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02/09/2021
Auto Penal Nº 255/2021, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 249/2020 de 20 de Abril de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 20 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Alava
Ponente: GARCIA ROMO, FRANCISCO
Nº de sentencia: 255/2021
Núm. Cendoj: 01059370022021200235
Núm. Ecli: ES:APVI:2021:300A
Núm. Roj: AAP VI 300:2021
Encabezamiento
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.alava@justizia.eus / probauzitegia.2a.araba@justizia.eus
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 312/2017
Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
Apelante/Apelatzailea: ANSOARAN S.L.
Apelante/Apelatzailea: Everardo
Abogado/a / Abokatua: AITOR MEDRANO ZUBIZARRETA
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA PAUL NUÑEZ
Apelante/Apelatzailea: ADIM LIFT S.A.
Abogado/a / Abokatua: RAUL TRUJILLO NUÑEZ
Apelante/Apelatzailea: SUARCOM GLOBAL ENTERPRISE S.L.
rocurador/a / Prokuradorea: MARTA PAUL NUÑEZ
Apelante/Apelatzailea: APLICACIONES ELECTROMECANICAS S.L.
Abogado/a / Abokatua: AITOR MEDRANO ZUBIZARRETA
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA PAUL NUÑEZ
Apelante/Apelatzailea: BOBINADOS ZAREL S.A
Abogado/a / Abokatua: RAUL TRUJILLO NUÑEZ
Apelado/a / Apelatua: Horacio
Abogado/a / Abokatua: ESTEBAN MARTIN ARMENTIA
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BOULANDIER FRADE
Apelado/a / Apelatua: Jaime
Abogado/a / Abokatua: ESTEBAN MARTIN ARMENTIA
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BOULANDIER FRADE
Apelado/a / Apelatua: FABRICACIONES GASTEIZ S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BOULANDIER FRADE
Ilmos. Sres.:
En Vitoria-Gasteiz, a veinte de abril de 2021.
Antecedentes
'Se acuerda el sobreseimiento PROVISIONAL de la causa'.
Fundamentos
Dicha causa se inició a raíz de una querella presentada por los ahora recurrentes el 15 de febrero de 2017, por supuestos delitos de falseamiento de cuentas societarias ( art. 290 CP), estafa agravada (arts. 248 a 250), falsedad en documento mercantil (arts. 392 y 390), administración desleal (art. 252 y antiguo art. 295) y apropiación indebida (antiguo art. 252), a los que se añadiría posteriormente un delito de alzamiento de bienes (art. 259). Figuraban como querellados Horacio, Jaime, y las mercantiles Fabricaciones Gasteiz SL (Fagasa) y CA3 Álava SL. Posteriormente la querella se amplió a Covadonga.
La Juez entiende que no resulta debidamente justificada la perpetración de ninguno de los anteriores delitos, por lo que aplica el sobreseimiento provisional del art. 641.1º LECrim., con el apoyo del Ministerio Fiscal y de la defensa de los Sres. Covadonga y Jaime y de Fagasa. Los recurrentes, por su parte, pretenden que se revoque el sobreseimiento y se dicte auto de acomodación de las diligencias a los trámites del procedimiento abreviado, por todos los delitos incluidos en la querella y en sus ampliaciones; o, alternativamente, que se reabra la instrucción y se practiquen determinadas diligencias de investigación que propone.
Antes de que transcurriera el plazo de instrucción de 6 meses establecido en el art. 324.1LECrim. en su redacción por entonces vigente, se fijó, por auto de 5 de septiembre de 2017, un nuevo plazo máximo para la finalización de la encuesta judicial, al amparo del art. 324.4, plazo que terminaba el 27 de febrero de 2019 (f. 390). No hubo nuevas prórrogas o aplazamientos, ni petición de los mismos por ninguna de las partes.
De esta forma, la instrucción ha sido completada, sin que sea posible practicar más diligencias, tampoco las que se solicitan en el recurso de apelación como petición alternativa a la de acomodación de las actuaciones a los trámites del procedimiento abreviado. Nos hallamos en la encrucijada del art. 779.1LECrim., conforme a la cual, sobre la base de los indicios derivados de las diligencias practicadas, procede decidir si se ratifica el sobreseimiento acordado por la instructora (art. 779.1.1ª) o si la causa sigue adelante por los cauces del procedimiento abreviado (art. 779.1.4ª), y ello en relación a cada uno de los delitos objeto de investigación.
En nuestro auto 323/19, de 10 de julio de 2019, se analiza la labor del Juez de Instrucción en ese momento de la finalización de la fase de investigación:
'En esta línea, como establece la sentencia del TS número 326/13, de 1 de abril de 2013, recurso 1208/12, el auto de transformación ( art. 779.1.4ª LECrim.) es un filtro que ha de efectuar el Juez de Instrucción (en este caso la Sala) depurando el objeto procesal, de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión, y ordene la prosecución respecto de aquellos otros que cuenten con una base indiciaria sólida. La ley quiere garantizar también en la fase de investigación el derecho de defensa y la presencia de una valoración judicial sobre la fundabilidad de la acusación, para evitar acusaciones infundadas que, por más que acaben rechazadas en una futura sentencia absolutoria, siempre producen perjuicios. La fase de investigación tiene por objeto preparar el juicio oral, pero también tiene una función de filtro: evitar la apertura de juicios innecesarios'.
Y, respecto de la existencia o no de 'justificación suficiente' de la perpetración de un delito a efectos del dictado del auto previsto en el art. 779.1.4ª LECrim., se añade:
'¿Qué significa justificación suficiente de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los indicios racionales de criminalidad mencionados en el art. 384LECrim. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario, que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras, que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional'.
Teniendo presentes los parámetros de valoración expuestos, pasamos a examinar los hechos sobre los que se ha centrado la encuesta judicial, para ir motivando nuestra decisión de confirmación del sobreseimiento acordado o revocación del mismo y progreso hacia la fase intermedia del procedimiento.
A comienzos del año 2016 estas tres personas comenzaron a negociar la venta al Sr. Everardo, a través de la empresa Ansoaran SL, de la que es socio y administrador único, de las participaciones/acciones pertenecientes a los Sres. Covadonga y Jaime en las dos sociedades antes indicadas, así como en otras, concretamente Suarcom Global Enterprise SL (el 100 %), Bobinados Zarel SA (el 100 %) y Suarcom Luoyang Co. Ltd. (el 60 %). Estas cinco empresas conformaban el denominado 'Grupo Zarel'.
En el marco de esas negociaciones, el Sr. Horacio facilitó al Sr. Everardo un
El acuerdo se cerró mediante escritura notarial de compraventa de 20 de abril de 2016, por un precio global de 840.779Â98 €, desglosado de la siguiente forma: 533.387Â14 € por Aplicaciones Electrómecánicas, 0Â48 € por Adim Lift, 0Â48 € por Suarcom Global, 162.314Â40 € por Bobinados Zarel y 145.077Â48 € por Suarcom Luoyang. 45.979Â97 € fueron abonados en el acto, y para el resto se pactó un plazo que acababa el 31 de julio de 2016.
El 29 de julio de ese año, ante la imposibilidad por parte del Sr. Everardo de hacer frente al pago pendiente, se estableció mediante escritura notarial un nuevo calendario de pagos: 160.000 € fueron abonados en ese acto, y se acordó la entrega de 280.000 € el 30-3-17, de 177.400Â47 € el 31-7-17 y de 177.400Â45 € el 31-7-18.
La acusación particular aprecia en lo expuesto hasta ahora la existencia de un delito societario, en la modalidad de falseamiento de cuentas, del art. 290 del Código Penal, al haberse falseado el contenido de las existencias de los activos corrientes en los balances del
Examinadas las actuaciones y los argumentos de la Juez instructora para acordar el sobreseimiento en relación a estos delitos, adelantamos ya que procede la confirmación de tal resolución.
El art. 290 CP castiga a los administradores de una sociedad que falseen
'El tipo descrito en el delito del art. 290 consiste en el falseamiento de las cuentas anuales o de otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. Se trata de un delito 'especial propio' o 'de propia mano' porque el autor o autores han de ser precisamente 'los administradores de hecho o de derecho de la sociedad'.
El falseamiento puede serlo de las 'cuentas anuales' o de 'otros documentos' expresión que permite entender, con referencia a la Ley de Sociedades Anónimas que, según en art. 172, 'las cuentas anuales' comprenderán el balance, la cuenta de perdidas y ganancias y la Memoria; y que 'otros documentos', de acuerdo con su art. 171, se incluirán el 'informe de gestión', la propuesta de aplicación de resultado y, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados. El informe de auditoría a que alude el art. 208 LSA podrá servir de elemento probatorio para este delito. La expresión es muy amplia y puede comprender otros muchos documentos, aunque ha de tratarse, en todo caso, de aquellos 'que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad'.
Para la STS. 1458/2003 de 7.11 , el objeto material sobre el que debe recaer este delito, con el que se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros, se determina en la definición legal con un 'numerus apertus' en el que sólo se singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, la que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del art. 290 CP se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los
En el mismo sentido se pronuncian la STS 228/2016, de 17 de marzo, y las citadas en el auto recurrido.
Por lo demás, la Juez de Instrucción señala que esa supuesta sobrevaloración a que se alude en la querella y en los recursos no ha sido constatada en ninguna auditoría, sino solo en el plan de viabilidad que Grupo Zarel, ya bajo la administración del Sr. Everardo, presentó al Banco de Santander (ff. 134 y ss. de las actuaciones). Alude también la Juez a la declaración prestada por Alfonso, asesor fiscal de los querellados, de la que 'pudiera inferirse una sobrevaloración', dice, pero tratada con el querellante.
Estamos de acuerdo con estas apreciaciones, aunque podemos añadir algunas matizaciones que, en cualquier caso, abundan en la falta de acreditación de indicios suficientes del delito de falseamiento contable y, por ende, del delito de estafa que se atribuye por la acusación particular a los querellados.
Es cierto que el Sr. Alfonso, que intervino activamente en las negociaciones y en la venta de las empresas, admite la sobrevaloración de existencias, pero con tres matizaciones importantes, pues tal declaración debe ser valorada en su conjunto, y no extrayendo solo las partes que interesan a una determinada posición: no avala la cuantía de más de dos millones de euros que se defiende por los querellantes, manifiesta que el Sr. Everardo conocía esa sobrevaloración (da detalles de una reunión en que se trató el tema, y dice que también se comentó en la notaría), y sostiene que, a pesar de ello, el precio de venta de 840.000 euros le pareció 'muy bajo' (se habían manejado cifras superiores al millón de euros).
La parte acusadora ha aportado un informe de la economista Angelica (ff. 1324 y ss.) sobre la valoración del Grupo Zarel, en el que parece recogerse la tantas veces mencionada sobrevaloración, bajo la denominación de 'ajustes de inventario' o 'ajustes de existencias'. Pero, por una parte, se dan unas cifras diferentes (solo coincide la Adim Lift), y, por otra, se indica que el informe 'se lleva a cabo a partir de la información económica financiera histórica oficial de las sociedades 2013-15, de la información entregada por la parte vendedora a la parte compradora en lo que se denominó cuaderno de ventas y de información de contraste de mercado' (f. 1326). Al tratar de cada sociedad, se señala, en coherencia con lo anterior, que esos ajustes de inventario o existencias se llevan a cabo 'en 2015' (e.g. f. 1332, para Aplicaciones Electromécánicas, f. 1335, para Bobinados Zarel, y f. 1338, para Suarcom Global).
Evidentemente, este informe entra en contradicción con la tesis de la querella según la cual la reducción a la baja del valor de las existencias de las sociedades vendidas se produjo después de la compraventa, esto es, a finales de abril de 2016. Y es más congruente, en cambio, con la posición de la defensa, según la cual el comprador conocía perfectamente cuál era la situación patrimonial de las empresas que adquiría.
En resumen, no existe base sobre la que sostener la existencia, siquiera indiciaria, de un delito de falseamiento de cuentas del art. 290 CP, lo cual incide directamente, como veremos a continuación, sobre el presunto delito de estafa.
Conviene además hacer algunas reflexiones sobre la suficiencia del engaño para distinguir el delito que nos ocupa de la mera infracción contractual, y, al hilo de ello, sobre la cualificación profesional de las partes y las circunstancias del negocio jurídico que concluyeron. Y ello para el supuesto hipotético de que en el caso que nos ocupa, pese a lo que hemos expuesto, pudiera subsistir alguna sospecha de maquinación dolosa por parte de los querellados.
El engaño típico que prevé como presupuesto del tipo el art. 248 CP no es el vulgar, ni tan siquiera el dolo civil que contempla el artículo 1269 del Código Civil. Para la existencia de delito es preciso que sea tal engaño sea 'bastante', esto es, idóneo, desde una perspectiva objetiva y subjetiva, para generar un error al sujeto pasivo, error que a su vez lleva a éste a realizar un desplazamiento patrimonial en perjuicio propio o de un tercero.
En este sentido, la STS 563/2013, de 18 de junio, dice lo siguiente (marcamos en negrita los párrafos más relevantes):
'Tal como hemos expuesto en resoluciones precedentes de este Tribunal, los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva) (...). 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).
En este caso el requisito cuya concurrencia cuestiona de forma reiterada el recurrente, según ya se anticipó, es el relativo al engaño bastante, extremo que considera que no concurre en el supuesto enjuiciado.
Como tiene dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva);
Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla.
La STS 928/2005, de 11 de julio, subraya que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto, y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Y en la sentencia 1024/2007, de 30 de noviembre, se afirma que es comprensible que la jurisprudencia de esta Sala, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa'.
En igual sentido, la STS 695/2009, de 26 de junio, indica:
'Consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento; engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él, y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. Y (...) la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase.
(...)
Como viene manteniendo esta Sala, (...)
Con esto quiere decirse (...) que lo exigido es un engaño de calidad, escenificado de forma que sustraerse a él, en las condiciones dadas, presentase cierto grado dificultad. Que es lo único que podría justificar el esfuerzo estatal de protección del bien jurídico en riesgo'.
Aplicando esta jurisprudencia al caso concreto, observamos que el Sr. Everardo, dueño de Ansoaran SL, empresa compradora de las que integran el llamado 'Grupo Zarel', no es un advenedizo en el mundo de los negocios. Formaba parte ya, como hemos indicado, del accionariado de dos de las empresas adquiridas, desde hacía años, con la consiguiente posibilidad de ejercitar los derechos de información que concede a los socios la Ley de Sociedades de Capital, pero no solo eso. Presenta una trayectoria importante en el mundo de la consultoría (así se indica en el plan de viabilidad que presentó el grupo al Banco de Santander, f. 136 vto.), y es administrador de múltiples empresas, varias de ellas de consultoría y asesoramiento (vid. ff. 805 y ss.). Tiene, en definitiva, conocimientos y experiencia en el ámbito empresarial, en todas las materias propias del Derecho Mercantil (contabilidad, derecho de información, análisis de balances, Derecho societario...), o cuando menos capacidad de asesorarse adecuadamente al respecto.
Con esa posición y conocimientos, y tras un denso flujo de información que no se limitó al
'Que los vendedores han puesto a disposición de los compradores toda la documentación e información relativa a las sociedades cuyas acciones y participaciones sociales son objeto de la presente escritura que los compradores han considerado precisa y suficiente para el análisis y evaluación de su oferta de adquisición de las acciones y participaciones sociales.
Que los compradores disponen de la experiencia y de los conocimientos necesarios para realizar este tipo de transacciones y conocen suficientemente el sector en el que se desenvuelve las actividades de las Entidades cuyas acciones y participaciones sociales adquieren, por lo que han evaluado la mencionada información y documentación que han solicitado y podido determinar de manera informada su interés en la compra de las acciones y participaciones sociales y, en la firme convicción de que tienen la capacidad de continuar con la actividad de las Sociedades y en consecuencia, han presentado a los vendedores una oferta de adquisición de las acciones y participaciones sociales'.
Por ende, el propio relato de lo sucedido que se efectúa en la querella, atendiendo especialmente a la secuencia cronológica de los hechos, acentúa la sensación de que, efectivamente, el Sr. Everardo estaba formado e informado cuando se firmó el negocio, y de que el ejercicio de la acción penal se configura como una reacción ante la, al parecer, adversa trayectoria de las sociedades con posterioridad a la venta y la dificultad para conseguir financiación, sin que tenga sustento en la existencia de un engaño previo, y mucho menos en un engaño 'bastante', en el sentido que hemos expuesto.
Así, sorprende que, firmada la escritura de compraventa el 20 de abril de 2016, en el exiguo plazo de ocho días diera tiempo a que los querellados impartieran órdenes al personal de contabilidad de Grupo Zarel (que ya no dependía de ellos, dicho sea incidentalmente) de realizar los ajustes contables que supusieron una disminución del valor de las existencias que figuraban en el activo, a que el querellante se apercibiera de dicha maniobra y a que esos ajustes quedaran reflejados en el Plan de Viabilidad presentando al Banco de Santander, que está fechado el 28 de abril de 2016 (f. 134).
Y aún más sorprende que, engañado de esa forma tan vil, el Sr. Everardo no solo no ejerciera acciones civiles para la resolución de la compraventa, sino que a finales de julio acordara con los vendedores una refinanciación de la parte del precio cuyo pago se aplazó, sin rebaja alguna.
Solo ante la tesitura de hacer frente a los nuevos plazos convenidos (el primero en marzo de 2017), y a unos pagarés de los que hablamos más adelante, surge la decisión de presentar la querella, en febrero de 2017.
Atenta además contra el sentido común que la supuesta falsedad de los datos del
Terminaremos diciendo que, si la acusación ha presentado un informe de valoración del Grupo Zarel (el ya mencionado de la Sra. Angelica) que lo sitúa en negativo en el momento de la compraventa, la defensa de los vendedores ha aportado también el suyo, que valora las participaciones vendidas en 1.079.874Â38 € (Biscay Consulting, ff. 1036 y ss.), esto es, un 28 % por encima del precio acordado con el querellante. Por providencia de 18 de septiembre de 2017 la instructora acordó nombrar perito economista a fin de elaborar un informe independiente al respecto, pero la complejidad de la tarea terminó por frustrar el empeño. La cuestión, en cualquier caso, a falta de indicios sobre la existencia de engaño con relevancia penal, no tenía mucho recorrido. En una sociedad de mercado, las cosas valen lo que se está dispuesto a pagar por ellas. Y, ciertamente, en el caso de las sociedades Suarcom y Adim Lift, en las que se denuncian irregularidades más específicas (las veremos seguidamente), el precio fue de lo más módico: 48 céntimos de euro por cada una de ellas, lo que configura,
Por todo lo expuesto, procede confirmar el sobreseimiento acordado en relación a los delitos de falseamiento de cuentas societarias y estafa.
Comenzaremos con Suarcom.
Según la querella, el 18 de junio de 2015 la Junta General acordó un aumento de capital de 500.000 euros, importe que fue asumido por los querellados Horacio y Jaime, con compensación de créditos líquidos y exigibles que por tal importe ostentaban frente a la sociedad, según el informe de los administradores que sirvió de base a la ampliación. Sin embargo, se añade, según la contabilidad social el crédito era de solo 331.858Â20 euros, por lo que existía una diferencia de 168.141Â80 euros. Hay una aportación de Fagasa (sociedad administrada por los Sres. Covadonga y Jaime) a Suarcom de 160.000 € en esas fechas que casi completaría ese importe, y que, según conversaciones privadas con Alfonso, siempre según la versión de los querellantes, se hizo 'al capital' en beneficio de los Sres. Covadonga y Jaime; pero los querellados habrían cambiado la naturaleza de dicha aportación, incluyéndola en un contrato de préstamo fechado el 20 de mayo de 2015 por el que Suarcom reconocía adeudar 299.200 € a Fagasa. Dicho contrato, se sostiene, habría sido elaborado en realidad en marzo de 2016.
La acusación particular aprecia delitos de falseamiento de cuentas sociales del art. 290 CP y falsedad en documento mercantil de los arts. 392 y 390.
El primero de ellos habría venido dado por el hecho de haber sido falseada en el balance del
Sobre esta cuestión nos remitimos a los razonamientos expuestos en el fundamento jurídico cuarto en relación al difícil encaje del tantas veces mencionado cuaderno de venta o
La cuentas que se nos ofrecen, en cualquier caso, distan de estar claras, pues, aun aceptándolas, quedaría un desfase de 8.141Â80 € carente de explicación. Y del informe emitido por el economista Porfirio aportado con la querella (ff. 154 y ss.) tampoco cabe extraer indicios de delito, más allá de posibles irregularidades contables. En este sentido, hacemos nuestras las consideraciones del auto apelado, cuando señala, en su fundamento jurídico tercero, que del mentado informe
'no se desprende que el contrato a que hace referencia el querellante [se refiere al contrato de préstamo de Fagasa a Suarcom] sea falso. Es más, se da por válido, y únicamente se dice que las cantidades que se recogen en el contrato debieron haberse contabilizado en una cuenta de deudas a corto plazo y que esa cláusula no estaría convenientemente recogida en la contabilidad de Suarcom Global Enterprise SL. Además, que los mencionados ingresos en la cuenta de Suarcom Global Enterprise SL no debieron hacerse como anticipos de clientes, ya que se trata de una cuenta corriente entre entidades vinculadas.
Lo que pretende el recurrente que sea un ilícito penal, no deja de ser una irregularidad contable o una incorrecta contabilización de dichos ingresos, al tratarse de empresas vinculadas, que no puede ser ni siquiera achacable a los querellados.
Por tanto, el contrato existía, y existía antes de que se celebrara la compraventa de Suarcom Global Enterprise SL con Ansorena [quiere decir Ansoaran] SL, y que se hizo por la vinculación empresarial entre aquélla y Fagasa. Y, en relación al importe de 160.000 euros al que se hace mención en la querella, indicar que el propio perito de parte refiere en su informe que ese capital está aportado por los socios, según el informe de administradores, pero fueron registradas como créditos (anticipos Fagasa) y en consecuencia como cantidades a reintegrar en lugar de como aportaciones a capital de la sociedad'.
En cuanto a la falsedad en documento mercantil, vendría dada, en estrecha conexión con lo expuesto, por ese reconocimiento de deuda de 160.000 euros inexistente, camuflándola en otra existente y predatando el documento. En referencia, ello, a ese contrato de préstamo de Fagasa a Suarcom por importe de 299.200 euros, que obra en las actuaciones a los ff. 414 y 415.
Ya hemos señalado que, como indica el auto recurrido, existen indicios de que esa cantidad de 299.200 euros no fue correctamente contabilizada; pero no de que sea incorrecta
Meses después de presentada la querella, y con posterioridad también a la declaración como investigados de los Sres. Covadonga y Jaime, los querellantes aportaron al Juzgado unos correos electrónicos privados intercambiados, al parecer, entre una empleada del Grupo Zarel, Marí Luz, y Horacio, que acreditarían que el contrato de préstamo fue elaborado en marzo de 2016 y predatado a fecha 20 de mayo de 2015, lo que reforzaría, en su opinión, la existencia de falsedad en documento mercantil (vid. ff. 631 y ss.).
Dejando al margen que su retención hasta después de que prestaran declaración ha privado a los investigados de la posibilidad de dar su versión sobre estos correos, y que tampoco han sido adverados y explicados por la Sra. Marí Luz, sin que exista ya plazo procesal hábil para ello, estimamos, conforme a lo que hemos indicado anteriormente, que en todo caso quedaría configurada una falsedad ideológica, por faltarse a la verdad en la fecha de la firma del contrato ( art. 390.1.4º CP), y no una simulación del documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad ( art. 390.1.2º). Modalidad falsaria, la primera de ellas, que, cometida por particulares, no es punible, con arreglo al art. 392.1 CP.
Conviene traer a colación a este respecto la posición de la jurisprudencia sobre la diferencia entre ambos tipos de falsedad, que aparece expuesta en la sentencia del Tribunal Supremo nº 905/2014, de 29 de diciembre, con arreglo a la cual, al reflejar el contrato de préstamo redactado por escrito por los querellados una operación crediticia realmente existente, la falta de verdad en uno de los extremos del documento, como es la fecha de redacción, no es incardinable en el número 2º del art. 390.1, sino en el número 4º. Dice así la indicada sentencia, con cita de muchas otras (marcamos en negrita lo más relevante):
'Resulta razonable, por tanto, incardinar en el art. 390.1.2º del CP aquellos supuestos, como el actualmente enjuiciado, en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de
El Pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del TS de 26 de febrero de 1999 se pronunció a favor de esta tesis, es decir, a favor de incriminar como falsedad ideológica la
A partir de ese Pleno no jurisdiccional han abundado las sentencias en la línea de que en el art. 390.1.2.º se contemplan este tipo de falsedades consistentes en la
(...)
Asimismo, como señala la S.T.S. 280/2013 de 2 de abril , que seguimos en esta exposición, en las sentencias más recientes dictadas sobre esta cuestión se ha consolidado el criterio de que determinadas falsedades ideológicas siguen estando penadas, si bien con un carácter restrictivo, en el actual texto penal. Y así, en la SSTS 213/2008, de 5 de mayo, y 641/2008, de 10 de octubre, se afirma que
Y en la STS 692/2008, de 4 de noviembre, se establece que
La STS 894/2008, de 17 de diciembre, señala que la función probatoria, perpetuadora y garantizadora se han visto afectadas en cuanto
En la misma línea que las anteriores, la STS 324/2009 argumenta que
En la misma línea expresada se pronuncian las sentencias 784/2009, de 14 de julio; 278/2010, de 15 de marzo; 1064/2010, de 21 de octubre; y 1100/2011, de 27 de octubre. En todas ellas se subraya que
Por todo lo expuesto, no apreciamos indicios suficientes de criminalidad para someter a los investigados a un juicio penal por estos hechos relativos a la empresa Suarcom. Un posible perjuicio económico para Ansoaran por la hipotética subsistencia de una deuda de los Sres. Covadonga y Jaime para con Suarcom derivada de no haber desembolsado la totalidad de la ampliación de capital que suscribieron encontrará adecuado amparo judicial, si lo merece, en la vía civil, como ha sucedido con algunas demandas planteadas por los hoy querellantes referidas a deudas de los querellados para con las sociedades que vendieron (vid. ff. 896 y ss.).
- Falseamiento de cuentas societarias ( art. 290 CP), por haberse hecho desaparecer los créditos que ostentaba Adim Lift frente a Gagasa y CA Álava.
- Falsedad en documento mercantil ( arts. 392 y 390 CP), al haberse realizado facturas que documentaban una inexistente compra de maquinaria.
- Administración desleal ( art. 252 CP), al haber desaparecido del activo corriente de Adim Lift una partida de 378.609 €, obteniendo como compensación una maquinaria inexistente o cuyo valor sería muy inferior, lo cual habría supuesto un ejercicio abusivo de las facultades de administración, con perjuicio al socio Sr. Everardo.
Toda esta batería de infracciones penales descansa sobre una premisa: que la venta de esa maquinaria y utillaje a Adim Lift por parte de dos empresas administradas por los querellados no existió, o se hizo a precio inflado.
Ya la mera formulación de la alternativa evidencia la indefinición en que la acusación sitúa la operación reputadamente fraudulenta. ¿No existía la maquinaria, ni por tanto la venta, como se llega a afirmar en la querella? ¿La maquinaria sí existe, y en poder de la propia Adim Lift, como se viene a reconocer más tarde, pero entonces el problema es que se vendió sobrevalorada? Incluso se apunta otra versión en el recurso de apelación: las máquinas existen pero eran ya propiedad de Adim Lift.
Al margen de esta indefinición en los hechos, que determina que los investigados no hayan podido tener claro ni siquiera de qué tienen que defenderse, la posición acusatoria se sostiene sobre meras sospechas derivadas de algunas de las declaraciones practicadas durante la instrucción, señaladamente de los investigados y de los testigos Alfonso (asesor fiscal de los Sres. Horacio y Jaime) y Fermín (director comercial de Adim Lift). Examinadas las mismas, no extraemos de ellas, sin embargo, indicios racionales de que las facturas que obran en los ff. 290 y 291 de las actuaciones documenten una venta simulada. Se incurre en contradicciones, ciertamente, pero también lo hacen los querellantes, y quizá más llamativas, como ya hemos visto. Se incide especialmente en que el Sr. Alfonso declaró que al Sr. Horacio se le ocurrió la operación como forma de conseguir tesorería para alguna de sus empresas necesitadas de liquidez, en referencia aparente a Fagasa, pero ello no cuestiona la existencia de un trasvase de los bienes como contraprestación, y en cualquier caso el testigo añadió que Adim Lift iba a utilizar las máquinas. Se subraya que el Sr. Fermín no vio el utillaje supuestamente vendido en Adim Lift, pero lo relevante, lo mollar, eran las máquinas, y al repecto declaró que 'hay un montón' y no sabe si vio esas.
Por ende, en lo que se refiere a la máquina de inyección sobre moldeo vendida por CA 3 a Adim Lift, se ha aportado por CA 3 factura según la cual la misma máquina había sido comprada por esa empresa precisamente a Adim Lift dos años y tres meses antes, en diciembre de 2013, y por el mismo precio (f. 836). Covadonga, administradora de CA3, ha manifestado que la máquina en cuestión no se movió de las instalaciones de Adim Lift, a las que sus trabajadores se desplazaban para operar con ella, por conocer mejor su funcionamiento los técnicos de Adim Lift. Si se pagó o no esa previa transacción sería una cuestión de mero incumplimiento contractual, a solventar en vía civil. Ciertamente, llama la atención que en la reventa no se aplique una depreciación por el uso, pero es de nuevo un tema ajeno al Derecho Penal.
En definitiva, coincidimos con el Juzgado de Instrucción en que no existen indicios suficientes de que las facturas no se correspondan con la realidad de la entrega de la maquinaria, aun cuando, añadimos nosotros, fuera una tradición simbólica, derivada del mero acuerdo o conformidad de los contratantes, por estar ya las máquinas en poder de Adim Lift por algún motivo ( art. 1463 in fine del Código Civil ). Y si el precio fue ajustado o no a su valor material, cuestión sobre la que la acusación pretende se realice una prueba pericial, es, una vez más, una cuestión puramente civil, como se señala en el auto recurrido.
Se sostiene con base en ello la posible existencia de delitos de falseamiento de cuentas, apropiación indebida (o, alternativamente, administración desleal) y falsedad en documento mercantil.
Sobre esta cuestión motivaremos con la máxima autocontención, pues adelantamos ya que el recurso se va a estimar parcialmente, y hemos de respetar el derecho a la presunción de inocencia de los investigados y evitar comprometer nuestra imparcialidad objetiva, al ser posible que tengamos que examinar nuevamente el procedimiento en un futuro.
Examinadas las diligencias de instrucción practicadas, se observa que Maximino, de Saracíbar Interiores SL, ha declarado que las facturas en cuestión se corresponden con la efectiva entrega de muebles, que el pedido lo hicieron Horacio y su mujer, que se trataba de muebles de hogar (no de oficina), que fueron instalados en la CALLE000 NUM000. (que es el domicilio del Sr. Horacio) y que pagó la empresa Adim Lift. Preguntado por el motivo por el que en las facturas se habla de mobiliario de oficina, y no de muebles de hogar, manifestó que fue por indicación del Sr. Horacio (f. 1.016 de las actuaciones).
La defensa del Sr. Horacio, que en su declaración como investigado había negado que los muebles fueran instalados en su casa, pasó a alegar, a la vista de la claridad de lo manifestado por el Sr. Maximino, que el importe de los muebles fue abonado a Adim Lift por el investigado mediante entregas en metálico al director de producción, Fermín, quien a su vez ingresó los importes en la cuenta bancaria de la empresa en el BBVA (f. 1.023).
No se ha aportado, sin embargo, acreditación contable de ello, y el Sr. Fermín, llamado a declarar, manifestó al respecto que, si bien el Sr. Horacio le dio en dos ocasiones dinero para ingresar en el BBVA, se trató de cantidades inferiores a 3.000 euros, sin que le indicara el concepto.
No apreciamos indicios de un delito de falsedad en documento mercantil, en coincidencia con lo indicado en el auto recurrido, pues las facturas documentan una operación de compraventa realmente existente, y solo existiría una falta a la verdad en la descripción de los objetos vendidos, lo que constituye falsedad ideológica del art. 390.1.4º CP. Nos remitimos, en este sentido, a los razonamientos expuestos en el fundamento jurídico 6º.
También nos remitimos a argumentos ya expuestos (fundamento jurídico 4º) en lo relativo a la inexistencia del delito de falsedad contable del art. 290 CP.
Tampoco apreciamos que los hechos descritos puedan configurar un delito de apropiación indebida. Como tiene sentado la jurisprudencia, la compraventa es título extraño a las previsiones del antiguo art. 252 CP, actual art. 253, pues 'constituye un acuerdo mercantil, en modo alguno connotado por ese coeficiente de confianza implícito en todos los que, directamente y por extensión, comprende ese precepto', como señala la STS 64/2007, de 9 de febrero (en el mismo sentido, STS 537/2014, de 24 de junio).
En cambio, sí son de apreciar indicios racionales de la existencia de un delito de administración desleal del art. 295 CP, en su redacción vigente cuando ocurrieron los hechos, es decir, la anterior a la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo. Delito sobre el que el auto recurrido no contiene ninguna argumentación específica.
Tal precepto castigaba a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad (constituida o en formación) que, en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispusieran fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contrajeran obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administraran.
Recordemos, en este sentido, que en la época en que el Sr. Horacio, presuntamente, cargó a Adim Lift las facturas derivadas del amueblamiento de su casa, el querellante Everardo era propietario del 25 % de las acciones de la empresa.
Procede por ello, con estimación parcial del recurso, revocar el auto de sobreseimiento en relación a los hechos que estamos tratando, debiendo el Juzgado instructor dictar auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, determinando como hechos punibles, con las modulaciones que estime pertinentes, los estudiados en el presente fundamento jurídico, relativos al pago por Adim Lift SA de mobiliario instalado en el domicilio particular del administrador de la empresa Sr. Horacio (operación documentada en las facturas que obran en los ff. 292 a 295 de las actuaciones), por la posible existencia de un delito de administración desleal del antiguo art. 295 CP.
No emplearemos mucho tiempo en desestimar el recurso en relación a esta cuestión. Este supuesto delito fue puesto en conocimiento de la instructora por la acusación particular casi un año después de la interposición de la querella, mediante escrito presentado el 10 de enero de 2018, meses después de la declaración de los Sres. Horacio y Jaime como investigados. En él se pidió declararan de nuevo, así como sus esposas, pero tal diligencia no llegó a practicarse, por causas no imputables a los querellantes pero tampoco, desde luego, a los querellados. Y, como decíamos en el fundamento jurídico 2º, ha concluido ya el plazo procesal establecido para esta diligencia esencial en el art. 324LECrim., en su redacción anterior a la actual. La reforma de este precepto operada por la ley 2/2020, de 27 de julio, no resulta aplicable, pues es posterior tanto a la finalización del plazo de instrucción con arreglo a la redacción anterior como al dictado del auto de sobreseimiento y del que lo confirmó.
Señala el auto recurrido, tras constatar esa falta de declaración de los querellados y sus esposas, que este supuesto delito no tiene conexión con la querella inicial, y debió ser objeto de otro procedimiento, amén de hacer alguna consideración sobre el fondo del asunto. No vamos a entrar en ello. Lo relevante es lo que hemos expuesto. Como señalamos en nuestro auto nº 87/2020, de 17 de febrero, para un supuesto similar,
'Ha transcurrido el plazo hábil para llevar a cabo la más relevante diligencia, imprescindible para el curso del proceso, cual es la declaración del investigado con la debida formalización de la imputación ( art. 775.1). Sabemos que la decisión de entrar en la fase intermedia del procedimiento o de preparación del juicio oral 'no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla [la persona investigada] en los términos previstos en el
Consecuentemente, nos hallamos ante un caso en que el sospechoso estaba debidamente identificado desde el principio, pero no puede ser imputado. Ninguna resolución a él comunicada o actuación con él practicada formalizó la imputación.
No procede seguir investigando unos hechos que, fueran delictivos o no, no cabe imputar formalmente a nadie, porque precluyó el plazo legal para hacerlo'.
En un plano más general, se reiteran en el recurso, y en escritos anteriores de la acusación particular, las quejas por la no práctica de determinadas diligencias que dicha parte solicitó de forma reiterada durante la instrucción, lo cual, señala, ha impedido 'una más completa y concluyente acreditación indiciaria' de los ilícitos penales puestos de manifiesto en el escrito de querella (f. 2 del recurso, 1.435 de las actuaciones). Se admite así, implícitamente, la insuficiencia indiciaria que ha determinado el sobreseimiento por la mayoría de los hechos sujetos al escrutinio judicial. Y, ciertamente, la instrucción ha sido un tanto pasiva, ceñida a la recepción de los escritos y documentos que iban presentando las partes y a la toma de algunas declaraciones imprescindibles, a la espera de un informe pericial sobre el valor de las empresas vendidas que nunca llegó a elaborarse. Pero en la mano de la parte acusatoria estaba haber solicitado una ampliación o prórroga del plazo para practicar diligencias, con posibilidad de recurso en caso de denegación, y no lo hizo. Ello no debe redundar en perjuicio de los investigados, pues la reforma de la ley de ritos aprobada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que instauró el régimen de plazos del art 324LECrim., se llevó a cabo principalmente en garantía de aquéllos, evitando dilaciones innecesarias.
Procede, en definitiva, confirmar el sobreseimiento acordado en relación al delito de alzamiento de bienes.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Paúl, en representación de Everardo, Ansoaran SL, Aplicaciones Electromecánicas Vitoria SL, Adim Lift SA, Suarcom Global Enterprise SL y Bobinados Zarel SA, contra el auto dictado el 2 de julio de 2020 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz en las Diligencias Previas nº 312/2017, por el que se desestima el recurso de reforma interpuesto previamente contra el auto de 11 de julio de 2019, en el que se acordó el sobreseimiento provisional de la causa, se acuerda:
- Revocar el sobreseimiento en lo relativo a los hechos descritos en el fundamento jurídico octavo de la presente resolución, debiendo el Juzgado instructor dictar auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, determinando como hechos punibles, con las modulaciones que estime pertinentes, los relativos al pago por Adim Lift SA de mobiliario instalado en el domicilio particular del administrador de la empresa Horacio (operación documentada en las facturas que obran en los ff. 292 a 295 de las actuaciones), por la posible existencia de un delito de administración desleal del art. 295 CP, en su redacción anterior a la LO 1/2015, del que sería presuntamente responsable el mencionado Sr. Horacio.
- Confirmar el sobreseimiento acordado en relación al resto de hechos investigados.
Se declaran de oficio las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas haciéndole saber que contra la misma no cabe recurso ordinario.
Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.
Así por este auto lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Srs. Magistrados que lo encabezan.
MAGISTRADOS
LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA