Auto Penal Nº 234/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 118/2016 de 12 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

A U T O Nº 000234/2016
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ (Ponente)
Magistrados
D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ
Dª. RAQUEL FERNANDINO NOSTI
En Pamplona/Iruña , a 12 de septiembre del 2016 .
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Magistrados y la
Magistrada que al margen se expresan, ha visto en trámite contradictorio el presente Rollo penal de Sala nº
118/2016, dimanante de Diligencias previas número 1348/2015, procedente del Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción Nº 2 de Tafalla, en el que se sustancia el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora
Sra. Isabel Ortueta Condón, en representación procesal de los denunciantes Sr. Leonardo y Sr. Norberto ,
asistidos por el Letrado Sr. Carlos Polite Fanjul, frente al Auto de fecha 2 de febrero de 2016 en el que, con
desestimación del recurso de reforma interpuesto frente al Auto de fecha 13 de noviembre de 2015, se ratificó
la decisión de sobreseimiento libre de las actuaciones .
Es recurrido el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presiente de la Sección D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Mediante auto de fecha Auto de fecha 2 de febrero pasado, se estimó en parte, el recurso de reforma interpuesto por la Procuradora Sra. Isabel Ortueta Condón, en representación procesal de los denunciantes Don. Leonardo Don. Norberto frente al Auto de fecha 13 de noviembre de 2015, reformando el mentado Auto recurrido en el único particular del razonamiento contenido en el párrafo final del fundamento de derecho segundo referido a la prescripción dejando el mismo sin efecto y desestimando el recurso en cuanto se solicitaba la revocación de la decisión de sobreseimiento libre y archivo de la presente causa, sin perjuicio de las acciones civiles y/o mercantiles que, en su caso, puedan corresponder a los denunciantes .

Por dicha representación procesal se interpuso recurso de apelación frente a la anterior resolución mediante escrito presentado el 17 de febrero pasado en el cual, después de exponer seis alegaciones, solicitaba de este tribunal que 'proceda a ': '...Admitir a trámite la denuncia interpuesta y a la práctica de todas las diligencias solicitadas en la misma, así como todas las que sean necesarias para el esclarecimiento los hechos denunciados' El recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal con arreglo al contenido de su informe del pasado 22 de febrero.



SEGUNDO.- Enviados los autos a este Tribunal, y turnados a la presente Sección, se formó el rollo de apelación penal 118/2016, habiéndose procedido a la deliberación de resolución del presente recurso.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado, las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos del Auto de 2 de febrero así como los del Auto de 15 de noviembre, que la sala hace propios a los efectos de integrar los de la presente resolución.


PRIMERO .- Las personas ahora recurrentes en apelación, en su calidad de socios de la sociedad de capital ' Energías Fotovoltaicas de Navarra, S.L. ' -en lo sucesivo EFN SL- , formularon denuncia frente a los Señores Teodulfo , Carlos Miguel y Marco Antonio , socios al igual que los denunciantes de la mercantil, constituida mediante escritura pública otorgada el día 30 de junio de 2005 por el Notario Felipe Pou Ampuero, señalada con el número 1282 de su protocolo.

Los hechos con relevancia penal explicitados en la denuncia, a través de siete epígrafes, se traducen, en la fundamentación jurídica de la denuncia, en cinco tipos delictuales, relativos a: un delito societario del artículo 291 del vigente Código Penal ; un nuevo delito de dicho artículo, en concurso con un delito continuado de administración desleal del actual artículo 252 del Código Penal ; un nuevo delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250. 1. 4º, en atención a la especial gravedad del perjuicio causado; delitos de estafa procesal del falso testimonio del artículo 250.1. 7 º y 458.2. del Código Penal y finalmente de un delito de falsedad de artículo 392.1 del Código Penal y dos delitos de apropiación indebida del artículo 253, en relación uno de ellos al artículo 250.1 por ser el valor de la defraudación superior a los 50.000 € en uno de los casos.

El hilo conductor del relato fáctico se centra en un hecho que, según mantienen los denunciantes ha servido para la comisión de los expresados delitos: la junta celebrada el 14 de mayo de 2008 en la que se acordó ampliar el capital de la mercantil Energías Fotovoltaicas de Navarra, S.L. en la cuantía de 4.347.826 € y no repartir dividendos antes del plazo de 5 años.

En el Auto de 13 de noviembre se acuerda el sobreseimiento libre de las actuaciones en relación con los expresados delitos, por las siguientes razones: En primer lugar con respecto a los delitos societarios se estima que: '...no aparecen indicios racionales de criminalidad contra los mismos pues de no estar conformes con los acuerdos de las Juntas tuvieron también la posibilidad de impugnarlos y tampoco consta su impugnación. Las irregularidades que se denuncian, retribución de cargos y salarios, venta participaciones entre socios tienen sus consecuencias en el ámbito civil y mercantil pero no están criminalizadas.

Asimismo ha de decirse que de seguirse la instrucción por los mismos parte de ellos estarían prescritos al haber trascurrido 5 años desde su comisión (2009, 2008) al tratarse de delito leve societario que es el único por el que se seguiría de existir indicios criminales, la instrucción'. Si bien este argumento relativo a la prescripción, se abandona al estimar en parte el recurso de reforma en este concreto punto, en el Auto ahora recurrido en apelación cuyo razonamiento jurídico segundo considera que : '...Ciertamente se ha de dar razón al recurrente respecto a la prescripción que se razonaba en el mentado Auto, pues de ser conductas ilícitas en el ámbito penal referidas a los años 2008 y 2009 , art 252 , 295 en relación con el 250.1.4 del CP en su anterior redacción tal como alega en su hecho tercero del escrito de interposición del recurso de prescripción aplicable sería el de 10 años y no de 5 años .Sin que nada objetemos respecto a la continuidad delictiva desde el 2008 al 20011 que acertadamente alega el recurrente. Ello, claro está, de apreciarse que tales conductas constituyan ilícito penal, que como venimos manteniendo, no apreciamos en este ámbito concurran indicios de responsabilidad criminal que lleven a iniciar desde esa óptica penal una labor investigadora de los hechos como se pretende'.

En segundo lugar, y con relación a los delitos de estafa procesal y falso testimonio, después de referirse las actuaciones fraudulentas puestas de manifiesto en el escrito de denuncia, y reseñarse determinada doctrina jurisprudencial, se considera que: '... es más que evidente, que la aportación de un informe incompleto pericial no es motivo suficiente para que concurra una estafa procesal, pues como dice STS 1899/2002 de 18-11 , se estableció que, 'cualquier omisión de información relevante para despegar una posible situación de error, no puede ser considerada equivalente a la producción activa del error'.

Tampoco la aportación de alegaciones falsas es por sí misma suficiente para hablar de un delito de estafa procesal, ni nos encontramos que existan indicios de que haya tenido lugar una verdadera maquinación típica que haya creado un elemento de convicción en el juzgador, tal como indiciariamente se pretende, por lo que no estimamos existan indicios de criminalidad de la posible comisión de los delitos que se denuncian.

Sin que tampoco, ni pueden deducirse que existan indicios que apunten a la existencia de un delito contra la Administración de justicia llevado a cabo por los ahora denunciados al realizarse una apreciación o valoración general, con arreglo a la cual se afirma que las contradicciones en que incurrieron los ahora denunciados en sus declaraciones como testigos resultaron incompatibles con las que realizaron como imputados en procedimiento antecedente, dado e a distinto alcance que ha de darse a unas y otras declaraciones, pues en el procedimiento penal antecedente declararon como imputados a los que no les es obligado la certeza de sus declaraciones, por lo que tal comparativa de declaraciones de ambos procedimientos no puede considerarse como indicio de comisión de delito de falso testimonio.' Finalmente, en relación con los delitos de falsedad y dos delitos de apropiación indebida referidos a la Junta de Junio de 2013, se argumenta que -en dicha junta - '... el Sr. Teodulfo acordó una reducción de capital de 2.972.745€ y que fue debidamente puesta en conocimiento del denunciante Sr. Leonardo por medio de la carta de 2 de agosto de 2013 en la que se dice que se 'ocultaba' la mención del acuerdo (doc.

38), cuando de las cuentas depositadas continuaba el mismo capital social sin que los ahora denunciantes hayan recibido nada en base a la participación social que les correspondiera.

Debe igualmente decirse que los denunciantes respecto a estos concretos hechos denunciados, pudieron acudir al Juzgado para impugnar el Acuerdo y tampoco consta su impugnación. Y en su caso, si no se cumplieron las formalidades legales, podrían requerir el nombramiento de un auditor del Registro Mercantil o las correspondientes acciones existentes en el ámbito mercantil. Nada se dice de que esto se haya hecho en esta sociedad, pero estas irregularidades tienen sus consecuencias en el ámbito civil y mercantil pero no están criminalizadas sin que tampoco conste se haya hecho requerimiento a la sociedad por parte de los querellantes de las cantidades que dicen debían corresponderles y de las que manifiestan se han apropiado'.

Frente a la expresada resolución se interpuso recurso de Reforma por la representación procesal de los denunciantes, mediante escrito presentado el 23 de noviembre pasado en el cuál, después de exponer seis alegaciones, solicitaba del juzgado que - proceda a- : '... admitir a trámite la denuncia interpuesta y a la práctica de todas las pruebas solicitadas en la misma, así corno todas las que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos'.

El recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal. Se estimó en el particular referente a la prescripción de los delitos societarios, pero se mantuvo la decisión de sobreseimiento libre con respecto a la totalidad de hechos delictuales que fueron objeto de denuncia. El hilo argumental fundamental para mantener la decisión se centra, respecto a los pretendidos delitos societarios, en la consideración que se mantiene en el fundamento de derecho primero: '... A este respecto ha de decirse que cada uno de los comportamientos delictivos que se achacan a los denunciados en el marco de su actuación societaria lo son sobre la base de venir amparados en ilícitos acuerdos abusivos desde el inicio de la sociedad, de ahí que se haya entendido por el ahora recurrente al tratar sobre su posibilidad de ser impugnando en su momento, que erigiéramos en requisitos de procedibilidad su falta de impugnación, lo que no pretendíamos se entendiera así, sino el hecho de que en este ámbito penal no es el adecuado para analizar las conductas de los socios que se consideran lesivas y abusivas para la sociedad y en perjuicio de sus socios minoritarios, que dichos acuerdos de las juntas respaldan, pues en el ámbito mercantil tales conductas son analizadas a través de la impugnación de acuerdos sociales.' .

Por lo que respecta a los delitos de estafa procesal, falso testimonio y denuncia y acusación falsa, a la que se refiere el recurso de reforma, se acoge el criterio expuesto por el Misterio Fiscal en su escrito de impugnación, además realiza determinadas consideraciones, con respecto a la alegación de los recurrentes en relación a que no se tuvo en cuenta en el Auto de sobreseimiento el informe pericial elaborado por el Ingeniero Industrial Alfredo .

Por la representación procesal de los denunciantes se interpuso recurso de apelación frente a la anterior resolución, mediante escrito presentado el 17 de febrero pasado, en el cuál, después de exponer seis alegaciones, en esencia reproductivas de las expuestas para mantener el recurso de reforma, con las necesarias adaptaciones derivadas del contenido del Auto desestimatorio del mismo, para solicitar de este Tribunal que ' proceda a ': '...Admitir a trámite la denuncia interpuesta y a la práctica de todas las diligencias solicitadas en la misma, así como todas las que sean necesarias para el esclarecimiento los hechos denunciados'.



SEGUNDO .- El recurso de apelación, planteado con el detalle que acabamos de expresar, no puede merecer una favorable acogida.

Primeramente por una razón que afecta al ejercicio del derecho al recurso en la presente causa. En efecto, las personas recurrentes en su escrito de interposición de recurso de apelación, reproducen, en esencia, los motivos que ampararon su recurso de reforma, frente al auto de 4 de noviembre pasado, los cuales fueron razonadamente desestimados en el Auto ahora recurrido en apelación. Olvida, la parte apelante, que los recursos son medios de impugnación de una resolución judicial e imponen a quien los interpone la carga de motivarlos adecuadamente, proporcionando al órgano judicial la necesaria fundamentación fáctica y jurídica de la que poder concluir que la resolución recurrida ha incurrido en un error de hecho o de derecho, se limitan a calcar sus anteriores alegaciones, sin ofrecer una mínima argumentación que pudiera desvirtuar las razones por la que se confirma la decisión de sobreseimiento provisional acordada, y en la que ya se da cumplida respuesta a cuantas cuestiones se plantearon por las personas recurrentes.

En segundo lugar, recordaremos que el hecho que, según mantienen los denunciantes, ha servido para la comisión de los expresados delitos, en concreto el acuerdo adoptado en la junta social, celebrada el 14 de mayo de 2008, mediante el que se acordó ampliar el capital de la mercantil Energías Fotovoltaicas de Navarra, S.L. en la cuantía de 4.347.826 € y no repartir dividendos antes del plazo de 5 años, ya fue objeto de valoración, en su concreta concreta relevancia penal, en las Diligencias Previas 201/2009 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tafalla, el cuál dio lugar al Procedimiento Abreviado 14/2010 de la Sección 1ª de este Tribunal Provincial, que concluyó mediante Sentencia absolutoria de 22 de noviembre de 2010 .

En dicho procedimiento coincidían inicialmente los mismos denunciados y denunciantes - en idénticas posiciones procesales- que en el presente, aunque con respecto al Sr. Marco Antonio no llegó a abrirse juicio oral por cuanto se acordó el sobreseimiento provisional de la causa con respecto al mismo por Auto de 3 de septiembre de 2009, dictado en la Diligencias Previas 201/2009.

También coincidían, al menos en parte, los hechos que son objeto de esta nueva denuncia, como se deduce de lo razonado en el fundamento de derecho segundo de dicho Auto de 3 de septiembre de 2009, al que nos remitimos con la finalidad de evitar inútiles repeticiones, si bien retendremos alguna de sus consideraciones .

El entonces y ahora denunciante, Sr. Leonardo , que era administrador solidario de EFN SL, mantiene que se le estuvo marginando hasta que en la señalada junta de 14 de mayo de 2008 en que se nombró como tal al Sr. Teodulfo , aún reconociendo que éste era el que actuaba de hecho como tal en muchas ocasiones, tal vez por su formación superior, lo cierto es que figurando formalmente el Sr. Leonardo como administrador tenía acceso en esa condición a toda la documentación y cuentas bancarias de EFN SL, si hubiese querido ejercer ese derecho, por ejemplo, acudiendo directamente a los bancos.

La cuestión principal, relativa a si los denunciados se valieron de su posición mayoritaria para acordar una ampliación de capital social en perjuicio de los denunciantes, a los que, además, les habrían impedido ejercer su derecho a participar en dicha ampliación que prevé el art. 75 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , no quedó en absoluto, siquiera indiciariamente y tras la práctica de las diligencias averiguación practicadas en las precedentes diligencias previas, acreditada.

De las declaraciones de todas las personas intervinientes en aquéllas, pero, sobre todo, de la profusa documental aportada por ambas partes, se deriva que la ampliación de capital -de 303.050 euros a 4.347.826 euros- estuvo motivada por la ejecución de La Pedrera II - exigencias de capital y del Gobierno de Navarra - , que no podía realizarse sólo con los beneficios obtenidos con la Pedrera I; -incluso el denunciante, que era administrador por entonces, el Sr. Leonardo , reconoció que los beneficios que quedaron pendientes de repartir ascendían a la suma de 2.800.000 euros, y 'piensa' que la ejecución de La Pedrera 2 no podría exceder de 4 millones de euros.

Los diferentes movimientos contables, llevados a cabo por los entonces y ahora denunciados, para adquirir los préstamos necesarios para suscribir la ampliación de capital, fueron suficientemente explicados y justificados.

No se justificó la imposibilidad de que los denunciantes pudieran participar en dicho aumento de capital que, en ningún caso, se les impidió. Mal pueden defender los denunciantes que no se les permitió ejercer el derecho de suscripción preferente de las acciones de aumento de capital cuando ni ellos mismos querían ejercer el derecho, sino salirse de la sociedad. Según su declaración, en aquellas diligencias previas, sabían del aumento del capital y de su derecho de suscripción preferente, pero esperaban que se les ofreciera ejercerlo 'formalmente'.

El Auto de 3 de septiembre de 2009 quedó firme y las diligencias continuaron por una parte mínima de los hechos denunciados.

Continuando con el análisis de los delitos societarios y de administración desleal, puestos de manifiesto en la denuncia que motiva a las presentes Diligencias Previas, recordaremos que los propios denunciantes consideran que el acuerdo de ampliación de capital, adoptado en la junta de 14 de mayo de 2008, es el que ha permitido, según relatan en su escrito, la comisión de la mayor parte de los hechos que denuncian. Así, manifiestan -folio 4- que esta ampliación de capital no se consideró delictiva ' a pesar de que hechos sucesivos ponen en evidencia que la misma ha sido un instrumento usado por los denunciados para poder realizar todas sus acciones presuntamente delictivas '.

La primera distracción económica denunciada, y que traería causa en este acuerdo, se sustenta en el reparto encubierto de beneficios/dividendos a través de la aprobación de desorbitados salarios como administradores a favor de los denunciados, los cuales fueron aprobados en Junta de 29 de junio de 2009, afirmando que el '... tales trabajos como administradores no se llevaron a cabo por alguno de los socios que los cobró.' La segunda distracción la consideran cometida por el Sr. Teodulfo , a través del cobro de salarios de gestoría, a través de la sociedad Cálculos Iruña S.L. Esta retribución se acordó en Junta celebrada el 4 de marzo de 2008.

Sobre esta afirmación consideramos que ya en el año 2009 se denunciaba lo mismo, se decía entonces en la denuncia de 2009: 'Además, han creado un nuevo cargo de gerencia asignando unas remuneraciones absolutamente desorbitadas (remuneración máxima de 90.000 € brutos anuales revarolizables al IPC, más un 10 % de los beneficios netos, en concepto de remuneración por objetivos o incentivos), superiores incluso a la retribución del presidente de un Gobierno, y, desde luego, no adecuadas a las de un gerente de una mercantil como la que nos ocupa. Esa gerencia, por otra parte, es un cargo creado y asignado por y para el Sr. Teodulfo que, también por esa vía, va a realizar unos ingresos absolutamente desproporcionados e inadmisibles con cargo a la sociedad. En fin, una presunta apropiación indebida y, en todo caso, contraria a lo que dispone el art.66 LSRL que claramente indica que, al menos, en lo que a los administradores afecta, debe fijarse estatuaria y exactamente cual es el sistema de remuneración. En los estatutos no está fijado sistema alguno'.

En las letras D), E) y F) de la denuncia de 2009 ya se denunciaba, de forma genérica y sin concretar que, tanto Don. Teodulfo , como Don. Marco Antonio y Carlos Miguel 'por si, y/o a través de terceras personas y de sociedades en las que participa se ha beneficiado, ha dispuesto apropiado de cantidades de dinero de la mercantil o del activo de ésta, sin acuerdo ni autorización de ésta y para su provecho propio' Lo que atañe al reparto encubierto de beneficios a través de las empresas Olite Solar, adjudicándose dos de ellas (la VI y la X) el Sr. Carlos Miguel y el Sr. Marco Antonio , en la misma fecha (19/12/2011) en la que vendieron sus participaciones sociales al Sr. Teodulfo . Para los denunciantes esta operación también encubre una operación de reparto de dividendos en contra de lo pactado en la Junta de 14 de mayo de 2008, al atribuirse a los Sres. Carlos Miguel y Marco Antonio unas instalaciones de la sociedad EFN por valor de 623.700 €.

Y, finalmente, la cuarta conducta de carácter delictivo vendría dada por la apropiación de cantidades derivadas de la pretendida reducción de capital social acordada por Junta de 28 de junio de 2013, aunque en la denuncia más que de apropiación se mantiene el que se cometió falsedad, al existir una divergencia u omisión entre el Orden del día de la referida Junta en la que se incluía la reducción de capital -punto cuarto- y en los Acuerdos alcanzados no se alude al mismo, si bien en la carta dirigida al Sr. Leonardo -doc. 34 de la denuncia- , se concreta, como punto cuarto de dicho orden del día, la reducción de capital. De haberse producido ésta de forma efectiva, la misma no se habría reflejado en el depósito de las cuentas y, además, las cantidades que corresponderían al Sr. Leonardo (62.724,91 €) y al Sr. Norberto (21.701,03 €) no se les habrían abonado.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a la hora de definir los parámetros que han de ser considerados para configurar una actuación acordada por la mayoría en una sociedad de capital, exige que se cumplan tres requerimientos: '...el prevalimiento de la posición de mayoría, el ánimo de lucro y la adopción del acuerdo en perjuicio de otros accionistas sin beneficio de la sociedad.' -por todas STS 654/2002, de 17 de abril y STS 172/2010 de 4 de marzo -, porque el delito del artículo 291 se caracteriza por constituir una criminalización de determinadas conductas societarias cuando los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituída o en formación, impusieran acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la sociedad, lo que equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos - artículo 7.2 C.C . y Ley 18 del Fuero Nuevo-. El artículo 291 CP parte de la adopción de un acuerdo obtenido lícitamente pero que debe calificarse de abusivo, y aquí radica la esencia del tipo, que conlleva necesariamente la existencia de un ánimo de lucro propio o ajeno -el de los socios que constituyen la mayoría- en perjuicio de la minoría y siempre que ello no reporte beneficios a la sociedad, es decir, es atípica la concurrencia del mencionado ánimo como compatible con un resultado beneficioso para los intereses societarios, con independencia de que la minoría se vea perjudicada.

En síntesis, la esencia de la conducta típica está constituida por el abuso de la mayoría en beneficio propio y exclusivo. El delito ha sido calificado como especial y de peligro concreto que no exige la existencia de un perjuicio real -agotamiento-, bastando para su consumación la adopción del acuerdo abusivo.

La distinción entre el abuso que debe ser sancionado en la vía civil o mercantil y el comprendido en el artículo 291 C.P . sólo puede establecerse, en primer lugar, teniendo en cuenta los elementos típicos descritos en este último. Partiendo de su presencia y de la licitud formal en la adopción del acuerdo, la intención del agente debe responder, además, a un exclusivo ánimo de lucro propio o ajeno.

En el presente caso no se emplearon por los denunciantes los mecanismos previstos en la legislación mercantil -impugnación de acuerdos sociales- para la defensa de sus derechos y de los de la sociedad, y ello pese a tener conocimiento del contenido de los acuerdos sociales que hemos puesto de manifiesto -en especial la remuneración como administradores de los denunciados-, desconociéndose también si, por la falta de pago de las cantidades derivadas del tiempo que el Sr. Leonardo - 22.500 € según el informe pericial aportado- ejerció como administrador en el año 2008 o por la reducción de capital acordada - afirmadamente en junio de 2013-, tanto éste como el Sr. Norberto han iniciado acciones en el referido ámbito mercantil, por cuanto, como en el propio informe pericial se refleja el mismo, tiene por objeto 'su utilización en un posible procedimiento judicial en el Juzgado de lo Mercantil de Navarra' -folios 321 y 340-.

Considerando la totalidad de los hechos que han sido objeto de denuncia, la relevancia penal que se da a los mismos, no justifica el cumplimiento de los parámetros jurisprudencialmente exigidos para su valoración en sede penal, siendo en la práctica judicial, objeto de discusión y tratamiento en el ámbito mercantil a través del proceso para la impugnación de acuerdos sociales lesivos - arts. 204 y ss de la Ley de Sociedades de Capital -.

Las cuestiones denunciadas se resuelven y sustancian en sede civil, los acuerdos del carácter denunciado acceden a dicha jurisdicción, sin que se entiendan delictivos pese a que en ellos, como en el presente supuesto, no sólo se alegue una excesiva retribución sino que la misma enmascara un reparto de beneficios o una privación en la participación de los dividendos por los socios minoritarios. Los derechos de estos obtienen, a través de los mecanismos legales mencionados, la correcta protección, sin que pueda considerarse cualquier actuación abusiva contra los mismos como delictiva.

Por lo que respecta a los delitos de estafa procesal, falso testimonio y falsedad, así como los de apropiación indebida delito, consideramos lo siguiente.

El primero de ellos se entiende cometido por razón de la querella interpuesta en fecha de 28 de junio de 2010, que dio lugar a las Diligencias Previas 769/2010 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tafalla, el cual se transformó en el Procedimiento Abreviado 265/2014 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra.

En este procedimiento se mutaron las posiciones procesales y, los hoy denunciados, pasaron a ser denunciantes y viceversa. Dicho procedimiento concluyó con el dictado de una sentencia absolutoria en diciembre de 2014.

Debe analizarse si puede considerarse como estafa procesal lo que los denunciantes en la presente causa dicen que fue una manipulación de pruebas o el empleo de un fraude procesal análogo destinado a causar error en el Juzgador y que le llevara a dictar una resolución que perjudicara a los intereses económicos de otra parte o de un tercero ( art. 250.1.7.º CP ).

Para los denunciantes, el tipo se llevó a cabo con la aportación de datos falsos a la querella y, en concreto, en afirmar en la misma los querellantes que, en el momento de adjudicarse los distintos trabajos para realizar el parque fotovoltaico de la Pedrera I ,se decidió por acuerdo facturar a la sociedad la mano de obra y en su caso el empleo de la maquinaria propia cuando en el procedimiento anterior -Diligencias Previas 201/2009 del Juzgado de primera instancia e instrucción 2 de Tafalla- habían mantenido lo contrario. Para los denunciantes esta mentira engañó al Juzgado de Instrucción pero no a la Audiencia Provincial.

Sin perjuicio de poner de relieve la existencia de jurisprudencia que considera acto impune - STS 765/2004 de 19 de junio - el mecanismo engañoso desplegado ante el Juez de instrucción en un procedimiento penal, es lo cierto que se acordó en el sentido apuntado dentro del seno de los acuerdos parasociales, como lo pone de relieve los denunciantes cuando exponen en el folio 21 de su denuncia ' lo que se acordó es que cada uno pondría su trabajo y su empresa al servicio de la sociedad y se facturaría como a terceros, ese fue el único acuerdo que existió', lo cierto, y más importante, es que no toda actividad procesal que no se ajuste a los postulados de la buena fe debe entenderse que colma las exigencias del tipo. De esta forma, las SSTS 76/2012, de 15 de febrero , 332/2012, de 30 de abril y 366/2012, de 3 de mayo declaran que ' no existe este delito cuando la finalidad última sea legítima' ( SSTS 457/2002, de 14 de marzo ; 1016/2004, de 21 de septiembre ; 443/2006, de 5 de abril , y 995/2005, de 26 de julio )... la estafa procesal consiste en la utilización de un procedimiento para obtener un 'beneficio ilícito', o lo que es lo mismo, el reconocimiento judicial de un derecho que 'no se tiene', no pudiéndose apreciar, por tanto, cuando la finalidad perseguida es perfectamente válida, con independencia de que se le dé o no la razón. Pero debe quedar claro que declarar contrario a la buena fe procesal un determinado acto, no es suficiente para considerarlo constitutivo de una estafa procesal'.

No cabe confundir el delito de estafa procesal con ciertas 'corruptelas' que se producen en el transcurso del procedimiento y que, aunque atentatorias contra la buena fe procesal, son atajadas por el órgano judicial por la vía del artículo 11.2 LOPJ , así como a través de la condena en costas a la parte que realiza comportamientos procesales manifiestamente contrarios a la consecución de una tutela judicial efectiva.

Con respecto al anteriormente considerado informe pericial, elaborado por el Ingeniero Industrial Alfredo , sobre la cuantificación del cableado en corriente continua y alterna en el parque solar de la Pedrera I, el hecho de que dicho informe fuera contradicho por el presentado por los ahora denunciantes -en ese procedimiento querellados- al resultar incompleto e impreciso, por no medirse la totalidad del cableado existente, no puede suponer de suyo la maquinación fraudulenta o la presentación de pruebas falsas que sostiene. La propia acusación particular retiró sus conclusiones definitivas con respecto a dicho informe, por lo que no puede apreciarse este requisito del tipo en la actuación puesta de relieve.



TERCERO .- Por los argumentos que acabamos de expresar, el recurso de apelación que hemos examinado, ha de ser desestimado, imponiendo a las personas recurrentes las costas procesales causadas en su tramitación - párrafo segundo del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto aplicado por analogía- .

Fallo

La Sala ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora Sra. Isabel Ortueta Condón, en representación procesal de los denunciantes Don. Leonardo Don. Norberto , frente al Auto de fecha 2 de febrero pasado, dictado por la Señora Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Tafalla en Diligencias Previas número 1348/2015, en el que se estimó, en parte, el recurso de reforma interpuesto frente al Auto de fecha 13 de noviembre de 2015 y se mantuvo la decisión de sobreseimiento libre de las actuaciones; CONFIRMANDO dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Imponiendo a las personas recurrentes las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por este nuestro Auto, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .