Auto Penal Nº 252/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1708/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 252/2020

Fecha del auto: 16/01/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1708/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA (SECCIÓN 3ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: NCPJ/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1708/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 252/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 16 de enero de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Girona se dictó sentencia, con fecha 21 de noviembre de 2018 en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 59/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de La Bisbal dŽEmpordá, como Procedimiento Abreviado nº 49/2017, en la que se condenaba a Ascension, como autora responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión y multa de dos mil cuatrocientos quince euros (2.415 euros), con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo, y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un semana de privación de libertad; así como el abono de las costas procesales.

Se acordó la destrucción de la droga.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Esteban Cid, en representación de Ascension, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim., por indebida inaplicación del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.6 del mismo cuerpo legal y 24.2 de la Constitución.

2) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim., por indebida inaplicación del artículo 21.4 del Código Penal, en relación con el artículo 21.7 del mismo cuerpo legal y artículo 24.2 de la Constitución.

3) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim., por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

4) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim., por indebida inaplicación del artículo 218 LEC.

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión, y subsidiariamente su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim., por indebida inaplicación del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.6 del mismo cuerpo legal y 24.2 de la Constitución.

A) Afirma que de la prueba practicada quedó acreditado que actuó a consecuencia del miedo que sentía hacia su ex pareja, al haber estado sometida a control y vigilancia por parte de éste y debido al influjo que ejerce sobre ella. Sostiene que siente miedo y teme por su vida, de forma que la amenaza que percibe como real es un elemento suficientemente intimidatorio como para determinar su acción.

B) La doctrina jurisprudencial exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva.

Esta Sala también ha señalado, que el miedo supone que el sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva.

Y que para la apreciación de la eximente incompleta pueden faltar los requisitos de insuperabilidad del miedo, carácter inminente de la amenaza, lo que nunca podrá faltar es la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditadoy que alcance un grado bastantepara disminuir notablemente la capacidad electiva ( STS 116/2013, de 21 de febrero).

En cuanto al cauce casacional elegido, este implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

C) El relato de hechos probados, en síntesis, señala que sobre las 22:00 horas del día 28 de mayo de 2015, en el portal de su domicilio, sito en la calle Llaviá i Serra de Palafrugell, agentes de la Policía local de dicha ciudad detuvieron a Ascension cuando tenía en su poder 63 envoltorios que contenían una sustancia blanca en polvo, así como una balanza de precisión marca Myco, modelo MY-600-G.

La sustancia contenida en los 63 envoltorios intervenidos a la acusada, una vez debidamente analizada, resultó ser cocaína, presentando en total un peso neto de 24,79 gramos y una pureza del 72% (+/- 6%), con un total de cocaína pura de 17,85 gramos; sustancia que en el mercado ilícito habría tenido un valor total de 2.413,64 euros.

La acusada poseía dicha sustancia con la intención de trasmitirla a terceros a cambio de un precio.

En el momento de su detención Ascension llevaba dos teléfonos móviles de las marcas Samsung y Nokia y de modelo desconocido, que empleaba para el tráfico ilícito de cocaína.

La recurrente denuncia la inaplicación de la circunstancia eximente de miedo insuperable.

Las alegaciones deben ser inadmitidas por cuanto las mismas aparecen huérfanas de todo sustento probatorio en relación con el temor hacia su pareja denunciado, hemos dicho, que las 'circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo' ( STS 467/2015, de 9 de julio, entre otras).

En efecto, la Audiencia Provincial rechaza la aplicación de la circunstancia invocada toda vez que no quedó acreditado el temor que dice padecer la acusada, así como tampoco que alguien la hubiera amenazado, obligándole a llevar a cabo el acto de transporte de la sustancia por el que fue condenada, de modo que no es posible acreditar en esta Instancia sin base fáctica alguna la 'la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditadoy que alcance un grado bastantepara disminuir notablemente la capacidad electiva'.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim., por indebida inaplicación del artículo 21.4 del Código Penal, en relación con el artículo 21.7 del mismo cuerpo legal y artículo 24.2 de la Constitución.

A) Sostiene que prestó una ayuda relevante a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que han reducido las diligencias a practicar y han facilitado su trabajo.

B) La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio, entre otras).

C) Respetando el relato íntegro de los Hechos Probados, procede descartar la atenuante propuesta, tal y como realizó el Tribunal de instancia.

Ningún comportamiento de la recurrente se describe en estos hechos probados que permita amparar la atenuante pretendida. Los razonamientos de la sentencia de instancia descartan, por otro lado, que aquélla hubiera colaborado para el descubrimiento del delito; una colaboración que la recurrente tampoco describe y concreta en su recurso.

Y esta conclusión ésta en conexión con la doctrina de esta Sala en cuanto a la atenuante de confesión o colaboración con la justicia. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016 de 13 de octubre recuerda que hemos dicho en numerosos precedentes -recordábamos en la STS 25/2013, 16 de enero- que la atenuante de confesión prevista en el art. 21.4 del Código Penal encuentra su justificación en razones de política criminal (cfr. SSTS 767/2008, 18 de noviembre; 527/2008, 31 de julio y 767/2008, 18 de noviembre). Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi. Quien voluntariamente confiesa su participación en el hecho delictivo, rebaja la intensidad del juicio de reproche y demuestra una menor necesidad de pena. La aplicación del beneficio asociado a la atenuante exige, además de que la autoinculpación se verifique ante las autoridades, que esa confesión se produzca antes de que el acusado conozca que el procedimiento se dirige contra él. La veracidad de la confesión cierra el círculo de los presupuestos que esta Sala viene exigiendo para su apreciación.

En la Sentencia del Tribunal Supremo 695/2016, de 28 de julio, se precisa que es de aplicación la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal, en relación con la atenuante del artículo 21.4, para el supuesto de la llamada atenuante de confesión tardía. La jurisprudencia de esta Sala, aprecia análoga significación con la atenuación de confesión del artículo 21.4 del CP, en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaborativa del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( Sentencias del Tribunal Supremo 332/02, de 1 de marzo, 25/03, de 16 de enero o 767/08, 18 de noviembre).

En aplicación de las anteriores consideraciones, la atenuante no puede ser estimada.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-El tercer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

A) Sostiene que debió aplicarse el subtipo atenuado toda vez que carece de antecedentes penales, tiene arraigo en España, buena relación con su madre y su familia, así como en atención a la escasa entidad de droga incautada.

B) En relación a la posibilidad de aplicación del párrafo 2 de artículo 368 CP hemos dicho que la actual doctrina mayoritaria de esta Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P., expresando que 'la escasa entidad del hecho' (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010, en la que se invoca la 'falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad', las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 del Código Penal, las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el Código Penal. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad.

Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa 'y' en lugar de la disyuntiva 'o', ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero, entre otras).

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal de instancia considera que la cantidad de total de cocaína intervenida -17,85 gramos de cocaína pura- el número de dosis -63 envoltorios- y la ausencia de datos sobre la capacidad económica o medios de vida de la acusada, impide estimar que nos hallemos ante un supuesto de escasa entidad.

En efecto, tanto la cantidad de sustancia intervenida y su forma de distribución como la incautación de la balanza de precisión como elemento útil para la elaboración de las dosis y de dos teléfonos móviles, impide apreciar que nos hallemos a un supuesto esporádico o acto aislado de venta y, al contrario, inferir la realización de la conducta de forma habitual.

Como hemos dicho, los dos requisitos del art. 368.2 CP no se exigen de forma cumulativa, sino que puede darse uno solo de ellos, escasa entidad del hecho o circunstancias personales del culpable, pero siempre que uno de ellos no excluya al otro, es decir que opere como factor excluyente de la aplicación del otro, y, por ello, de carácter negativo.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-El cuarto motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim., por indebida inaplicación del artículo 218 LEC.

A) Aduce que la sentencia no se halla suficientemente motivada, en particular, en lo atinente a la falta de apreciación de las circunstancias atenuantes invocadas -miedo insuperable y confesión- y de la apreciación del subtipo atenuado por escasa entidad del hecho.

B) Por lo que se refiere específicamente a las sentencias penales, la motivación debe abarcar ( SSTS 26 de abril y 27 de junio de 1995), tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver.

Es doctrina reiterada de esta Sala que el deber de motivación que exige el art. 120.3 de la Constitución Española, se entiende cumplido cuando el órgano jurisdiccional ha explicado la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, sin que ello comporte que el Tribunal de instancia deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo y de la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la Constitución Española.

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas. En el caso se colman las exigencias de motivación suficiente, tanto desde el punto de vista fáctico (de valoración de prueba), como desde el jurídico (de subsunción de la conducta).

Las cuestiones comprendidas dentro de este motivo de recurso ya han recibido cumplida respuesta en los fundamentos jurídicos precedentes, a través de los cuales nos hemos pronunciado al respecto de los motivos por los cuales no se aprecia que la acusada hubiese actuado impulsada por un miedo insuperable; las razones por las cuales su cooperación no es suficiente en aras a la aplicación de la circunstancia atenuante analógica de confesión; y los motivos por los cuales no procede la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal.

Si bien es cierto que la resolución recurrida es escueta en cuanto al tratamiento de las atenuantes invocadas, de la lectura de los fundamentos jurídicos segundo y tercero se desprenden las razones por las cuales las pretensiones de la defensa no son acogidas. En este sentido cabe recordar que no cabe identificar el derecho a obtener una resolución fundada y una respuesta motivada a sus pretensiones, con un derecho -inexistente- a que las mismas sean estimadas. La resolución recurrida cumple con los parámetros de motivación exigidos, de conformidad con las consideraciones jurisprudenciales arriba expuestas.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con el art. 885.1 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNde los recursos de casación formulados por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.