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06/05/2021
Auto Penal Nº 244/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3891/2020 de 08 de Abril de 2021
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Tiempo de lectura: 31 min
Orden: Penal
Fecha: 08 de Abril de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARCHENA GOMEZ, MANUEL
Nº de sentencia: 244/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021200497
Núm. Ecli: ES:TS:2021:4351A
Núm. Roj: ATS 4351:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 08/04/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3891/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA (SECCIÓN 3ª).
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: FPP/MJCP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3891/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 8 de abril de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.
Antecedentes
Absolvemos a Luis Miguel del delito de apropiación indebida delito del que venía siendo imputado.
Absolvemos a Covadonga de los delitos de los que venía siendo imputada, declarando de oficio las costas procesales'.
- Error en la valoración de la prueba documental obrante en autos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
- Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 248 y 392 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
- Vulneración del artículo 24 de la Constitución Española.
De igual manera, se dio traslado a la acusación particular ejercida por Deustche Bank S.A.E. quien, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Vázquez Senín, formuló escrito en el que interesaba la inadmisión de los motivos del recurso de casación y, subsidiariamente, su desestimación.
Asimismo, se dio traslado a la acusación particular ejercida Alvaro quien, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Rosagro Sánchez, formuló escrito en el que interesaba la inadmisión de los motivos del recurso de casación y, subsidiariamente, su desestimación.
Fundamentos
En el tercer motivo del recurso, el recurrente alega vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, por la 'necesidad de haberse practicado una prueba independiente respecto a la autoría de la gestoría' (sic) y por la 'errónea a todas valoración de la prueba' que 'determina una quiebra del valor intrínseco de nuestro sistema judicial basado en la seguridad jurídica' (sic), así como por la 'discordancia sufrida entre el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia, donde se establecía la aplicación de una atenuante muy cualificada, y el tenor del fallo, donde se aplica efectivamente una atenuante de carácter normal' (sic).
En el desarrollo de ambos motivos, a pesar del cauce casacional escogido, el recurrente considera, en definitiva, que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia por cuanto no se ha practicado prueba de cargo suficiente que justifique el pronunciamiento condenatorio.
La parte recurrente discrepa de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial de las pruebas testificales, la declaración de los acusados en el plenario, así como del informe de auditoría interna realizada por la entidad Deutsche Bank y del informe pericial de la Guardia Civil.
Por otro lado, sostiene que los movimientos bancarios gestionados por el recurrente no han sido examinados por un auditor externo e imparcial para valorar el daño causados a los perjudicados. Considera que la convicción del Tribunal de instancia parte de una premisa equivocada dado que se le atribuyen unos mandatos bancarios firmados sin que ningún profesional haya asegurado que se efectuaron por el recurrente.
Asimismo, el recurrente considera que el informe de auditoría no fue realizado por una empresa externa, sino que se emitió tras un proceso de carácter interno realizado por Deutsche Bank sobre la agencia que gestionaba el recurrente. Por tal motivo, discrepa el recurrente del valor probatorio que la Audiencia Provincial ha efectuado sobre dicho informe.
Por otro lado, considera que no se ha valorado correctamente las explicaciones ofrecidas por el acusado quien -según refiere el recurrente- fue coaccionado para firmar un documento en el que reconociera su responsabilidad bajo amenaza de afectar a su esposa en aquel momento.
Finalmente, el recurrente cuestiona las conclusiones del informe pericial caligráfico emitido por la Guardia Civil pues no existe ningún elemento de prueba que acredite que las firmas de las operaciones no fueran plasmadas con autorización, expresa o tácita, de los clientes.
B) En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).
En relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' ( art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ('el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia'), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12.
No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003, 937/2007 de 28.11).
En cuanto a su valor como documento la jurisprudencia le otorga tal condición, cuando:
a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.
b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4, 58/2004 de 26.1, 363/2004 de 17.3, 1015/2007 de 30.11, 6/2008 de 10.1, y AATS. 623/2004 de 22.4, 108/2005 de 31.11, 808/2005 de 23.6, 860/2006 de 7.11, 1147/2006 de 23.11, o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3, ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12).
Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.
Ahora bien, aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a tales efectos no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si, en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. art. 849.2, en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio ( SSTS. 275/2004 de 5.3, 768/2004 de 18.6, 275/2004 de 5.2). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación ( STS. 936/2006 de 10.11).
Ahora bien, los dictámenes periciales, como las demás pruebas, deben ser valoradas razonadamente por el tribunal, pero -como dice la STS 12-7-2002 'cuando se trata de informes técnicos, aunque el tribunal no esté rígidamente vinculado a sus conclusiones, deben aportar un razonamiento expreso que justifique la valoración de su contenido, especialmente cuando decida apartarse de él.
C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que la acusada Covadonga, suscribió el día 26 de octubre de 1999 contrato de agencia bancaria y subagencia de seguros con la entidad Deutsche Bank, disponiendo para ello de un local para la comercialización de los productos bancarios y de seguros, en la Avenida de la Constitución nº 122 de Mazarrón, Murcia.
A continuación por escrito privado de fecha 28 de abril del 2000, otorgó autorización a favor de su esposo, el acusado Luis Miguel, mayor de edad, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales para que actuara en su nombre y representación en la referida agencia bancaria, desde entonces la acusada Covadonga no ha intervenido en la gestión de dicha agencia bancaria y de seguros, siendo su única intervención, haber participado con su firma en los primeros contratos necesarios para constituir la referida agencia, tales como el contrato de apertura de la cuenta corriente de la entidad conjuntamente con su marido y el contrato de arrendamiento del local en donde se iba ubicar a la agencia, siendo desconocedora de la operativa montada por su esposo el acusado Luis Miguel, en la gestión de la referida agencia ni habiendo intervenido en la mismas.
El acusado Luis Miguel, mayor de edad con DNI nº NUM000, sin antecedentes penales, ha venido desempeñando en su propio nombre la gestión de la agencia bancaria y subagenda de seguros, en la localidad de Mazarrón, y entre los años 2000 a 2008, con intención de obtener un ilícito beneficio económico, previa la realización de operaciones conducentes a saltarse el control de la entidad bancaria y mediante engaño, consistente en la entrega de resguardos manipulados, la falsificación de la firma de los clientes en las órdenes dadas de trasferencias de sus cuentas a la cuenta del acusado, apoderándose de estas formas de las siguientes cantidades de los distintos clientes de dicha agencia: De don Pedro en la cantidad de 35.233,56 euros. De don Luis Alberto en la cantidad de 76.590 euros. De don Jesús Carlos en la cantidad de 7.000 euros. De don Juan Alberto en la cantidad de 145.720 euros. De don Pedro Miguel en la cantidad de 36.500 euros. De don Alvaro en la cantidad de 6.000 euros. De doña Milagrosa en la cantidad de 47.741 euros. De doña Patricia en la cantidad de 117.945,92 euros. De don Candido en la cantidad de 19.732 euros.
Las cantidades que el acusado se apoderó mediante tal procedimiento irregular mencionado asciende a la cantidad de 492.462, 48 euros.
Consta que estas personas como perjudicadas han sido indemnizadas en el abono de dichas cantidades mencionadas por la entidad Deutsche Bank.
Consta acreditado que el acusado ha venido ingresando en la causa para el abono de la responsabilidad civil la cantidad de trece mil euros.
El
D) Las alegaciones deben ser inadmitidas.
La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación y que la misma fue bastante para dictar el fallo condenatorio.
En concreto, la Sala
- La documental obrante en autos consistente en el contrato de agencia y subagencia de seguros realizado suscrito por Covadonga con la entidad Deutsche Bank, así como el extracto aportado por la entidad bancaria en el que se recogen los movimientos bancarios realizados y el ingreso de dichas cantidades en una cuenta corriente a nombre del recurrente.
- La declaración testifical de los perjudicados Pedro, Luis Alberto, Jesús Carlos, Juan Alberto, Pedro Miguel, Alvaro, Milagrosa, Patricia y Candido quienes relataron que contactaron con el recurrente y le hicieron el encargo de gestionar fondos de inversión. Los testigos relataron que al principio el recurrente les daba conocimiento de sus inversiones por escrito. Asimismo, los perjudicados tuvieron conocimiento a través de personas relacionadas con la entidad bancaria Deutsche Bank que sus fondos habían desaparecido. Algunos de ellos fueron a hablar con el acusado y éste les reconoció que había cogido dicho dinero como un préstamo.
- La declaración de la coacusada Covadonga quien manifestó que nunca llevó la gestión de la agencia bancaria y de seguros, pues era el negocio del recurrente. También relató que no quería estar al frente de la agencia y, tras proponérselo la entidad bancaria, firmó un documento de autorización para que su marido se ocupara del negocio.
- La prueba pericial consistente en un informe de auditoría interna elaborada por Deutsche Bank y un dictamen del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil que concluye, tras examinar los cuerpos de escritura aportados, que las firmas dubitadas de los documentos analizados eran falsas y no habían sido realizadas por los titulares de las operaciones bancarias.
Partiendo de los citados medios de prueba, el Tribunal de instancia concluyó que Luis Miguel, en su condición de agente de la entidad bancaria Deutsche Bank, concertó con los clientes fondos de inversión. Una vez recibida la entrega o transferencia del dinero, el recurrente falsificó la firma de los clientes en los documentos de las operaciones de reembolso y transferencia para hacer constar un número de cuenta corriente que era de su titularidad, sin conocimiento de los clientes afectados, para sí poder disponer del dinero ingresado a través de este procedimiento.
En cuando a las alegaciones efectuadas por el recurrente en esta instancia, deben ser inadmitidas.
En primer lugar, los informes periciales indicados por el recurrente en el primer motivo (informe de auditoría interna de la entidad bancaria y dictamen del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil) no tienen la consideración de documentos a efectos casacionales. De acuerdo con la jurisprudencia citada
En segundo lugar, las alegaciones sobre la falta de imparcialidad del informe de auditoría interna carecen de fundamento pues se trata de una cuestión probatoria que ha sido valorada de forma racional, lógica y de acuerdo a las máximas de la experiencia. El hecho de que no exista un informe de autoría externa no implica, por sí mismo, que las conclusiones del dictamen elaborado por Deutsche Bank sean erróneas pues no existe dato alguno que permita afirmar que el Tribunal de instancia no haya valorado racionalmente dicho medio de prueba.
Lo mismo puede predicarse respecto del informe pericial elaborado por la Guardia Civil cuya conclusión es clara y ha sido asumida por el Tribunal de instancia, sin que la mera discrepancia del recurrente permita considerar la existencia de un error valorativo de dicho documento.
Y, en tercer lugar, tampoco pueden prosperar las alegaciones sobre la valoración de las pruebas testificales o las manifestaciones del recurrente en el plenario pues no se aprecia que el Tribunal se haya apartado de las reglas de la lógica, la razón o las máximas de la experiencia. Tales pruebas fueron valoradas por el Tribunal de instancia, si bien en un sentido diferente al propuesto por la parte recurrente.
En definitiva, el Tribunal de instancia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), en virtud de la prueba vertida en el acto del plenario (de naturaleza personal y documental) concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado Luis Miguel sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( SSTS 350/2015, de 6 de mayo).
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El recurrente considera que no existe prueba que acredite la existencia de engaño respecto de los clientes que acudían a la agencia. En el desarrollo del motivo, el recurrente reproduce parte de las alegaciones efectuadas en el primer motivo sobre la falta de prueba acerca de que el recurrente pusiera las formas en los documentos de operaciones bancarias pues éstas se habrían realizado con la autorización, expresa o tácita, de los clientes.
Por otro lado, considera que el delito de falsedad documental debería quedar absorbido por el delito de estafa. Alega que la Audiencia Provincial ha considerado sin justificación alguna que los documentos firmados por el recurrente tengan la consideración de mercantiles cuando -a su juicio- deberían ser calificados como privados. En consecuencia, entiende que, si se consideran los documentos bancarios como privados, operaría un concurso de normas del artículo 8 del Código Penal y, por tanto, solo podría imponerse la pena por el delito de estafa que absorbería al de falsificación de documento privado.
Dentro de este motivo, el recurrente considera que existe un error en el fallo de la sentencia dado que, en la fundamentación jurídica, se aprecia una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y, sin embargo, ésta se ha aplicado en la rebaja de la pena como simple. Considera que debe imponerse la pena inferior en grado lo que supondría una horquilla entre los 6 meses y 1 día hasta 1 año menos un día.
Asimismo, el recurrente considera que el Tribunal de instancia debería haber aplicado la atenuante de reparación del daño dado que el recurrente consignó la cantidad de 13.000 euros.
Finalmente, entiende el recurrente que la sentencia debería haber apreciado una atenuante analógica del artículo 21.7º del Código Penal dado que la actuación del mismo había estado motivada por su adicción al juego desde el año 2005 y, específicamente, durante los años en los que se llevaron a cabo las conductas que figuran en los hechos probados.
B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 131/2016, de 23 de febrero, entre otras muchas).
C) En primer lugar, daremos respuesta a las alegaciones del recurrente sobre la indebida aplicación de los artículos 248 y 392 del Código Penal, así como sobre la consideración del concurso medial entre ambos delitos.
En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).
En cuanto a los elementos integrantes del delito de falsedad, esta Sala tiene establecido en reiteradas resoluciones (SSTS 279/2010, de 22-3; 888/2010, de 27- 10; 312/2011, de 29-4; y 309/2012, de 12-4, entre otras) los siguientes:
a) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del C. Penal.
b) Que dicha 'mutatio veritatis' o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.
c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.
También se ha afirmado en las referidas resoluciones que para la existencia de la falsedad documental no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la 'mutatio veritatis', en la que consiste el tipo de falsedad en documento público, oficial o mercantil, altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. Y la razón de ello no es otra que, junto a la 'mutatio veritatis' objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por la norma penal. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo, real o potencial, alguno ( STS 476/2016, de 2 de junio).
Las alegaciones no pueden prosperar.
El Tribunal de instancia ha subsumido correctamente los hechos probados en un delito continuado de estafa agravado del artículo 248 y 250.1.5º del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 Código Penal en relación con el artículo 390.1 y 3º del Código Penal.
El recurrente, desempeñando en su propio nombre la gestión de la agencia bancaria de la que era titular su esposa, con intención de obtener un ilícito beneficio económico, realizó operaciones conducentes a saltarse el control de la entidad bancaria. De esta manera, el recurrente se sirvió de engaño bastante y coetáneo pues, entregando resguardos manipulados y falsificando la firma de los clientes en las órdenes de transferencia, se apoderó de diferentes cantidades de dinero - algunas superiores a los 50.000 euros- hasta obtener de forma ilícita un total de 492.462,48 euros. Los perjudicados efectuaron diversos actos de disposición patrimonial en perjuicio propio y en beneficio del recurrente euros que, sin el ardid descrito, no hubieran realizado.
De igual manera, se considera correcta la apreciación de un concurso medial entre el delito de estafa y el delito de falsificación de documento mercantil.
En primer lugar, la falsificación realizada por el recurrente afectó a documentos mercantiles y no privados -como sostiene la parte recurrente- pues se trataba de órdenes de transferencia bancarias. En efecto, esta Sala ha declarado que se consideran 'documentos mercantiles, entre otros, los siguientes: 'a) Los que, dotados de nomen iuris, se encuentran regulados en el Código de Comercio o en Leyes especiales, tales como letras de cambio, cheques, pagarés, cartas-orden de crédito, acciones y obligaciones emitidas por sociedades de responsabilidad limitada, libretas de ahorro, pólizas bancarias de crédito, tarjetas de crédito, cartas de porte, pólizas de fletamento, conocimientos de embargo, pólizas de seguro. b) Todas las representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito y en papel, que, con fines de preconstitución probatoria, plasmen o acrediten la celebración de contratos o la asunción de obligaciones de naturaleza mercantil o comercial, aunque carezcan de denominación conocida en Derecho. c) Finalmente, aquellos que se refieren a la fase de ejecución o de consumación de contratos u operaciones mercantiles, tales como albaranes de entrega, facturas o recibos o libros de contabilidad' ( STS 476/2016, de 2 de junio).
Y, en segundo lugar, esta Sala ha declarado que la relación entre el delito de estafa y el delito de falsedad en documento mercantil es la propia de un concurso medial del artículo 77 del Código Penal y no de concurso de normas del artículo 8 del Código Penal.
En efecto, la apreciación de un concurso de normas quedaría reservada, de conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala (STS 353/2020, de 25 de junio) para aquellos supuestos en los que el engaño de la estafa se instrumentaliza a través de un documento privado falsificado que como hemos dicho anteriormente no concurre en el presente caso dado que las órdenes de transferencia bancaria deben ser calificadas como documentos mercantiles.
D) En segundo lugar, daremos respuesta a la alegación sobre la incorrecta individualización de la pena efectuada por el Tribunal de instancia al haberse apreciado una atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada.
La alegación no puede ser admitida.
El Tribunal de instancia apreció la concurrencia de una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas lo que implicaba, por tanto, la rebaja de la pena en uno o dos grados ( artículo 66.1.2º del Código Penal).
La sentencia rebaja la pena en un grado si bien partiendo de que se condena al recurrente por un delito continuado de estafa agravada por razón de la cuantía en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil y, por tanto, aplicando las reglas establecidas en el artículo 77 del Código Penal.
No asiste la razón al recurrente pues el tipo de referencia -como sostiene el recurso- no es el delito agravado de estafa del artículo 250 del Código Penal, sino el concurso de delitos antes apuntado que tiene aparejada una penalidad superior.
E) En tercer lugar, analizaremos las alegaciones sobre la apreciación de la atenuante de reparación del daño al considerar el recurrente que, tras consignar la cantidad de 13.000 euros, debería haberse apreciado por el Tribunal de instancia.
En relación a la circunstancia atenuante de reparación del daño hemos dicho que la misma está fundada en razones objetivas de política criminal, para premiar las conductas que hubieran servido para reparar el daño causado a la víctima, o al menos disminuirlo, dando satisfacción a ésta, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino de toda la comunidad. En todo caso, tiene dicho esta Sala que si la reparación total se considerara sistemáticamente como atenuante muy cualificada, se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general definida por el legislador que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende, exigiéndose por ello que concurra un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( STS 654/2016, de 15 de julio, con mención de otras).
Asimismo, debe recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( STS 467/2015, de 9 de julio, entre otras muchas).
El Tribunal de instancia consideró que no procedía la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño habida cuenta de la escasa cantidad que había abonado el acusado (13.000 euros) respecto del montante total del que se había apoderado (492.462 euros).
Esta Sala confirma dicho pronunciamiento pues la cantidad abonada por el recurrente es notablemente inferior al importe de la responsabilidad civil fijado en la sentencia, máxime si tenemos en cuenta que la conducta defraudatoria se llevó a cabo durante varios años (2000 a 2008) y, durante este tiempo, solo se ha consignado el importe antes mencionado. No se evidencia, por tanto, un esfuerzo reparador de tal calibre que permita la apreciación de la circunstancia atenuante interesada por el recurrente.
F) En cuarto lugar, examinaremos las alegaciones sobre la falta de apreciación por el Tribunal de instancia de una atenuante analógica del artículo 21.7º del Código Penal dado que la actuación del mismo había estado motivada por su adicción al juego desde el año 2005 y, específicamente, durante los años en los que se llevaron a cabo las conductas que figuran en los hechos probados.
Las alegaciones deben ser inadmitidas porque se fundamentan en las manifestaciones efectuadas por el acusado en el plenario que, sin embargo, no se han visto corroboradas por ningún medio de prueba. Asimismo, dichas alegaciones se realizan en manifiesta contradicción con el
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.