Auto Penal Nº 233/2020, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 131/2020 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

AUTO: 00233/2020

-

GRAN VIA, 37-39

Teléfono: 923.12.67.20

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 2

Modelo: 662000

N.I.G.: 37046 41 2 2019 0000154

RT APELACION AUTOS 0000131 /2020

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de BEJAR

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000066 /2019

Recurrente: AGUSTIN LUIS GOMEZ E HIJOS S.L.

Procurador/a: D/Dª ALFONSO SERAFIN RODRIGUEZ DE OCAMPO

Abogado/a: D/Dª DAVID MARTÍN ALDEA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Regina , Carlos Miguel

Procurador/a: D/Dª , MARIA DEL CARMEN RICO SANCHEZ , MARIA DEL CARMEN RICO SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª , ROBERTO SAINZ-TRAPAGA GARCIA ,

AUTO

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ILMOS./AS. SRES./SRAS

Presidente/a

D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

Magistrados

D. JUAN JACINTO GARCIA PEREZ

D. JOSE ANTONIO MARTIN PEREZ

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En SALAMANCA, a treinta de junio de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 13 de enero de 2.020, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de Bejar (Salamanca), y en las Diligencias Previas núm. 66/19, se dictó resolución cuya parte dispositiva es como sigue:

'ACUERDO:Decretar el sobreseimiento provisional de la presente causa conforme a lo establecido en los artículos 641.1 y 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procediéndose al archivo de las actuaciones. Sin perjuicio de las acciones que puedan hacerse valer ante la Jurisdicción contencioso-administrativa.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Esta resolución no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE REFORMAy subsidiario de APELACIÓNdentro de los TRES DÍASsiguientes a su notificación o RECURSO DE APELACIÓNdirecto dentro de los CINCO DÍASsiguientes a su notificación.

Conforme se establece en el art 636 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, comuníquese este auto, en su caso, a la víctima del delito, en la dirección de correo electrónico y, en su defecto, por correo ordinario a la dirección postal o domicilio que hubieran designado en la solicitud prevista en el artículo 5.1.m) de la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima del delito, y podrán recurrirlo dentro del plazo de veinte días aunque no se hubieran mostrado como parte en la causa.

Segundo.-Contra referido Auto se interpuso recurso de reforma por el Procurador D. Alfonso Rodríguez de Ocampo en nombre y representación de Agustín Luis Gómez E Hijos SL y dado traslado de referido escrito a las partes, por medio de Auto de 4 de febrero de 2.020 se rechazaba el recurso de reforma y notificado a las partes, por referido Procurador Rodríguez de Ocampo, se interponía recurso de apelación, admitiéndose el mismo, y verificados los traslados pertinentes, se elevó testimonio de particulares a la Audiencia Provincial para dictar resolución, registrándose al Rollo núm. 131/20 y pasando las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de la entidad denunciante, Agustín Luis Gómez e Hijos, S. L., se interpone el presente recurso de apelación contra el Auto dictado, con fecha 4 de febrero de 2020, por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Béjar (Salamanca), que desestimó el previo recurso de reforma interpuesto por la misma contra el auto de fecha 13 del anterior mes de enero, en virtud del cual se acordó por el referido Juzgado el sobreseimiento provisional y consiguiente archivo de las Diligencias Previas número 66//2019, ex arts. 641.1 y 779.1, 1ª de la LECrim, sin perjuicio de las acciones no penales que, en su caso, le pudieran corresponder a la dicha denunciante, etc.

Y se interesa en esta segunda instancia por dicha recurrente, con fundamento en los motivos alegados por su defensa en escrito de interposición de tal recurso, la revocación de la mencionada resolución y que se dicte otra por la que se acuerde la continuación de la instrucción de la causa, con la práctica de las diligencias de investigación ya acordadas, etc., con condena en costas a la contraparte, si fuera procedente en Derecho.

SEGUNDO.-A fin de fundamentar, debidamente, la respuesta que ha de darse a la pretensión que actúa la mercantil apelante a través del presente recurso apelatorio, conviene precisar una serie de consideraciones jurisprudenciales que esta Sala ya tiene reiteradas en resoluciones similares a la que nos ocupa.

Así, es de tener en cuenta: a) que, conforme a la doctrina del TC ( STC 34/1983, de 6 de mayo), el sistema de la LECrim es claro en el sentido de que, ' si no hay indicios racionales de haberse perpetrado el hecho ha de procederse al sobreseimiento libre del núm. 1.° del art. 637 de la LECrim ; si hay tales indicios, pero faltan pruebas de cargo que sustenten la acusación, procede el sobreseimiento provisional del núm. 1.° del art. 641 de la referida LECrim '; añadiendo que '...el Auto de sobreseimiento provisional, por su propia naturaleza, no puede jurídicamente afectar a la presunción de inocencia, y, en consecuencia, el sobreseído ha de ser tenido como inocente a todos los efectos, incluido por supuesto el ejercicio de sus derechos, dado que no se ha producido una decisión condenatoria en forma de Sentencia'.

Por tanto, aunque el auto que acuerda el sobreseimiento provisional o el sobreseimiento libre o definitivo, vienen a manifestar una misma realidad, cual la terminación del proceso penal, la extinción del proceso en el sobreseimiento provisional no es definitiva, porque no cierra la reapertura del proceso, pero sí cierra la reapertura arbitraria, subjetiva y caprichosa, situación fáctica que viene a significar que no puede descartarse la realización del hecho delictivo porque existen indicios de su perpetración, si bien tales indicios no son suficientes para mantener el proceso, pues subsiste una duda razonable sobre la ocurrencia misma del hecho.

Esto es, se paraliza el curso del proceso, al carecerse de base suficiente para proceder a la apertura del juicio oral, sosteniendo de forma unánime nuestra doctrina y jurisprudencia que los autos de sobreseimiento provisional, a diferencia de los de sobreseimiento libre, carecen de fuerza de cosa juzgada material por no ser definitivos, no obstante lo cual se les puede reconocer una eficacia intraprocesal, cual es la fuerza de cosa juzgada formal, en el sentido de que los órganos judiciales pueden volver a conocer 'sobre lo mismo', puesto que no se ha dado una respuesta definitiva sobre la acción penal, pero con una limitación de naturaleza similar al nebisinidemen el seno del proceso, que determina que éste pueda reabrirse únicamente sobre la base de 'algo distinto', al reconocerse un cierto efecto preclusivo respecto del material probatorio obtenido en la fase sumarial y, por ello, sólo un cambio de circunstancias, puede justificar la reapertura del proceso.

De otra parte, cuando la instrucción no permite determinar un pronóstico razonable de participación subjetiva en el hecho justiciable, debe acordarse el sobreseimiento provisional del art. 641.2 LECrim; en razón de que resulta inútil, desde el punto de vista de los fines del proceso penal y de los derechos en juego, la prosecución del proceso si no existen razones sólidas que lo justifiquen. Señala la jurisprudencia que el modelo procesal configurado en el Procedimiento Abreviado incluye varios filtros de la solidez y seriedad de la imputación y de las acusaciones. Uno es el que efectúa el Juez al decidir si los hechos denunciados constituyen o no delito y, en consecuencia, procede o no incoar un procedimiento penal. Otro posterior, la decisión de citar como investigada a la persona concreta, art. 775 LECrim.

Los más relevantes son el auto de conclusión de las diligencias previas del art. 779.1. 4º, y el auto de apertura de juicio oral del art. 783 LECrim. Dicha funcionalidad del proceso, en la fase inicial, debe ser atendida para evitar consecuencias indeseables e incompatibles con el principio de presunción de inocencia, como el sometimiento al proceso primero y a juicio después, de personas con una apariencia de inocencia no desvirtuada con una razonada sospecha de culpabilidad.

El respeto al modelo de proceso penal constituye no sólo garantía de respeto de los derechos fundamentales, sino que defiende al individuo frente al Estado y a las tentaciones de éste de imponer, a costa de los derechos de los investigados, aquella verdad que le interesa, que puede ser una verdad oficial obtenida a través de violaciones de derechos fundamentales o puede ser la mentira interesada protegida por un modelo de investigación y enjuiciamiento que, ajeno al respeto de los derechos del individuo y a las garantías que permiten el control del proceso de decisión judicial, facilita o permite que aparezca como verdad procesal formal lo que no es sino fruto de una decisión política.

Así las cosas, si los elementos fácticos incorporados a las actuaciones carecen de un evidente e insubsanable déficit de potencialidad probatoria plena, finalizada la instrucción, no habiéndose recabado por la acusación un mayor esfuerzo instructor, la decisión procedente es el sobreseimiento de la causa. Por lo demás, la parte que ejercita la acción penal no adquiere por ello un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, que exprese las razones por las que inadmite su tramitación, de conformidad a las previsiones sobreseyentes contempladas en la LECrim. ( SSTC 232/1998, 254/2007). De ello se extrae como conclusión que la compatibilidad entre el derecho de acción y la terminación anticipada del proceso dependerá, en buena medida, que el juez justifique adecuadamente las razones normativas sobre las que funda su decisión. Hay que tomar, además, en consideración que la imputación constituye, además de sus efectos defensivos, una fuente de sometimiento al proceso y, por tanto, supone o puede suponer, también una afectación del principio de presunción de inocencia entendido como estándar que garantiza el estatuto de libertades de los ciudadanos.

Es por todo ello que el juez de instrucción, como recuerda el Tribunal Constitucional ( SSTC 41/98, 87/2001) debe administrar de forma responsable y razonable las reglas de imputación no sometiendo al proceso penal a ninguna persona sino hay causa para ello y no manteniendo dicho efecto de imputación si desaparecen las causas o razones que lo justificaron. La imputación solo puede justificarse si responde a un pronóstico razonable de utilidad para el ejercicio efectivo del ius puniendi del Estado...

Y no se olvide que, en sede constitucional, tampoco se podría hablar, si se dicta un auto de sobreseimiento provisional (o libre), de vulneración de la tutela judicial efectiva, ya que como señalaba la STC 351/1993, de 23 de noviembre, la decisión judicial de archivar unas diligencias previas, por estimar que los hechos objeto del proceso no son constitutivos de infracción penal, no es en sí misma lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que éste no otorga a sus titulares un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos investigados carecen de ilicitud penal, etc.

b) es sabida, por reiterada, la doctrina de la Sala 2ª del TS al proclamar que los elementos que estructuran la estafa no son otros, sino los de: a) la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); siendo así que la suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto; b) que dicho engaño desencadene el error del sujeto pasivo de la acción; c) que concurra un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero; d) la conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro, y e) de ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva). (por todas, SSTS 220/2010, de 16-2; 752/2011, de 26-7; y 465/2012, de 1-6).

Importa especialmente, en este caso, profundizar en cuanto al requisito de la concurrencia de un engaño precedente, bastante y causante, señalando que esa misma jurisprudencia resalta el engaño como factor antecedente y causal explica el desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación...( SSTS 580/2000, de 19-5; 1012/2000, de 5-6; 628/2005, de 13-5; y 977/2009, de 22-10), de manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho.

Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastantecuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su status o profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP, pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999, de 22-6; 980/2001, de 30-5; STS686/2002, de 19-4; 2168/2002, de 23-12; 621/2003, de 6-5; 113/2004, de 5-2; 278/2010, de 15-3; y 752/2011, de 26-7).

De otra parte, en la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', ( STS 845/2016, de 8 de noviembre), el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (asimismo, SSTS de 12 de mayo de 1998, 23 y 2 de noviembre de 2000 y 16 de octubre de 2007, entre otras).

En definitiva, sólo cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado ( SSTS de 26 de febrero de 1990, 2 de junio de 1999 y 27 de mayo de 2003, entre otras)'.

SEGUNDO.-Pues bien, con arreglo a estas amplias y profusas consideraciones jurisprudenciales que acaban de exponerse, y pese a los esfuerzos de la recurrente que, en sus escritos de recurso, apura in extenso y al máximo sus alegatos, en pro de los derechos que, sin duda, le asisten, -a veces, incorporando expresiones innecesarias, por desabridas-, ha de confirmarse la resolución recurrida, en tanto que ninguno de los motivos que componen el recurso apelatorio puede venir acogido.

Por lo que toca al primero de ellos, no puede sostenerse, razonablemente, que la resolución apelada incurre en el vicio de incongruencia omisiva y falta de motivación, con infracción de los arts. 6 CEDH, 24 de la CE, que se denuncia. Y tampoco, en conexión con el segundo de los motivos, el que se haya infringido o desconocido el tenor del citado art. 248 del CP, que contiene la figura de la estafa.

Y ello, porque, la motivación que se contiene en el Auto recurrido, podrá tildarse de errónea, de equivocada, de contradictoria e incongruente, o lo que se quiera, pero, no de inexistente, ya que, en el mismo se da respuesta, más o menos sucinta, a todas y cada una de las cuestiones en las que la mercantil apelante viene insistiendo, para rechazar el sobreseimiento provisional y archivo de este proceso.

Para la Sala, quien desenfoca, en cierta medida, los hechos denunciados es la parte apelante, pues, quiere desentenderse y que no se le dé significado alguno a eso que denomina 'hechos acontecidos 5 meses después', de los que consideran típicos denunciados; hechos posteriores, algunos acreditados documentalmente y no por mera manifestación interesada de la parte denunciada, como veremos, los cuales, por la propia naturaleza de los delitos objeto de investigación, es obvio que tienen que ser valorados, al igual que los hechos y circunstancias previas o precedentes y las simultáneas a la firma del contrato de arrendamiento de maquinaria industrial con opción a compra de 14-9-2017; en razón de tanto de esas circunstancias previas, simultáneas y posteriores, como de los extremos fácticos posteriores, a los que se alude, es de los que ha de inferirse la existencia o no de indicios bastantes para seguir el proceso por delitos de estafa, apropiación indebida, etc.

La juez a quo, en sus resoluciones, analiza algo más que supuestos incumplimientos civiles materializados por la entidad Pedro Diego, S. A., tras la firma del tal contrato, ya que, sitúa el epicentro, en lo que toca al delito de estafa, en el análisis de si puede darse por concurrente, en los administradores de la entidad arrendataria (los hoy investigados Regina y Carlos Miguel, la voluntad inicial o falta de intención de cumplir lo prometido en el susodicho contrato a la sociedad hoy recurrente, elemento determinante para deducir si concurrió engaño, sin el cual, la estafa no existe, a tenor del corpus jurisprudencial antes reseñado.

No se desentiende el auto recurrido de esta cuestión esencial, si se pondera que lo importante o decisivo, no es el que se acredite, ex post, que el contrato arrendaticio vino o dejó de venir resuelto, en sede judicial, por incumplimiento de la arrendataria (por mucho que se haga hincapié en el Auto firme de 30-10-2018 del Juzgado de 1ª instancia de Béjar, que resuelve el contrato por incumplimiento y ordena la entrega de la maquinaria a la apelante, en el proceso de ET no judiciales núm. 98/2018), etc., sino que, lo determinante es la demostración de la presencia de indicios bastantes de que el 14-9-2017, justo cuando dichos administradores societarios firmaron el contrato engañarona la recurrente, disimulando su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que se obligaban (entre ellas, la principal del pago del canon arrendaticio), bien porque no querían cumplirlas, bien por ser sabedores de que no las podrían cumplir...

Y para demostrar esos indicios hay que estar al comportamiento, previo, simultáneo e inmediatamente posterior a la celebración del contrato que se dice, por parte de los ahora apelados.

Entenderlo de otra manera conllevaría el que todo incumplimiento contractual, siempre y a priori, debería ser adjetivado de negocio criminalizado, a título de estafa. El meritado Auto de 30-10-2018 constata, ex post, que se ha incumplido el contrato de arrendamiento litigioso por la parte arrendataria, pero, ello no habilita, sin más, para deducir que el incumplimiento ya venía preconcebido antes de concertarlo, máxime, cuando como se argumentará, concurren indicios que, primafacie, descartan ese propósito incumplidor de inicio, es decir, al momento de la concertación del contrato.

Al hilo de ello, este Tribunal de alzada debe despejar equívocos respecto de una de las premisas de las que parte la entidad recurrente y que la considera incontestable, pero que, en realidad, no es asumible.

El que, a la fecha de la firma del repetido contrato arrendaticio, Pedro Diego, S. A., presentara dificultades económicas, atravesara una situación legal de iliquidez que, eventualmente, pudiera avocarla, en un futuro más o menos inmediato, a una solicitud de Concurso voluntario de Acreedores (si se quiere, porque, en tal fecha, se encontraba incursa en causa legal de disolución y había concluido el procedimiento judicial al amparo del art. 5 bis de la Ley Concursal, LC), ello no equivale, ni necesariamente supone que, de facto, aquella empresa estuviera imposibilitada radicalmente de cumplir las estipulaciones y pactos concertados en dicho contrato, y menos que, dolosa y mendazmente, sus administradores fueran conscientes de ello.

Hablar de que la situación económica, legal y judicial de Pedro Diego, S. A., cuando firmó tal contrato era incompatible con las condiciones estipuladas en el mismo, no es admisible, porque, entre otras cosas, es una afirmación que no contempla e ignora deliberadamente todos los aspectos fácticos a tener en cuenta (por ejemplo, el que previo a la firma del mismo la empresa arrendataria se había sometido a un Preconcurso, obteniendo un acuerdo de refinanciación de sus deudas con los acreedores).

Es más, es sabido que no siempre, los administradores que contratan con terceros, intentando salvar su empresa, por mucho que ésta venga abocada a un Concurso, cometen delito de estafa (incluso, a veces, ese concurso es calificado de fortuito), sin perjuicio de que el ordenamiento jurídico arbitre mecanismos de exigencia responsabilidad frente a esos administradores (acciones de la LSC), que nada tienen que ver con la exigencia de responsabilidad penal como estafadores, la cual, no deriva, sin más, de la posible o supuesta incompatibilidad de la situación económica y legal de la empresa con la firma del contrato; ecuación ésta, además, se repite, que en el presente caso no es cierta, ya que, viene acreditado documentalmente (no solo con las palabras escritas o dichas por los administradores denunciados) que el contrato litigioso vino cumplido durante algún tiempo por la arrendataria; circunstancia ésta que por sí sola pone en duda, y muy mucho, la certeza y seguridad de que tales administradores ni querían, ni podían cumplir el contrato que rubrican en septiembre de 2017.

También las empresas en estado de crisis financiera materializan contratos en la esperanza de que, justamente, con su concertación su actividad económica-empresarial puede venir estabilizada. reanudada, con reversión de su situación, sin tener que solicitar de inmediato el Concurso de acreedores; y no por esas actuaciones sus administradores son autores de delitos de estafa, aun cuando de los contratos se deriven perjuicios para la otra parte contratante.

TERCERO.- Si, de un lado, viene acreditado documentalmente (lo que no ha sido puesto en entredicho por la apelante), que la arrendataria, desde el mes de septiembre de 2017 hasta el mes de febrero de 2018, -cinco o seis mensualidades, por tanto-, abonó sus rentas o alquileres por la maquinaria litigiosa (facturas aportadas por la investigada Regina), este es un hecho, sí posterior al contrato, como es obvio, pero, claramente contradictor de una intención inicial decidida de engaño y fraude, cual la de no hacer efectiva la contraprestación frente a la denunciante, o de una conciencia de imposibilidad de cumplirla.

Y, en el mismo sentido, de otro, se añaden algunos otros indicios muy significativos que desvanecen esa presunta voluntad engañosa, cual los de que el contrato de arrendamiento no puede desvincularse del contrato de venta o de dación en pago del día anterior (13-9-2017) y, por mor del cual, siendo la maquinaria propiedad de la luego entidad arrendataria, prácticamente de modo simultáneo le transmite a la ahora recurrente la titularidad dominical, a fin de satisfacer las deudas que con ella tenía contraídas...

Es más, de esta realidad incontestable, lo racional es deducir que la hoy apelante pudo, muy fácilmente, ser consciente del estado de crisis económica y de dificultades financieras por las que atravesaba Pedro Diego, S. A., y que, por eso acepta para poder ver satisfecho su crédito la dación en pago de la maquinaria, aventurándose, luego, a dejársela en arrendamiento a quien se la acababa de transmitir; lo que tampoco descarta el que la hoy recurrente conociera antes de suscribir ambos contratos el hecho de que Pedro Diego, S. A., había llegado a un acuerdo de refinanciación con sus acreedores, meses antes, homologado en sede judicial, cumpliendo las previsiones del art. 5 bis de la LC.

En definitiva, no es hora de discutir si toda situación de insolvencia en una empresa comporta la imposibilidad radical de que la misma tenga que abstenerse de verificar vínculo contractual alguno con terceros (la respuesta la da el ordenamiento jurídico civil o mercantil), aquí lo que interesa es la perspectiva penal, que exige la demostración de unos mínimos indicios, para seguir el proceso por delito de estafa, del elemento nuclear del engaño precedente o simultáneo a la suscripción del contrato litigioso, los que no se detectan en tanto que dicho negocio es posterior al dictado de la conclusión del procedimiento judicial del art. 5 bis LC, instado por la entidad denunciada (el que acudiera a dicho procedimiento pre-concursal con anterioridad a la firma del contrato, es signo de transparencia y de intento de reconducir su situación), y en tanto, guste más o guste menos, el incumplimiento contractual, -el impago de rentas-, no se produce de inmediato a la conclusión del contrato, pese a esa situación financiera tan desastrosaque se dice, sino bastantes meses después...

Desde luego, el que demos por intangible la declaración del incumplimiento decretado en los autos 88/2018 del Juzgado nº 1 de Béjar, -lo que este tribunal de alzada ni cuestiona, ni tiene porqué hacerlo-, no comporta que se siga diciendo que no se observa indiciariamente la predicada voluntad e intención deliberada y engañosa de no cumplir el contrato al momento de firmarlo y cuando se produjo el desplazamiento patrimonial...

CUARTO.- Igual suerte desestimatoria ha de correr el tercer motivo del recurso, -infracción del art. 253 CP, si atendemos a la estructura típica del delito de apropiación indebida.

Conviene retener, de modo preliminar, que la apropiación indebida se caracteriza por la existencia de una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos, o cualquier cosa mueble; de un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia que puede consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito- o en alguna gestión - comisión o administración-; de un incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -distracción-; y del elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito (clásica doctrina que ya se encuentra en la conocida STS de 14-10-1999). Véanse las más recientes, SSTS 947/2016, de 15 de diciembre y 260/2017, de 6 de abril.

Esa jurisprudencia concreta que los elementos o requisitos necesarios para la estimación de la presencia de la apropiación indebida, son los de la recepción de alguno de los bienes a que se refiere el precepto (dinero, efectos, valores, cosa mueble o activo patrimonial), por algún título jurídico que obligue al receptor a devolverlos, título que debe apreciarse con un criterio amplio, no reducido, exclusivamente, a los expresamente citados de depósito, comisión o administración, sino a cualesquiera otros que produzcan similares efectos- es decir, obligación de entregarlos o devolverlos-, por lo que aquélla admite al efecto un numerus apertus, mandato, aparcería, transporte, prenda, comodato, arrendamiento, etc., e, incluso, relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, sin más requisito que el exigido en el tipo penal: un acto de apropiación o distracción de estos, o la negación de haberlos recibido y un nexo de culpabilidad, en el sentido de apreciar en la conducta del sujeto activo tanto la conciencia del acto realizado como el deseo de incorporar el bien recibido a su patrimonio-animus rem sibi habendi-, es decir, un dolo específico consistente en el abuso de confianza en que incurre, conscientemente, el sujeto activo en su apropiación al quebrantar la relación jurídica en méritos de la cual obtuvo la posesión legítima de la cosa o del bien objeto de la apropiación, llegándose a decir, incluso, que destruye el elemento subjetivo propio de este tipo penal el ánimo de retener la cosa, en tanto se discuten los derechos contractuales, etc. (así, por ejemplo, las SSTS de 5-4-2003 y 10-10-2004).

Y, debe resaltarse que la línea diferencial entre el incumplimiento civil -o de otra naturaleza-, y el delito de apropiación indebida radica en que en el primer supuesto no existe voluntad apropiativa, sino solo un retraso o imposibilidad transitoria, mientras que en el delito existe un propósito de hacer suya la cosa o dinero para incorporarlos a su patrimonio, etc.

En todo caso, la estructuración penal del tipo pivota sobre la intención de hacer suya el acusado la cosa ajena, incorporándola de manera definitiva a su patrimonio, y este elemento subjetivo debe ser objeto de cuidadosa indagación por el juzgador, - valorando todas las circunstancias de los hechos anteriores, coetáneas y posteriores- que permitan afirmar, concluyentemente, el citado animus rem sibi habendi, que distingue y separa la apropiación indebida propia de aquellos supuestos de mera retención, caracterizados por un ánimo de distracción, de aplicación o utilización temporal de los llamados usos ilícitos no dominicales, que quedan al margen de la tipicidad penal.

El citado ánimo supone la voluntad, al menos eventual, de privar en forma definitiva al titular de sus bienes, mediante su sustracción y la voluntad de incorporar las cosas a su patrimonio, por lo menos en forma transitoria ( SSTS de 27-3-1981 y 23-3-1990).

Se acepta la existencia de dolo 'cuando pudiera constatarse que el autor se plantea el resultado de la apropiación como meta directa de su actuación, o cuando menos como una consecuencia accesoria no improbable (dolo eventual). Mientras que el ánimo de lucro debe interpretarse como aquella tendencia subjetiva del autor dirigida a la obtención de una ventaja patrimonial por la apropiación de una cosa con valor económico o de tráfico, esto es el ánimo de hecho es exclusivamente el ánimo de enriquecerse y equivalente al ánimo de apropiación, bien entendido que aun cuando en el art. 253 CP no aparece el ánimo de lucro como elemento del tipo, se puede considerar implícito en esa definición legal y sobre todo si se interpreta en un sentido amplio que comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el propio autor del delito o un tercero ( STS de 28/01/2005).

Interesa destacar, por último, la básica diferencia entre la apropiación indebida y la estafa (ambos tipos penales de defraudación), desde la premisa de que la frontera entre ambos tipos penales es una fina línea que dificulta la determinación ante qué supuesto nos encontramos.

Para no cansar, puede concluirse que la principal diferencia estriba en la forma de hacerse con la cosa o disposición patrimonial. En la apropiación indebida llega a manos del sujeto de forma aparentemente licita. En la estafa llega a sus manos obrando un engaño por medio. En el primero la entrega de la cosa es condición previa a la comisión del delito. En el segundo, la entrega es parte del delito. El que en la génesis de la apropiación indebida no se constate engaño alguno, no significa que éste no aparezca en algún momento. Siempre hay un perfil de engaño implícito en el no retorno o devolución de la cosa entregada, mas, se reitera, el matiz está en que ese engaño no es en ningún caso lo que determina la entrega de la cosa. El acto o comportamiento fraudulento se da posteriormente al retener lo recibido, etc. (por todas, SSTS 186/2013, de 6 de marzo; 748/2014, de 7 de noviembre y 64/2019, de 6 de febrero).

Con arreglo a estas consideraciones, lo primero que debemos convenir es que la posesión de la maquinaria, por parte de los denunciados, ab initio, es decir, en septiembre de 2017, es legítima y legal, al venir amparada por ese contrato arrendaticio que, por el momento, no aparece como engañoso, de modo y manera que lo que habría que dilucidar, para deducir indicios bastantes de este delito, es si la poseedora de la misma niega haberla recibido por ese título, o si se niega, definitivamente, a su devolución, con ánimo apropiatorio, etc.

Ocurre que esa invocada negativa a la devolución, de carácter delictivo, viene seriamente cuestionada, aun sea provisionalmente, -por no haber alcanzado firmeza, al estar pendiente un recurso de apelación-, por el tenor de la mencionada sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, de 29-9-2019 (respecto de la cual a la parte aquí apelante, en alguno de sus escritos, sólo le ha faltado de significarla de un modo explícito como cuasi prevaricadora); sentencia en la cual, se declara, con acierto o desacierto, ello ya se verá, y en el seno del Concurso de acreedores de Pedro Diego, S. A., que el derecho de uso y posesión de la maquinaria industrial litigiosa, a día de hoy, le debe corresponde a la dicha entidad concursada.

El debate acerca de que dicha sentencia del Juzgado de lo Mercantil pueda entrar o no en franca contradicción con el citado Auto del Juzgado nº 1 de Béjar, no corresponde resolverlo a esta Salas, parece que el cauce de resolución ya está en marcha; pero, entretanto, es lo cierto que, si por el momento, ese derecho de uso y de posesión está en discusión, sub iudice, y es litigioso, no parece razonable deducir indicios de actuación dolosa, a título de apropiación indebida, en quien, con o sin error, retiene el uso de la maquinaria y por ello no consiente en la devolución o entrega de la misma a la recurrente (lo que es extensivo a la Administración Concursal).

Si la retención de la maquinaria, llamémosla así, no es hoy aparentemente ilícita, y si el delito de apropiación indebida se consuma y perfecciona con el incumplimiento por el receptor de la cosa de la obligación de devolverla a su propietario, en un marco y contexto de voluntad dolosa de apropiación definitiva, a quien, esgrime una sentencia no firme (el que pueda o no entrar en disonancia con otras resoluciones judiciales, es otro tema) que le otorga, por el momento, el uso y posesión de la cosa (lo que se traduce en no tiene, desde ya, obligación de devolverla, -como es el caso de los denunciados, incluido el administrador concursal-), no se le puede presumir el elemento subjetivo del tipo penal analizado, máxime cuando, aun sea con reticencias, todos los denunciados ya tienen reconocido de la denunciante su titularidad dominical.

El que la entidad Pedro Diego, S. A., en el inventario de bienes y derechos de su solicitud de concurso voluntario de acreedores, el 30-7-2018, incorporase la maquinaria industrial litigiosa como suya y que debiera integrar la masa activa de la sociedad, o ello mismo se dijera en el escrito de 30-4-2019 en el aludido procedimiento de ejecución de título no judicial nº 98/2018, no presupone el ánimo de apropiación definitiva, desde el momento en que, tiempo más tarde la consejera delegada de la poseedora, la denunciada Regina, reconoce que lo que le correspondía sobre la maquinaria era el uso y no la titularidad dominical, al igual que lo tiene reconocido la Administración concursal, allanándose en el incidente concursal planteado de adverso, pero discutiendo el hecho posesorio...

La definitiva devolución y entrega material de la maquinaria a su propietaria (la denunciante), vendrá determinada en el proceso concursal que se dice, a resultas de la apelación pendiente de aquella sentencia...; al igual que en dicho proceso, si queda pendiente el impago de rentas por su alquiler, el crédito que se derive de ello quedará reconocido y calificado.

A la postre, no hay indicios de intento doloso de definitiva apropiación de la maquinaria, ni de colaboración dolosa del administrador concursal, dado que esa maquinaria viene excluida del activo de la sociedad concursada y lo discutido es si esta debe mantener su uso, -lo que la exime de la devolución o entrega por el momento-, y como el problema del uso es litigioso, no es factible sostener que los denunciados se exceden en sus facultades al mantener dicha posesión, pues, una resolución judicial, con arreglo a derecho, o torcidamente, les autoriza en ese uso..., lo que, presupone, a las claras, el que hoy no vienen obligados a su devolución o entrega a la apelante.

QUINTO.- Por todo lo que acaba de señalarse hasta el momento, ni hay infracción de los arts. 641.1 y 779, l, 1ª LECrim, ni se le causa indefensión alguna a la recurrente, dado que, de las diligencias de investigación practicadas ni se pone de manifiesto la suficiencia de indicios racionales de la comisión de los delitos objeto de investigación y, a sensu contrario, algunas de ellas lo que significan es la inexistencia de indicios o la existencia de indicios que descartan esa comisión.

Así las cosas, asimismo, el alegato de infracción de los arts. 311, 776 y 777 de la LECrim, por indebida limitación de la instrucción, por no recibirse declaración al administrador concursal, como investigado, etc., es un alegato abocado al fracaso, pues, la práctica de nuevas diligencias investigadoras se revela innecesaria e inocua, máxime, cuando se llega a este resultado tras una instrucción en curso de cerca de dos años.

No puede hablarse de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24 de la CE, al no haber accedido el Juzgado de Instrucción y ésta misma Sala a la admisión y práctica de las referidas diligencias de prueba solicitadas.

Conforme ya señaló la STC de 1 de julio de 1986, y ha sido reiterado en otras muchas con posterioridad, el art. 24. 2, de la CE reconoce el derecho 'a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa'; además este Tribunal ha interpretado que el artículo 24. 2 CE, pese a su tenor literal, no protege sólo a quienes son objeto de una acción penal en su contra, sino también 'a todos cuantos acuden ante los jueces y tribunales en defensa de lo que creen sus derechos e intereses legítimos y, en consecuencia, también a quienes mediante la querella intentan la acción penal frente a los que reputan responsables de actos delictivos en su perjuicio'. De estas consideraciones no se deriva necesariamente, sin embargo, que la temática probatoria no pueda estar afectada ni protegida, dentro del derecho a la tutela judicial efectiva, por el párrafo 1º, del artículo 24 CE.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

En diversas ocasiones este Tribunal ha reconocido las interrelaciones existentes entre la indefensión contemplada en el artículo 24.1 CE y el derecho a los medios de prueba, y ha entendido como incluida dentro de los medios de defensa, cuya privación o desconocimiento puede constituir indefensión, también la posibilidad de aportación de medios de prueba, habiendo afirmado que 'la relación entre el derecho a las pruebas e indefensión, marca el momento de máxima tensión de la eventual lesión del derecho' (S. 51/1985 de 10 abril). De este modo la denegación de pruebas en determinadas circunstancias, pudiera haber 'provocado indefensión' (S. 7 diciembre 1983). De acuerdo con esta doctrina la denegación de prueba puede ser protegida constitucionalmente también al amparo del artículo 24.1 CE, aunque en tal caso su examen ha de realizarse desde la sola perspectiva de la indefensión, y por ello desde una visión global de la posibilidad que la parte, hoy recurrente en amparo, ha tenido de ejercer sus derechos de defensa.

El derecho a las pruebas no es, en ningún caso, un derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada y, como reiteradamente ha afirmado este Tribunal, las pruebas que la parte puede tener derecho a practicar son las que guardan relación con el objeto del litigio (S. 25 abril 1984).

La doctrina jurisprudencial ha exigido igualmente, en primer lugar, que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de «pertinente»: como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1995, no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes su defensa «sino los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales» ( Sentencias del Tribunal Constitucional 36/1983, de 11 de mayo, y 150/1988, de 15 de julio, entre otras). Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y la relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituya «thema decidendi», y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia a favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de éste, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 116/1983, de 7 de diciembre y 45/1990, de 15 de marzo).

Y, en segundo término, que la prueba sea además «necesaria», es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1995), de modo que su omisión le cause indefensión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero, 18 de noviembre de 1992 y 15 de diciembre de 1994). A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es evidente por admisible ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1991), la «necesidad» de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1995), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzoso, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

Y si, con carácter general, no puede afirmarse la existencia de un derecho absoluto e ilimitado a la práctica de cuantas pruebas sean propuestas por las partes y que consideren necesarias para su derecho de defensa, sino únicamente de aquéllas que se juzguen necesarias para el adecuado esclarecimiento de los hechos, en el trámite de Diligencias Previas, no puede desconocerse tampoco lo dispuesto en el artículo 777. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme al cual en el referido trámite habrán de practicarse únicamente las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.

En base a lo anteriormente expuesto, y no obstante las alegaciones realizadas por la defensa de la entidad recurrente en el escrito de interposición del recurso de apelación, es manifiesto que ha de mantenerse la denegación de la práctica de las diligencias de prueba solicitadas por la misma, ya que, a fin de cuentas no resulta que las indicadas diligencias de prueba puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos, conclusión que no puede afirmarse como manifiestamente errónea en función de las alegaciones del recurso. Debiendo señalarse a mayor abundamiento que, dado que por el Juzgado de Instrucción se ha acordado el sobreseimiento provisional, nada a impide a la querellante que, si en su día o en el futuro resultaran indicios fundados de criminalidad contra los denunciados, pudiera pedir la reapertura de la causa.

En consecuencia y sin necesidad de más consideraciones, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil denunciante, Agustín Luis Gómez e Hijos, S. L., y confirmadas las resoluciones impugnadas, declarando de oficio las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA RESUELVE:Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad denunciante, Agustín Luis Gómez e Hijos, S. L., y confirmar el auto dictado por el Juzgado de Instrucción de Béjar número 2 (Salamanca), con fecha 4 de febrero de 2020, que desestimó el previo recurso de reforma interpuesto por la misma contra el auto de fecha 13 del anterior mes de enero, manteniéndose en su integridad lo en tales autos acordado, declarando de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese y remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, verificado archívese el presente rollo.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

EL/LA PRESIDENTE/ALOS MAGISTRADOS

EL/LA LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA