Auto Penal Nº 253/2022, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 4, Rec 185/2022 de 21 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 4

MADRID

RECURSO DE APELACIÓN 185/2022

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 6/2021

Juzgado Central de Instrucción nº 4

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Doña Teresa Palacios Criado

D. Juan Francisco Martel Rivero

D. Fermín Javier Echarri Casi

AUTO: 00253/2022

En la Villa de Madrid a veintiuno de abril de dos mil veintidós

Antecedentes

PRIMERO.-Por auto de fecha 2 de diciembre de 2021 el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, en el procedimiento al margen reseñado acordó declarar procesados por esta causa, entre otros sujetos a Alonsopor un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave riesgo para la salud, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal, realizado con pertenencia a un organización delictiva conforme a lo dispuesto en el artículo 369 bis en relación con el artículo 570 bis del Código Penal. Asimismo, dichos hechos serían constitutivos de un delito de defraudación de fluido eléctrico tipificado en el artículo 255.1.1º del Código Penal.

SEGUNDO.-Por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Gimenez Cardona, en nombre y representación del procesado Alonsomediante escrito de fecha 11 de diciembre de 2021, formuló recurso de reforma y subsidiario de apelación contra la citada resolución, que fue desestimado por auto de 1 de marzo de 2022.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, mediante escrito de fecha 11 de enero de 2022, se dio por instruido del meritado recurso de apelación, interesando su desestimación, y la confirmación de la resolución recurrida, con remisión a lo ya informado con anterioridad.

CUARTO.-Remitido el testimonio de particulares confeccionado al efecto, tuvo entrada en la Secretaría de esta Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, acordando mediante Diligencia de Ordenación la formación del presente Rollo de Apelación al margen reseñado, señalándose para la vista el día 19 de abril de 2022 lo que tuvo lugar, con asistencia del Ministerio Fiscal, compareciendo el Letrado de la defensa D. Iván Fernández Zirón, con el resultado que consta en acta.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso.

Alega el recurrente, que el auto recurridos encuentra falto de motivación vulnerando así el artículo 24 CE, siendo así que el recurrente no formaba parte del organigrama de las facciones a las que podría imputárseles el delito contrala salud pública, al ser sólo un consumidor de droga, no encajando su comportamiento en ninguno de los casos contemplados en los artículos 359 y ss del Código Penal.

SEGUNDO.- Naturaleza jurídica del auto de procesamiento.

Con carácter previo, cabe decir, que no se puede utilizar un recurso de apelación contra el auto de procesamiento, para solicitar la acumulación de procedimientos, por tratarse de instituciones diversas, con diferentes trámites, cuya inicial petición deberá llevarse a cabo ante el Juez Instructor, máxime cuando este órgano jurisdiccional en sede de apelación, tiene un conocimiento limitado de la causa, que obviamente no alcanza a aquellas causas con las que supuestamente se pretende la acumulación.

Sentado lo anterior, y por lo que a la resolución recurrida afecta, conforme establece de forma reiterada la jurisprudencia, el procesamiento, debe ser considerado como una peculiar institución del ordenamiento procesal penal español, incardinada en el procedimiento ordinario para el enjuiciamiento de los delitos, cuya naturaleza ha sido caracterizada por la doctrina como resolución que coloca al afectado en una situación procesal específica, como objeto de una imputación formalizada, que ha podido definirse como verdadera acusación judicial ( STC 66/1989, de 17 de abril). Ello supone, por una parte, colocar al procesado en una posición que resulta dañosa y perjudicial, en sus consecuencias sobre su crédito y prestigio social; pero al mismo tiempo representa una garantía para el formalmente inculpado, incluso, aunque en menor medida, después de la reforma del artículo 118 de la LECrim., producida por la Ley 53/1978 de 4 de diciembre, que extiende la capacidad de defensa al primer momento en que existe algún tipo de inculpación, ya que permite un cierto conocimiento previo de la acusación en fase de instrucción, posibilita la primera declaración indagatoria ( artículo 386 LECrim), y hace surgir la obligación judicial de proveer de Abogado de oficio si el procesado estuviera desasistido de dirección letrada ( artículo 118.4 LECrim), además de conferir al procesado la condición de parte con las consecuencias a ello inherentes.

Nos dice la STS 78/2016, de 10 de febrero, que conforme al artículo 384 de la LECrim. 'desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada y mandando que se entiendan con ella las diligencias...'. El auto de procesamiento representa, en el ámbito del procedimiento ordinario, la resolución por la que el Juez de instrucción formaliza la inculpación y delimita objetiva y subjetivamente el proceso. Y lo hace mediante una resolución motivada que encierra la provisionalidad derivada, tanto de su naturaleza como acto de inculpación susceptible de ser dejado sin efecto en atención al resultado final de la investigación, como de la singular configuración de la fase intermedia en nuestro sistema ( art. 627 LECrim). Con su dictado el Juez de instrucción expresa la asunción jurisdiccional de los indicios que justificaron la imputación. Del mismo modo, determina la legitimación pasiva, al convertirse en un requisito previo de la acusación, hasta el punto de que nadie puede ser acusado sin haber sido previamente procesado. Esta doctrina se reitera en STS de 20 de marzo de 2018.

El auto de procesamiento, según el criterio de esta Sala, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, 'no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación. Esta resolución, para cuyo dictado el más clásico de los tratadistas exigía de los Jueces ' una moderación y una prudencia exquisitas', es algo más. La garantía jurisdiccional, tal y como fue concebida en el modelo del sumario ordinario no puede contentarse con dibujar el quién de la inculpación. Ha de precisar también el qué y, por supuesto, el porqué. Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario. Una interpretación literal del artículo 650.1 LECrim., conduciría a la desnaturalización del sistema ideado para hacer eficaz la garantía jurisdiccional en el procedimiento ordinario. De hecho, llevado a sus últimas consecuencias obligaría a tolerar, por ejemplo, que el Fiscal pudiera formular acusación por hechos excluidos por decisión judicial en el momento de dictar la resolución de admisión a trámite de una querella. Esos hechos resultan del sumario y, sin embargo, no pueden integrar el acta de acusación'.

El auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate, sobre la base de una inculpación formal, que no material, que delimita objetiva y subjetivamente los términos de aquél, y constituye además, un presupuesto necesario para la apertura del juicio oral, de ahí la exigencia de la racionalidad de los indicios de criminalidad, ya que de lo contrario, podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 66/1989, de 17 abril). Por ello, sólo en estos supuestos excepcionales corresponde al Tribunal Constitucional revisar la adecuación de la resolución a las exigencias que derivan del artículo 24 CE. Esto es, que el auto de procesamiento incorpore explicita motivación y, teniendo en cuenta la propia literalidad del artículo 384 LECrim., se aprecie: a) la presencia de unos hechos o datos básicos; b) que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta; y c) resulte calificada como criminal o delictiva ( STC 70/1990, de 5 de abril).

El auto de procesamiento, así configurado, constituye una garantía inicial para el procesado, que además supone un filtro que evite la prosecución de procesos penales contra personas determinadas in una justificación indiciaria mínima, de ahí que su dictado no deba demorarse en exceso; pero en absoluto es exigible a dicha decisión la certeza que debe concurrir en el dictado de una sentencia condenatoria, debiendo mediar la distancia que concurre entre unos indicios racionales de criminalidad y una prueba de cargo incriminatoria, siquiera indiciaria, como veremos a continuación,

TERCERO.- Distinción entre indicios y prueba indiciaria.

Como ya se ha avanzado, el auto de procesamiento debe reflejar los indicios racionales de criminalidad ( STC de 17 de mayo de 1989), en tanto que las pruebas, incluso la indiciaria, llevadas a cabo en el juicio oral sirven para fundar la convicción del Juzgador, y en definitiva la sentencia que recaiga.

Por indicio, nos dice la STS 241/2015, de 17 de abril, hemos de entender todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. Precisamente por ello, se ha dicho que más que una prueba estaríamos en presencia de un sistema o mecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba.

En cualquier caso, como queda dicho, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la correlación lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica ( SSTS 587/2014, 18 de julio; y 456/2008, 8 de julio, entre otras). Sentencias del Tribunal Constitucional como la 111/2008, 22 de septiembre, o la ya lejana STC 174/1985, de 17 de diciembre, insisten en que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan una serie de requisitos que en aquella se recogen, y que no es necesario apuntar al hilo de la presente resolución.

Los indicios deben ser anteriores y precedentes a las presunciones, las sospechas y las creencias más o menos fundadas. Como señala la doctrina procesalista, la noción de indicio equivale a 'la sospecha o elemento que permita formar una opinión más o menos fundada sobre determinado particular de interés para el proceso', siendo 'la circunstancia de lugar, modo, tiempo o persona que se muestra, según señal, huella, marca o vestigio, como un principio de prueba de la realización de un hecho-indicio de existencia-o de quién, o cuál fue su causa creadora-indicio de relación-así llamadas por la dogmática. De los tres grados cognoscitivos del proceso-posibilidad, probabilidad y certeza-que responden a otras tantas etapas procesales respectivas-incoación, procesamiento y sentencia, -los indicios se sitúan entre la posibilidad y la probabilidad'. Lo racional ha de ser tenido aquí por no arbitrario, ligero o momentáneo y remite a la exclusión del aserto precipitado, de la afirmación o negación irreflexivas. Por ello ha de concluirse que 'indicio racional' no es sino la sospecha fundada en un juicio o razonamiento lógico acerca de la criminalidad .Por último, en cuanto a la criminalidad es indudable que el concepto remite a la esfera de la tipicidad, y por tanto que la acción de la que conoce el Juez de Instrucción sea subsumible en alguna de las normas del Código Penal como tipo punible. Para dictar auto de procesamiento, es consustancial la posible imputación, ya que la actuación del Juez de Instrucción en dicha fase esencialmente cognoscitiva está orientada a la investigación de los hechos, el descubrimiento de sus aun presuntos autores, a obtener pruebas del hecho investigado en definitiva, bastándole para ello criterios de atribuibilidad, sin que pueda exigirse al mismo que se forme una convicción sobre todos y cada uno de los elementos configuradores del delito ya que ello supondría convertirlo en juzgador de instancia, lo que ni la Constitución ni la Ley quieren.

Sentado lo anterior, no es finalidad del auto de procesamiento, el probar nada, sino la de recoger, como sabemos, una serie de indicios racionales, a fin de alcanzar el estatus de procesado, sin perjuicio de que la conducta imputada pueda revelarse como inexistente. En sentido, la ya citada STC 66/1989, de 17 de abril, nos dice: 'El que, de los hechos tenidos en cuenta por el auto de procesamiento, puedan derivarse interpretaciones diversas, aparte de la adoptada por el órgano judicial, no obsta a la corrección del procesamiento, sin quedar afectada la presunción de inocencia'.

Tales indicios racionales de criminalidad son, en expresión recogida en la STC de 4 de junio de 2001, el soporte del procesamiento. Como establece la STS de 29 de marzo de 1999, el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican el auto de procesamiento equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial, los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporte objetivo, destacando las SSTS de 21 de marzo, 22 de junio y 21 de octubre de 2005 que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la STS de 9 de enero de 2006 que, según su específica utilidad procesal, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios-: sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido ( artículo 386 LEC); en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos nuestra LECrim exige indicios para procesar (artículo 384) o para acordar la prisión provisional ( artículo 503) o para adoptar medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias ( artículo 589 LECrim).

La existencia de los indicios racionales de criminalidad constituyen por tanto, el presupuesto material del procesamiento, debiendo entender por tales, como ya se ha adelantado, las fundadas sospechas de participación, en cualquiera de sus grados, de una persona en un hecho punible no obstaculizada por la ausencia de alguno de los presupuestos procesales que impiden el procesamiento o por la evidencia en la concurrencia de alguna de las causas de extinción y, en menor medida, de exención de la responsabilidad.

A la vista de lo expuesto en el artículo 384 LECrim., los indicios racionales de criminalidad de los que habla este precepto, no son sino la probabilidad de participación de una persona en la comisión de un delito, no siendo cometido del auto de procesamiento la incriminación definitiva de conductas delictivas, lo que sólo corresponde al Tribunal sentenciador una vez valorado el material probatorio desplegado en el juicio oral, sino la de constatar esa probabilidad basándose en las diligencias de investigación practicadas.

Desde esta perspectiva, analizaremos a continuación, las alegaciones de fondo planteadas en el recurso.

CUARTO.- Suficiencia y relevancia de los indicios.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, la resolución ahora combatida, contiene una adecuada y suficiente descripción fáctica de los indicios de criminalidad existentes de un supuesto delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, cometido en el seno de una organización criminal, ( arts. 368, 369, 369 bis CP) y de un delito de defraudación de fluido eléctrico ( art. 255.1.1º CP). Así, la resolución recurrida, atribuye, textualmente, al ahora recurrente 'actuar como cliente directo de la organización criminal investigada, siendo comprador de la marihuana producida en la nave de Centelles. En este sentido, participa en la compra de 16.6 kg de marihuana decomisada el día 25.11.2020. Asimismo, es quien negocia con Bernabe

y habla con el taxista encargado del transporte. El día 24 de noviembre de 2020, Bernabe y Cecilio, con el vehículo Audi A6 de Bernabe, y Edmundo, con la furgoneta Berlingo alquilada a su nombre, van a la población de Centelles. Antes de entrar en el polígono industrial, Edmundo aprovecha una rotonda para hacer un cambio de sentido y empieza a deshacer camino. Por su parte, Bernabe y Cecilio acceden a la nave de la CALLE000 número NUM000, dónde la organización poseía una plantación intensiva de interior de marihuana. Pocos minutos más tarde, salen de la nave e inician la marcha en dirección a Barcelona. El Audi conduce hasta la CALLE001 de Barcelona y estaciona. En ese punto ya les espera Edmundo, el cual descarga, junto a Cecilio, cuatro bolsas de rafia de grandes dimensiones que están en el interior del maletero de la Berlingo y las introducen en la finca número NUM001 de la CALLE001. El día 25 de noviembre de 2020, acude al domicilio de la CALLE001, NUM001 de Barcelona, Bernabe junto, Alonso y Justo. Los tres acceden a la finca objeto de la vigilancia. Al salir suben al vehículo de la marca Mercedes-Benz matrícula (España) ....YKW, titularidad de la empresa 'Alve Girona, 2000 S.L'., CIF B55317200 y circulan alrededor de la finca durante tres minutos aproximadamente. Finalmente estacionan en el número NUM002 de la CALLE001 y se sientan en una mesa de la terraza del bar Ristorante 'Marinella' Una hora más tarde, Bernabe accede a la finca siempre descrita y Alonso y Justo contactan con el conductor de un taxi de Blanes de la marca Citröen modelo C-Elysée, matrícula (España) ....YNN, que acaba de llegar al lugar y con el que aparentemente tienen relación de amistad. Pocos minutos después sale Bernabe, acompañado de dos hombres también de nacionalidad china, con tres bolsas de rafia, iguales a las observadas el día anterior, que introducen en el maletero del taxi. Al finalizar la gestión, todos abandonan el lugar y el taxi arranca. Bernabe, Alonso y Justo se suben al vehículo de alquiler y siguen al taxi. A escasos metros una patrulla policial que ha observado los movimientos lo para y procede a su identificación y correspondiente registro. El conductor del taxi resulta ser Teofilo, DNI (España) NUM003, y en el interior de las bolsas de rafia, que están en el maletero, localizan numerosas bolsas de plástico transparente que contienen una sustancia vegetal seca en cogollos, que resulta ser marihuana. El peso total intervenido es de 16.600 gramos de marihuana. Con fecha 30.03.2021, efectivos de Mossos d'Esquadra adscritos a la Unidad de Investigación de Vic localizan la plantación de la CALLE000, después de haber recibido informaciones de un elevado consumo eléctrico que podría indicar la existencia de una plantación de marihuana. Fueron detenidos dentro de dicha plantación Jose Ángel y Luis Francisco, quienes hacían las funciones de 'jardineros'. Como resultado de la entrada y registro practicada en fecha 31.03.2021, se intervinieron 3819 plantas de marihuana en diferentes fases de crecimiento y 10 kilogramos de cogollos triturados y envasados'.

Como recoge la resolución 1 de marzo de 2022, desestimatoria del recurso de reforma formulado contra el auto de procesamiento: 'La condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( SSTS 816/2021 y 264/2013, entre muchas otras). Para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes.

Cobra en el presente caso especial relevancia el acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, adoptado para la concreción de lo que debe ser considerado notoria importancia y de interés para el tema que nos ocupa, ya que toma como referencia a ese fin quinientas dosis, partiendo de lo que es el consumo diario estimado. Y para la marihuana ese total de 500 dosis se sitúa en 10 Kilos, (10.000 gramos netos). Esto nos lleva a concluir que para la marihuana el consumo diario estimado se corresponde, según lo indicado, con 20 gramos, siendo que la jurisprudencia viene considerando, para entenderse consumo propio, que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para cinco días, lo que sería para la marihuana 100 gramos. Por tanto, teniendo en cuenta que los 16,6 kilogramos, aun cuando fuera intervenida a tres procesados conjuntamente, tal cantidad excede manifiestamente de los expresados límites que permiten inferir que la marihuana es adquirida para consumo propio'.

Desde este punto de vista las resoluciones recurridas, se encuentran adecuada y suficientemente motivadas, sin perjuicio, de que aquellas, como suele ser habitual, no coincidan con las pretensiones del recurrente, lo que evidentemente sucede en el caso de autos, sin que ello conlleve una falta de motivación de las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal del procesado en las presentes actuaciones Alonso, contra el auto de fecha 1 de marzo de 2022, que desestimaba el recurso de reforma interpuesto por aquella, contra la resolución de 2 de diciembre de 2021, que decretaba el procesamiento del mismo; y en consecuencia, se confirman ambas resoluciones en su integridad, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, a las partes y a sus representaciones procesales, con las indicaciones que establece el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndoles saber que la presente resolución es firme, y no cabe la interposición de recurso alguno, verificado lo cual deberá procederse al archivo definitivo del presente Rollo de Sala, con devolución de las actuaciones originales al Jugado de procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados al margen reseñados.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.