Auto Penal Nº 233/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 731/2017 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo Apelación penal otros recursos nº 731/2017
Procedimiento Abreviado nº 19/2016
Juzgado de Instrucción nº 2 de Tortosa
A U T O nº 233/2018
Tribunal
Magistrados:
Susana Calvo González (Presidenta)
María Espiau Benedicto
Ignacio Echeverría Albacar
Tarragona, a 27 de febrero de 2018

Antecedentes

ÚNICO.- La representación procesal de Agrofruit Export S.A. y Ebrefruit Sat 9486 interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de fecha 21 de septiembre de 2017 por el que se acordaba continuar el procedimiento por los trámites del abreviado. La defensa de SB Hotels Spains S.L. impugnó el recurso al igual que el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la magistrada Susana Calvo González.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se fundamenta en diversas alegaciones. En primer lugar se señala que a pesar de la nulidad declarada por auto nº 517/2017 de esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Tarragona por insuficiencia de motivación en relación con el pronunciamiento inculpatorio de la parte recurrente, el auto persiste en la misma infracción y además incrementa la confusión con el totum revolutum (sic) del fundamento jurídico primero en que relaciona la concurrencia de una serie de delitos, apropiación indebida o administración desleal, falseamiento de cuentas con un delito de insolvencia punible y un delito continuado de falsedad en documento mercantil, incrementado de modo sustancial las imputaciones delictivas no identificando que delitos se imputan a cada uno de los procesados lo cual abunda, sostiene el recurso, en la situación de indefensión que sufre.

En segundo lugar se razona que en los 16 párrafos de los hechos imputados en el auto de prosecución de procedimiento abreviado, hace expresa referencia a la exigibilidad de responsabilidad penal a las recurrentes de conformidad con la redacción dada al art. 31 bis CP en su redacción previa a la reforma operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo, lo cual parece correcto habida cuenta de la fecha a partir de la cual se descubre la actividad delictiva y esta cesa, el 17 de julio de 2013, no obstante tal artículo en su redacción vigente al momento de los hechos, es de una redacción más laxa que el actual y exige para que las personas jurídicas respondan penalmente por lo realizado por sus administradores o representantes, que el delito sea cometido en su nombre o por cuenta de las mismas. Conforme a ello, en la relación de hechos del auto ninguno de ellos permite apreciar que intervención se atribuye a las mercantiles recurrentes: no se determina en todo el relato en qué punto el imputado Sr. Rodrigo actuaba en nombre de las compañías o por cuenta de las mismas, más al contrario de toda la descripción de hechos que efectúa la resolución recurrida, resulta que actuó a título individual y de espaldas no solo al Consejo de Administración, sin o también con ocultación a los Auditores de las cuentas.

En tercer lugar se refiere que la imputación realizada por el auto recurrido consistente en que las recurrentes no haya adoptado u ejecutado con eficacia antes de la comisión del delito modelos de organización y gestión que incluyan medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de esta naturaleza, en primer lugar no es una afirmación cierta, siendo además que lo que se hace es trasladar la existencia de responsabilidad en el redactado del art. 31 bis 1 b ) y 31 bis 2 b) 1º del CP reformado por la LO 1/2015 de 30 de marzo. Las reuniones de los órganos de administración en las épocas de campaña del cítrico eran mensuales, el Director General/Gerente explicó en fecha 17 de julio de 2013 la situación en que se encontraba la compañía para sorpresa de todos, durante 14 años la sociedad Gassó Auditores SLP auditó la compañía Agrofuit Export S.A. sin efectuar ninguna salvedad excepto por las causas justificadas en los ejercicios 2012-2013 y 2011-2012, cuando se apreció la falta de liquidez se sometió a otra auditoría externa a las empresas que fue realizada por KPMG Auditores, quienes no realizaron ninguna mención negativa ni salvedad a la gestión de Agrofuit. Por tanto no solo los órganos de administración de una y otra empresa estaban vigilantes, sino que incluso las dificultades por las que pasaban las mismas fueron ocultadas también para expertos en la materia, siendo además los órganos de administración de las recurrentes quienes pusieron en conocimiento de la administración de justicia los hechos objeto de investigación.

Por último el recurso cuestiona, afirmando la compatibilidad de los pronunciamientos mercantiles y penales, que la inexistencia en aquellos de acción de reintegración determina que sea aquella jurisdicción el foro óptimo para ello, lo que indica que la conducta no puede ser tan grave como para configurar un delito de insolvencia punible que implica una disposición patrimonial con ánimo fraudulento. Señala que a ello debe unirse que el auto recurrido no refiere que conducta de las recurrentes ha servido para agravar o causar la insolvencia constando una ampliación de capital y una refinanciación, entendiendo en este caso que la redacción dada al art. 260 CP tras la reforma de la LO 1/2015 de 30 de marzo es más favorable que la redacción anterior porque acota más el supuesto típico del delito. Concluye solicitando se declare de nuevo la nulidad del auto por falta de motivación o se acuerde el sobreseimiento libre de las actuaciones en relación con las recurrentes.

La representación procesal de SB Hotel Spain S.L. y el Ministerio Fiscal impugnaron el recurso.



SEGUNDO.- Efectivamente como sostienen la Fiscalía y la acusación particular, el auto de prosecución del procedimiento abreviado no es un escrito de acusación ni goza de su naturaleza, pero evidentemente delimita el marco fáctico sobre el que puede formularse la acusación. Como de manera reiterada ha señalado esta Audiencia, debemos partir del sentido y función que cumple en la estructura del proceso la decisión prosecutoria del artículo 779.1.4º LECr . Dicha regla previene expresamente la necesidad de una decisión motivada por la que se ordene la prosecución de las diligencias previas por los trámites de la preparación del juicio oral. La cláusula viene a positivizar la doctrina constitucional que, sobre la decisión de prosecución, se contenía en la importante STC 186/90 que resolvió varias cuestiones de inconstitucionalidad acumuladas respecto al artículo 790.2 LECr . Frente a la deficitaria regulación anterior fue la jurisprudencia constitucional la que delimitó, de manera esencial, los contenidos, las finalidades e, incluso, el régimen de notificación de la misma.

La reforma contempla dos presupuestos normativos para la adopción de dicha decisión: el primero, exige que los hechos justiciables constituyan, provisionalmente, un delito de los comprendidos en el artículo 757 LECr . El segundo presupuesto atiende a la necesidad de que con carácter previo a adoptar la decisión de prosecución, el juez de instrucción deberá haber tomado declaración al imputado o imputados en tal condición, en los términos y a los efectos previstos en el artículo 775 LECr .

Como ha puesto de relieve de manera reiterada la jurisprudencia constitucional - SSTC 135/89 , 186/90 , 128/93 , 152/93 , 62/98 - la vigencia del derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso penal abreviado, conlleva una triple exigencia: en primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos o personas jurídicas en el juicio oral, sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido con anterioridad, declarado, judicialmente investigado, de tal forma que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva del proceso penal; en segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado por unos determinados hechos, sin haber sido oído previamente por el juez de instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas; y en tercer término, no debe someterse al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando, de las diligencias practicadas, pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible.

La mención expresa que del artículo 775 LECr , se contiene en el artículo 779.1.4º, ambos, LECr , adquiere una particular importancia para determinar el contenido y la función de dicha decisión prosecutoria. En efecto, si bien y tal como se ordena en el artículo 779.1.4º LECr , la decisión deberá contener una determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan , ello no puede interpretarse en el sentido de que mediante dicho auto se configura la inculpación o se delimita el objeto del proceso. Ciertamente, el contenido del auto de prosecución no puede incorporar más hechos justiciables o identificar más inculpados que aquéllos que, por un lado, ya constituyen el objeto procesal, y, por otro, ya han asumido durante la fase de instrucción, la condición de sujetos pasivos del proceso en las condiciones constitutivas contempladas en el artículo 775 LECr , lo que permite afirmar su naturaleza meramente declarativa. Cualquier extralimitación en el relato fáctico que suponga la adición de hechos justiciables con dimensión típica autónoma, respecto a los cuales el imputado no haya podido desarrollar una estrategia de defensa, constituye una fuente de indefensión incompatible con el derecho a un proceso con todas las garantías y, en particular, con el derecho a conocer previamente la acusación, en el sentido amplio sugerido por la doctrina del TEDH (Affaire Pèllisier contra Francia, de 30 de enero de 2001 ).

Lo anterior coliga con la apuntada afirmación de que este auto no tiene como función institucional determinar los términos normativos de la acusación, como tampoco lo tiene el auto de procesamiento en el sumario ordinario, sino la de delimitar el objeto procesal sobre el que es posible formularla. Será, por tanto, a partir de la fase preparatoria, con la irrupción del principio acusatorio, cuando las partes que ostentan la legitimación activa asuman la responsabilidad de formular acusación provisional respecto a los hechos delimitados en la fase instructora con la concreción puntual que se reclama derivada del derecho a conocer la acusación.

La delimitación contenida en el auto recurrido del objeto inculpatorio permitirá la prosecución del proceso por los trámites preparatorios del juicio oral pero dicha delimitación fáctica y normativa no serviría para ordenar la apertura del juicio oral si las acusaciones, mediante los correspondientes escritos de acusación, no precisan cada uno de los hechos que consideran deben ser objeto de acusación, concretando su relevancia normativa.

Concreción de la acusación que no vendría vinculada a la calificación provisoria que se contenga en el referido auto de prosecución, si bien es obvio que no puede traspasar su objeto en los términos y con el alcance al que antes nos hemos referido.

No debe olvidarse que la decisión prosecutoria no constituye una declaración de culpabilidad sino de plausibilidad fáctica -de que los hechos justiciables pudieron haber sucedido- y normativa -que los mismos pueden ser penalmente relevantes en atención a tipos cuya pena no supere los nueve años de prisión-. Todo ello claro, debe modalizarse en el caso como el de autos, en el que se produce una imputación a personas jurídicas, cuyo régimen de responsabilidad viene definido por el art. 31 CP .

Dicho lo cual, analizando el auto recurrido y el dictado en fecha 20 de julio de 2017 que fue declarado nulo por no satisfacer los estándares mínimos de calidad informativa y normativa de la imputación de las personas jurídicas recurrentes sobre las que en su caso se sustentarían las acusaciones, hay que señalar que la nueva resolución recurrida de manera poco ordenada, incluyendo junto con hechos justiciables hitos procesales y resultado de fuentes de prueba, sí que viene a identificar los presupuestos fácticos de la imputación de las recurrentes. Así respecto al primer auto de prosecución de procedimiento abreviado declarado nulo, se añaden los párrafos 5º), 7º) ('desde 'de las actas' hasta el final), 8º, 14º, 15º y 16 º, habiéndose eliminado un párrafo del auto primario.

En el fundamento jurídico primero la juez a quo identifica los que a su parecer serían los tipos penales en los que subsumir la conducta penal descrita y señala que ' y respecto de las mercantiles incurrirían en responsabilidad penal de acuerdo a lo dispuesto en el art. 31 bis del Código Penal en su anterior redacción, no constando en ningún caso que el órgano de administración de dichas sociedades haya adoptado u ejecutado con eficacia antes de la comisión del delito modelos de organización y gestión que incluyan medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir los delitos de esta naturaleza. La persona jurídica es penalmente responsable de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas y en su provecho, --como el caso que aquí acontece, aunque al final las mercantiles obtuvieron perdidas--, por los representantes legales y administradores de hecho o de derecho, como era el Sr. Rodrigo .

Asimismo de conformidad con el artículo 260 en relación al art. 261 bis introducido por el apartado sexagésimo quinto del artículo único de la L.O. 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica la L.O.

10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal («B.O.E.» 23 junio).Vigencia: 23 diciembre 2010, las empresas declaradas en situación de concurso, incurrirían en responsabilidad penal dado que la situación de crisis económica o la insolvencia fue causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre como era el Sr. Rodrigo .' Por lo tanto, respondiendo a la alegación primera, se realiza en los fundamentos jurídicos una concreta imputación normativo del tipo que se entiende que puede subsumir la conducta imputada a las recurrentes -sin perjuicio evidentemente de que las acusaciones no están vinculadas por la calificación jurídica del instructor.

Entrando al examen del alcance de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (alegación segunda y tercera), la responsabilidad de las personas jurídicas fue introducida en el Código Penal de 1995 con la redacción del artículo 31 bis CP redactado por la LO 5/2010 de 22/06/2010, en vigor a partir del 23/12/2010, redacción que resultó modificada el 28/12/2012, en vigor a partir del 17/01/2013, para extraer del régimen de exclusión a los partidos políticos y por último modificado en por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo de 2015, en vigor a partir del 1 de julio de 2015.

A pesar del régimen genérico del art. 31 bis CP , el legislador ha establecido un catálogo cerrado de infracciones penales que puede ser imputables a las personas jurídicas ( art. 31 bis CP ' En los supuestos previstos en el este Código (...)' ). Este catálogo no está exento de críticas, pero que en lo que aquí nos ocupa implica la posible comisión por personas jurídicas de la conducta del art. 261 CP respecto al concurso causado o agravado dolosamente del art. 260 CP en su redacción vigente en el momento de los hechos y por tanto previa a la LO 1/2015 (lo que por otro lado, excluye cualquier pretensión de subsunción de conductas en el tipo del art. 259 CP en su redacción actual como pretende SB Hotels Spain S.L.) Y ello sin olvidar evidentemente que la responsabilidad de las personas jurídicas como decimos se configura en el año 2010 y que no podrá retrotraerse a conductas anteriores a dicho período.

Pues bien, nuestra jurisprudencia ha discutido respecto al concreto régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas si este respondía a un modelo de heterorresponsabilidad o responsabilidad vicarial, en el que la persona jurídica es responsable porque lo es la persona física que actúa en su nombre y beneficio, que le 'transfiere' su culpabilidad o bien a un modelo de un modelo de autorresponsabilidad o modelo de responsabilidad por hecho propio en el que la responsabilidad de la persona jurídica depende de una acción y culpabilidad propias de la persona jurídica, al margen de la persona física.

La jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha declarado que es un modelo de responsabilidad por hecho propio o de autorresponsabilidad. La STS 514/2015, de 2 de septiembre , una de las primeras en la materia, señala expresamente que ' Esta Sala todavía no ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del fundamento de la responsabilidad de los entes colectivos, declarable al amparo del art. 31 bis del CP . Sin embargo, ya se opte por un modelo de responsabilidad por el hecho propio, ya por una fórmula de heterorresponsabilidad parece evidente que cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal'.

Por su parte, la STS (Pleno) 154/2016, de 29 de febrero , en decisión mayoritaria de la Sala -la resolución cuenta con un voto discrepante firmado por siete magistrados- consagra un modelo de responsabilidad por hecho propio basado en el respeto a la 'cultura del cumplimiento', ya que otra cosa supondría que, para las personas jurídicas, no regirían, según la Sala de lo Penal, principios básicos de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como, el de la exclusión de una responsabilidad objetiva o automática o el de la no responsabilidad por el hecho ajeno.

Por último, la STS 221/2016, de 16 de marzo que habla por primera vez de 'delito corporativo', señala que la responsabilidad penal de las personas jurídicas exige la comisión de un hecho delictivo por alguna de las personas físicas a que se refiere el apartado primero del art. 31 bis del CP , y que ese delito cometido por la persona física y fundamento de su responsabilidad individual, haya sido realidad por la concurrencia de un delito corporativo, por un defecto estructural en los mecanismos de prevención exigibles a toda persona jurídica; mecanismos de prevención exigibles de forma mucho más precisa, a partir de la reforma de 2015.

Y ello no es baladí, porque como efectivamente señala la parte recurrente, la redacción vigente del art. 31 bis CP no estaba vigente en la fecha de los hechos que se imputan a las mercantiles recurrentes.

No obstante debe señalarse, que la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo mantiene el mismo régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas y viene a completarlo, desarrollándolo con más detalle, con especial atención, entre otros aspectos, a los denominados modelos de organización y gestión. En definitiva, el legislador de 2015 ha introducido distintas mejoras esencialmente dirigidas a aclarar el concepto 'debido control', presente en la redacción de 2010 y objeto de un importante debate doctrinal sobre su alcance.

Señala la Exposición de Motivos que el motivo de la reforma es 'delimitar adecuadamente el contenido del 'debido control', cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal'. Lo que en la regulación anterior quedaba reducido a una simple circunstancia atenuante ex post facto ('haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica', art. 31 bis 4. d ), se ha convertido en una circunstancia eximente de la responsabilidad criminal, en concreto, reconociendo tal efecto a la previsión de los llamados programas de compliance o de 'cumplimiento normativo' Por tanto, aún cuando en el fundamento jurídico primero la juez a quo haya trasladado la dicción literal del art. 31 bis CP en su redacción vigente, resulta evidente conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que en la redacción del art. 31 bis CP vigente a la fecha de los hechos también se exigía una ausencia de vigilancia y control de los órganos de gestión por parte de la persona jurídica para configurar la responsabilidad por el hecho propio: y ello aún en términos escuetos se refleja en el auto recurrido en el párrafo 15º). No obstante el auto recurrido es equívoco: añade un párrafo quinto que viene a relatar la existencia de sendos concursos de acreedores ante el Juzgado de lo Mercantil de las empresas recurrentes y que en el párrafo 15º) se refiere que las empresas incurrieron en grave abandono de los deberes de vigilancia que le eran exigibles.

Pero el propio auto refiere en los apartados 7º y 8º que los auditores Gassó SLP auditaron Agrofruit Export S.A. durante 14 años y no apreciaron irregularidades en ninguno de sus informes de auditoría y que tampoco lo detecta KPMG auditores cuando se aprecia la falta de liquidez de ambas empresas -lo que la resolución cifra en el año 2012- para comprobar la situación real de la empresa, problemas económicos que el propio auto reconoce que solo fueron detectados por el economista Cornelio .

Resumiendo, no se puede exigir conforme a la actual regulación del art. 31 bis CP la existencia de un programa o sistema de compilance a las recurrentes para apreciar la existencia de indicios de delito y que concluir que su ausencia determinaría su eventual responsabilidad penal, por un lado; pero sí puede exigirse para configurar su responsabilidad vía art. 261 y 260 CP vigente a la fecha de los hechos, la adopción de medidas de vigilancia y control de la actividad en este caso del Sr. Rodrigo . Y el propio auto parte de la existencia de ciertas medidas de control que vienen configuradas por la existencia de auditorías de la actividad societaria aun cuando fuera en cumplimiento de una obligación mercantil al amparo del art. 263 LSC como señala la acusación particular (auditoría de Gassó) y aun cuando se tratase de un informe de asistencia en el proceso de refinanciación (KPMG). De ahí que refiramos que el auto no es claro en su redacción a este respecto.

No obstante, consta en las actuaciones como el Sr. Cornelio refiere que los sistemas de control interno resulta inadecuados (f. 256 y 257), informando igualmente que carecían las mercantiles recurrentes de sistemas de control de ningún tipo. La administración concursal 'Rousad, Costas y Durán' al folio 910 señala que el sistema de información financiero-contable resulta deficiente, concretando además que las operaciones con empresas vinculadas aparece insuficientemente justificadas habla de un deficiente sistema de control interno. Son por tanto indicios por tanto de comisión delictiva que vendrían incluso a cuestionar la mayor o menor pericia de las empresas que auditaban a las mercantiles recurrentes pero que no implican, en este estadio procesal, la exclusión de responsabilidad presunta.

El auto refiere también las concretas conductas que pudieren haber influido en la declaración concursal en los términos que exige el art. 260 CP , si bien de manera desperdigada , valga la expresión y poco sistemática, por lo que en definitiva creemos, respondiendo a las alegaciones segunda y tercera, que se han cubierto todas las exigencias del contenido del art. 779.1.4º LECr sin producir indefensión alguna.

Por último hay que señalar en cuanto a la cuarta aleación del recurso, que la existencia de acción de reintegro en la jurisdicción mercantil en nada obsta al procedimiento penal que responden a objetos procesales totalmente distintos no constituyendo el procedimiento mercantil un sistema de graduación de la responsabilidad penal para determinar su existencia o inexistencia.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Fallo

LA SALA ACUERDA desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Agrofruit Export S.A. y Ebrefruit Sat 9486 contra el auto de fecha 21 de septiembre de 2017 por el que se acordaba continuar el procedimiento por los trámites del abreviado dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Tortosa, cuya resolución confirmamos en todos sus extremos.

Así por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.