedente del Juzgado de Instrucción número 6 de Barcelona, por la que se condena a Juan Enrique como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación en las personas mediante empleo de arma, en grado de tentativa, previsto en los artículos 237 y 242. 1º y 2º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de un año y once meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, previsto en los artículos 178 y 179 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al abono de una indemnización de 3.000€ por daños morales a la víctima y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia, la representación procesal de Juan Enrique formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa; como segundo motivo, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y como tercer motivo, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 180.1º.5ª del Código Penal.

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal y la represenyación de Laura . se opusieron al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente articula el primer motivo, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimar que se ha vulnerado el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para una adecuada defensa.

A) El recurrente alega que solicitó la práctica de la prueba documental consistente en que por parte de la Guardia Urbana se certificara el tiempo aproximado que debía invertirse en efectuar en vehículo privado, y en transporte público (en autobús o metro) y sobre las 18: 45 horas, el trayecto entre la calle Irlanda de Santa Coloma de Gramanet y la calle Pi i Margall de Barcelona.

El recurrente alega que la prueba documental solicitada era esencial para acreditar la versión acusado, y en particular la imposibilidad de que pudiera estar en el lugar de los hechos a la misma hora en que finalizó la mudanza. Consiguientemente, el recurrente alega y solicita que se declare la nulidad de las actuaciones desde el auto de admisión de pruebas, y se retrotraigan las actuaciones al momento anterior al señalamiento.

B) Con carácter general, sintetizando la doctrina del T.C. y del T.S., debemos señalar a propósito de este vicio "in procedendo" que el derecho a la prueba no es absoluto o ilimitado sino que corresponde al Tribunal de instancia valorar la pertinencia o impertinencia de la propuesta, conforme dispone el artículo 659 LECrim .. Una prueba es pertinente cuando guarda relación con lo que es el objeto del juicio y con lo que constituye el "thema decidendi", material y funcionalmente, sea desde el punto de vista de la acusación o de la defensa, refiriéndose por ello a la aptitud de la misma para formar la definitiva convicción del Tribunal. Concepto distinto, aunque interdependiente, es el de su necesidad o relevancia, es decir, su capacidad para modificar dicha convicción. La pertinencia por ello es un juicio previo del Tribunal sobre la relación del medio propuesto con el objeto del juicio, mientras que su relevancia es un juicio "a posteriori" sobre su necesidad o utilidad a la vista del acervo probatorio existente. Por ello, no toda prueba objetivamente pertinente es relevante para influir en la convicción del Tribunal cuando ésta ya se ha formado o puede formarse con suficiente seguridad a la vista de las pruebas pertinentes admitidas y practicadas, lo que especialmente incide a propósito de la suspensión del juicio oral (artículo 746.3 LECrim .), aunque no exclusivamente (limitación del número de testigos o de diligencias repetitivas cuando el hecho a probar o negar resulte ya confirmado o negado con seguridad según el juicio del Tribunal .......) (STS de 26 de noviembre de 2004 ).

C) La defensa del recurrente, en el caso que es objeto de consideración, solicitó, entre otras diligencias de prueba, que se oficiase a la Guardia Urbana de Barcelona para que se certificase el tiempo aproximado que debe invertirse en efectuar en vehículo privado y en transporte público, sobre las 18:45 horas en realizar el trayecto entre la calle Irlanda nº 87 de Santa Coloma de Garmanet y la calle Pi i Margall nº 64-70 de Barcelona.

Por auto de 22 de marzo de 2006, la Audiencia Provincial de Barcelona dictó auto acordando la admisión de la prueba propuesta con excepción de la anteriormente citada por infundada.

Ciertamente, la diligencia solicitada no resultaba pertinente para el esclarecimiento de los hechos. En todo caso, de practicarse esa diligencia, sus resultados serían inconclusivos. No arrojarían nada más que un cálculo hipotético que dependería de numerosas variables. En todo caso, además, la prueba resultaría irrelevante ante los razonamientos de la Sala que se orientan más bien a negar credibilidad a las declaraciones del recurrente y los testigos de descargo en lo que se refiere a la hora de la presencia del encausado en el barrio de Sant Andreu y admitiendo que se encontraba en los alrededores del lugar de los hechos, pues se dirigía a casa de su hermano, en torno a las 19:00 horas de la tarde.

En definitiva, la falta de práctica de la diligencia solicitada por el recurrente, que no fue reproducida en el acto de la vista oral, no disminuyó las posibilidades de defensa del inculpado de forma tangible.

En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- Como segundo motivo, el recurrente alega al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) El recurrente alega que la sentencia de instancia se basa exclusivamente como prueba de cargo en el reconocimiento de la víctima hecha en sede judicial y ratificada en el acto de la vista oral. Alega además, que el Tribunal a quo no motiva el por qué otorga credibilidad al testimonio de la víctima, limitándose a dejar sentado que cree en su versión, sin apoyarse en ningún otro elemento probatorio.

Añade que la propia Laura . manifestó en la vista oral que no identificó a nadie por fotografía, los primeros días, desde el 5 hasta 9 de noviembre de 2005 y que lo hizo finalmente en una fotografía en que el procesado llevaba el pelo corto. El recurrente estima que no se hace constar en el atestado policial el reconocimiento fotográfico negativo, y que uno de los Mossos d'Esquadra con carné profesional NUM000 manifestó que en el primer álbum o "book" se hallaba la fotografía del acusado. De todo ello deduce el recurrente que la denunciante no reconoció al acusado entre todas las fotografías que le fueron mostradas y que sólo lo hizo cuando se le enseñó una fotografía individualizada del hoy recurrente.

Indica que la denunciante no reconoció ni la cazadora ni las navajas intervenidas según resulta del folio 108 de las actuaciones. Añade que ni la inspección ocular realizada ni el visionado de varias cintas de cinco entidades bancarias desveló la presencia del acusado en el lugar de los hechos.

Por último, el recurrente señala que tres testigos corroboraron que el acusado estuvo con ellos haciendo una mudanza en el barrio de Sant Andreu de Barcelona hasta las 19 horas de la tarde, esto es la misma en la que se produjo el hecho delictivo.

B) El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar su revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada (STS de 20 de julio de 2006 ).

En repetidas ocasiones, esta Sala ha expresado que la declaración de la víctima denunciante puede ser suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, establecida por el artículo 24 de la Constitución en favor de un acusado, aunque se trate de la única prueba de cargo existente, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción. En consecuencia, la declaración de la víctima se considera medio de prueba apto para destruir la presunción de inocencia mediante la correspondiente valoración del Tribunal juzgador que la presenció (cfr. por vía ilustrativa las sentencias de esta Sala de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003 ).

C) De la lectura del Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia impugnada mediante el presente recurso, se aprecia que el Tribunal de instancia ha asentado su pronunciamiento condenatorio en una valoración minuciosa y detallada de las declaraciones de acusado y denunciante.

La Sala pone de relieve que la víctima, según lo pudo percibir en el acto de la vista oral, prestó un testimonio consistente y con entereza. En primer lugar, la Sala pone de manifiesto que la denunciante reconoció en álbum fotográfico al acusado. Es cierto, como lo aduce la parte recurrente, que pese a encontrarse la fotografía del acusado en los primeros álbumes o book que se le mostraron, no consiguió identificar con seguridad a su asaltante hasta una segunda exhibición siete días más tarde. No tiene, por lo demás, trascendencia alguna la diferencia de días, particularmente cuando queda justificado que en el álbum primeramente mostrado, el acusado aparecía con el pelo largo y no corto como lo llevabaen el momento de suceder los hechos e incluso en el propio plenario.

Pero además, la denunciante, posteriormente, en rueda de reconocimiento en fase judicial reconoce de forma rotunda y sin la menor duda al acusado como la persona que le abordó el día de los hechos, blandiendo una navaja y que intentó hacerse con sus pertenencias y agredirla sexualmente.

Reconoció, asimismo, prendas ocupadas en el domicilio del acusado, que se corresponden con las que ya en un primer momento había señalado. Por último, en plenario y también de forma rotunda, Laura . reconoció sin ningún género de dudas al acusado como la persona que le abordó.

En uso de su facultad de apreciación directa e inmediata de la prueba, la Sala a quo subrayó la firmeza y rotundidad en la descripción de los hechos y la identificación del procesado que hizo la denunciante.

Frente a ello, la Sala valora la declaración del acusado. En un primer momento, Juan Enrique afirma que el día 5 de noviembre había estado realizando junto con otras personas una mudanza en una vivienda situada en el barrio de Sant Andreu en Barcelona, donde permaneció, según sus palabras "todo el santo día " hasta su retorno a su casa en Santa Coloma de Gramanet. El Tribunal subraya que, pese a esta afirmación del acusado, reconoció haber acudido a la casa de su hermano, situado en el barrio de Gracia en la calle Travessera, con cierta proximidad al inmueble donde tuvieron lugar los hechos en el paseo de Pi i Margall. En este caso y como única referencia cronológica cierta, el acusado señala que se encontraba en casa de su hermano hacia las 7:30 horas, cuando, desde un primer momento, la denunciante señaló que los hechos tienen lugar aproximadamente hacia las siete de la tarde.

El Tribunal a quo es, por lo tanto, consciente de que el punto clave de la declaración de los testigos aportados por la defensa se centra en afirmar que a las siete de la tarde, del día de autos, el acusado se encontraba en otro lugar notablemente distante de lugar de los hechos. Sin embargo, la Sala a quo subraya la circunstancia, apreciada directamente de la declaración de los testigos, de que todos ellos, que incurren en notables imprecisiones y contradicciones, se muestran, sin embargo, coincidentes en cuanto a la hora en que el acusado se encontraba todavía en el barrio de San Andreu. La Sala, como se ha manifestado, pone de relieve, empero, las manifiestas contradicciones e imprecisiones de los testigos. El testigo Jorge no recordaba, pese a la cercanía de los hechos respecto al día del juicio, apenas unos meses, si se trataba de un domingo o de un lunes, cuando realmente era sábado. Encarna indica la hora con exactitud pero se contradice en lo que se refiere a la presencia de su sobrino en el lugar de los hechos en abierta contradicción con la propia declaración del acusado.

En definitiva, el Tribunal de instancia no ha otorgado credibilidad a las declaraciones de los testigos ni a las del imputado. A la hora de valorar la prueba testifical, ha venido reiteradamente a decir esta Sala, "elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada son de difícil aceptación en la medida en que sólo el Tribunal de instancia ha dispuesto de esta herramienta esencial de la valoración de la prueba."( STS de 22 de febrero de 2006 ).

Pese a lo sostenido por la parte recurrente, la credibilidad que la Sala o otorga a la denunciante se haya suficientemente razonada, sobre la base del único material probatorio existente.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo conformidad a lo que determina el artículo 884. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 180.1º.5ª del Código Penal.

A) El recurrente alega que la víctima, en el juicio oral, señaló que sólo vio la punta de la navaja que supuestamente portaba el acusado. Sostiene el recurrente que no puede apreciarse el subtipo agravado de uso de arma al no describirse en el factum las características de la misma. Por último, afirma que el simple hecho de llevar un arma consigo no es suficiente para apreciar el subtipo agravado.

B) Los pronunciamientos de orden jurídico son la materia propia del motivo que por «error iuris» se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 , que obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. (STS de 23 de junio de 2005)

C) Conforme a los Hechos declarados Probados, a cuyo convencimiento ha llegado la Sala de instancia sobre la base del material probatorio citado en el motivo anterior, resulta acreditado que Juan Enrique , para conseguir apoderarse de las pertenencias de Laura . y accederla sexualmente, se hizo valer de una navaja que esgrimió en todo momento.

Aunque no se especifique cuáles son las características del arma en sí, la narración fáctica permite apreciar que la intimidación precisa para lograr el apoderamiento de los bienes de la víctima se realizó mediante la exhibición de una navaja con capacidad para producirla miedo natural a la víctima. El expolio de las pertenencias no se llevó a cabo porque Laura . apenas tenía consigo unas cuantas monedas sueltas. Tampoco el recurrente tuvo acceso sexual a la mujer, pese a realizar actos de tocamientos libidinosos, por la actitud de la víctima.

La acción descrita es suficiente para apreciar un aumento del desvalor propio del subtipo agravado aplicado. En el caso presente, el acusado hizo un uso efectivo y eficaz de la navaja para lograr sus finalidades y propósitos criminales; además, la mera exhibición del arma ya provoca conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, la apreciación del subtipo agravado.

Por todo lo expuesto, procede inadmisión del presente motivo de conformidad a lo determina el artículo 884. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.