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07/04/2022
Auto Penal Nº 257/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3144/2021 de 15 de Octubre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: BILDARRAZ ALZURI, MARIA DEL CARMEN
Nº de sentencia: 257/2021
Núm. Cendoj: 20069370032021200239
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:1059A
Núm. Roj: AAP SS 1059:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 147/2020
Juzgado de Instrucción nº 4 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
Apelante/Apelatzailea: Jesus Miguel
Abogado/a / Abokatua: GORKA BASURCO CANGA
Procurador/a / Prokuradorea: TOMAS SALVADOR PALACIOS
Apelante/Apelatzailea: Marí Trini
Abogado/a / Abokatua: GORKA BASURCO CANGA
Procurador/a / Prokuradorea: TOMAS SALVADOR PALACIOS
Apelado/a / Apelatua: Angustia
Abogado/a / Abokatua: PURIFICACION GARCIA PENAS
Ilmos/as. Sres/as.:
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 15 de octubre de 2021
Antecedentes
PRIMERO.- Que con fecha de 2 de Enero de 2021, se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia, en cuya parte dispositiva se acuerda:
'1.- Se desestima TOTALMENTE el recurso de reforma interpuesto por Jesus Miguel y Marí Trini contra Auto de 1 de diciembre de 2020.
2.- Se admite a trámite el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente contra la citada resolución.
Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia, se señala día para deliberación y votación, el día 4 de Octubre de 2021 en el que pasarán los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.
Fundamentos
El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:
.- En base a las declaraciones practicadas por las partes intervinientes en el presente procedimiento, debemos de manifestar que en contra de lo que se manifiesta en el auto de 1 de Diciembre de 2020, existen indicios más que suficientes de que Da Angustia incurrió en el ilícito penal que la querella en su día presentada recogía, y que hace que sus actuaciones tengan que ser tenidas como un delito de Injurias.
.- Recoge el auto en su Fundamento de Derecho Segundo, que 'Las injurias que consistan en la imputación de hechos, no se consideran graves, salvo cuando se haya llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad'.
Sobre este particular, no podemos sino, mostrar nuestra oposición por el razonamiento que el auto esgrime, al consentirse a la querellada una actuación de justicia arbitraria, esto es tomarse la justicia por su mano, máxime cuando en su declaración, y en base a un argumento poco menos que incomprensible, perpetró los hechos que esta parte le imputa, y que han quedado más que acreditados en la documentación que junto con el escrito de querella se aportó por la querellante.
Declaró la querellada ante su Señoría, que se montó en un taxi, y como el taxista le dijo que el día anterior había llevado a una persona que era maquilladora (Como la querellada), y que había tenido algún problema a la hora de cobrar la carrera, lo que hizo que la querellada, una vez que se bajó del taxi, sin tener ninguna certeza, y únicamente basándose en su propia creencia (Porque en ningún momento sabía quién era la persona de la que le hablaba el taxista, tal y como se acreditó en su declaración a preguntas de esta parte), se dedicara a subir a su página de Instagram las imágenes denigrantes de uno de mis mandantes, haciendo afirmaciones que claramente vejan la imagen tanto personal de la persona que aparece (Y lo hace con unos cuernos de diablo), como la imagen del negocio que mis mandantes por aquel tiempo regentaban, lo que en una ciudad tan pequeña como Donostia produce un daño de magnitudes personales y profesionales, difícilmente reparables.
Pero abundando más sobre lo que el auto recoge cuando dice 'salvo cuándo se haya llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad', hemos de añadir, que la querellada envió vía whassap una factura por el importe de los honorarios que mis mandantes le adeudaban con fecha de 9 de Septiembre de 2019 (Recibida por whassap el día 22 de Septiembre), por un importe de 1.246,30€, debiéndose de decir al respecto, que las acciones que la querellada llevó a cabo se realizaron con fecha 30 de septiembre y 1 de Octubre, sin que se diese a mis mandantes la posibilidad que ofrecen los usos mercantiles de abonar la factura en el plazo de un mes, lo cual evidencia que a pesar de existir una deuda con la querellada que esta parte no niega, fue ella la que sin esperar a los márgenes prudentes que ofrecen los usos comerciales, y lo que es más grave, sin seguir los trámites oportunos (Llámese Procedimiento monitorio o reclamación extrajudicial), la querellada se dedicó a vilipendiar la imagen de mis mandantes, sin importarle la repercusión que dichas acciones conllevarían, pero sabedora en todo momento de que el daño que se pretendía hacer, iba a ser hecho. (Se adjuntan pantallazos de whassap en los que se acredita lo que aquí se afirma como Doc. N°l).
.- Establece el auto en su segundo párrafo de su Fundamento de Derecho segundo , que la investigada publicó una 'Story' en su perfil de Instagram, y que dicha publicación tuvo una difusión de 24 horas, desapareciendo después. En dicha publicación, se afirmaba según expresa el auto, que la querellante debía dinero a la querellada, corroborándose tanto las relaciones personales y profesionales entre ellas, así como la existencia de un contencioso por impago, incluso a otra persona más de nombre Jesus Miguel ( propietario de Constant Clothes), afirmándose a continuación, que 'no se puede considerar en ningún caso que la mención a la que la querellante debe dinero sea falsa y tiene por tanto consideración jurídico- penal de injuria '.
Debemos de manifestar sobre este segundo párrafo, que no se recoge la totalidad de lo que la publicación recogía a través del Story, pues en estas afirmaciones se omite (Y es ahí donde radica la injuria), las afirmaciones e imágenes que se aportaron junto con el escrito de querella, y en el que muy a las claras se puede corroborar que la querellada no solo manifiesta que se le deba dinero, sino que además, utiliza la siguiente expresión: 'DANGER. ¡¡Cuidado con Marí Trini de Constant Clothes San Sebastian!!Lleva meses contratando servicios en Donosti que presuntamente no ha pagado. A mi personalmente me debe 2.600€' A estas de por sí desafortunadas afirmaciones, se unía en el Story una imagen en la que Da Marí Trini aparecía con unes Cuernos de Diablo que aparecían intermitentemente, y sobre los que nada se dice en el auto.
Entiende esta parte, que se acusa en la publicación online a mis mandantes de hechos que no se han acreditado, como lo son el de hacer contrataciones que no se pagan, y que únicamente obedecen a la finalidad de menoscabar la reputación de estos, intentando además que estas afirmaciones e imágenes lleguen al mayor número de personas posible, con lo que la figura del dolo directo o de primer grado se hace palpable, pues a sabedora del daño que las mismas producirían en la esfera íntima de mis mandantes, consiguiendo el resultado buscado, pues no fueron pocos los clientes de la tienda que entonces regentaban mis mandantes los que fueron a preguntar por lo sucedido, ya que no se puede obviar que en una ciudad como Donosti en la que todo el mundo se conoce, la publicación en las redes sociales de un contenido como el que el Story presentaba, puede tener consecuencias catastróficas (Y así ocurrió en el presente caso), en lo referente al prestigio y honor de quien se ve desacreditado por tales afirmaciones e imágenes.
Sobre esto que comentamos hace mención la SAP de Granada 740/2015 en la que se dice 'La especial gravedad de las injurias (o calumnias) hechas con publicidad no reside en que la imputación llegue a oídos de terceros -elemento básico para dar lugar a la consumación de toda injuria -. sino en la aptitud del medio comisivo para hacer llegar la misma a un grupo amplio e indeterminado de personas con la consiguiente profundización o ahondamiento del riesgo de afectar la fama de la victima/s y coartar así de modo particularmente intenso el derecho de auto-determinación en el que en definitiva se concreta el bien jurídico honor. La agravación está pensada, sin duda, para la difusión de expresiones injuriosas por medios audiovisuales, redes sociales, páginas web de internet o medios similares de comunicación o información, los cuales, en todo caso, deben tener suficiente potencialidad para llegar a un número importante de personas, lo que añade un plus de gravedad de la conducta punible, que debe tener reflejo en la penalidad.'
El bien jurídico protegido lo constituye el honor inherente a la dignidad de la persona ( SAP Valladolid 493/2003, 10-07). La tipificación penal del delito de injurias trata de proteger a toda persona contra cualquier imputación de hechos encaminados a hacerla despreciable, a desprestigiarla ante la opinión pública o a menoscabar su también pública credibilidad o su propia estimación. Los meros supuestos de crítica a la pericia profesional de la persona injuriada no suponen una injuria salvo que esta crítica contenga un fondo de descalificación personal que repercutan en su consideración o dignidad como profesional y como persona. Por ello, en este tipo de delitos, deberán ser los Jueces y Tribunales quienes según su leal saber y entender ponderen de forma ecuánime el valor e intencionalidad de las palabas o expresiones objeto de litigio (STC 9/200 de 15 de Enero)
La SAP de Madrid 664/2002, del 23 de Septiembre, señala en su Fundamento de Derecho tercero lo siguiente: '(..
.- Debemos manifestar la inexistencia de un contencioso por impago, y en una somera visualización de la grabación de la declaración de la querellada, se pueden fácilmente identificar las numerosas contradicciones en las que ella misma incurre,manifestándose por su parte que iba a poner en marcha un procedimiento monitorio, pero que por causas que no quedaron claras no lo hizo, y que entendemos que hubiera sido la manera correcta de actuar por su parte, al otorgarle la Ley esta posibilidad. Por el contrario, hizo uso de la llamada justicia arbitraria (No contemplada por el Ordenamiento Jurídico), y se dedicó a ofender de manera pública a mis mandantes, sin importarle el alcance de sus actos, siendo conocedora de que las afirmaciones que reflejaba en su Story (Las contrataciones que llevaban meses haciéndose sin ser pagadas), eran falsas, lo que unido a la imagen que se presentaba de Da Marí Trini, menoscababan gravemente la imagen y honor de mis mandantes.
La representación procesal de Dª Angustia solicita la confirmación del sobreseimiento, sobre la base de las siguientes alegaciones:
El mensaje de instagram no contenía ninguna frase o palabra injuriosa.
Se adjunta reclamación judicial interpuesta hoy mismo por la Sra. Angustia contra la parte contraria (Doc.N.1 a 3, monitorio y dos facturas), por cantidad ligeramente superior 2.706,26 Euros, a la cantidad objeto de queja expuesta en Instagram, 2.600 Euros, contra la parte contraria. Lo que acredita la veracidad de la queja manifestada por la misma.
No resulta creíble, ni ha resultado acreditado, que alguien más que la parte contraria, que lógicamente debió tener conocimiento a través de la Sra. Angustia, pudiera tener noticia del contenido de un Instagram expuesto brevemente tan solo 24 horas, únicamente en el perfil personal de la misma.
La parte contraria señala en su recurso de reforma, alegación segunda, párrafo cuarto '
Y ni al interponer querella hace un año, ni durante todo el 2.020, ni tampoco ahora, se ha acreditado que los hechos pudieran tener un alcance o repercusión superior a la parte contraria. Resultaría forzado de contrario un año más tarde, intentar pretender alguna repercusión, que no se ha acreditado debidamente en su momento.
Por lo que al ser un asunto con efectos inter partes, la vía aconsejable para dirimir el alcance de lo acontecido, debe ser la vía civil.
Por Auto de 2-1-2021 se desestima el recurso de reforma. Razona la Instructora:
'No se ofrecen argumentos suficientes por parte del recurrente para estimar el recurso, de hecho, confirma en parte los argumentos dados en dicha resolución. Se ha reconocido la existencia de una deuda y se manifiesta que no se dieron plazos de buenos usos mercantiles, lo que circunscribe con mas razón al ámbito civil estas reclamaciones y excluye la injuria de las manifestaciones hechas en la 'story' objeto de querella, al admitir que la deuda es real. Lo cual por otro lado se reclama por la parte querellada.
Y sobre la utilización de una fotografia de la querellante de forma manipulada y satirizada, la misma puede ser un uso abusivo de la propia imagen afectando al derecho del honor, pero la vía jurisdiccional adecuada para su protección entendemos que es la civil, y en ningún caso la penal por no cumplir dicha imagen en el contexto en que se hace de la gravedad suficiente para considerarla relevante penalmente'.
En evacuación del traslado conferido 'ex art. 766.4 LECrim' la representación procesal de D. Jesus Miguel y Dª Marí Trini alega:
.-Oposición a lo que se recoge en la fundamentación Jurídica del Auto predicho, por entender que la misma no se ajusta a lo que se puede ver en la grabación de las declaraciones realizada por el Juzgado, en la que muy a las claras queda más que acreditado que la actuación de la querellada no se limitó a decir que mis mandantes le debían dinero, por el impago de determinados trabajos que no se le habían abonado.
Entendemos que la fundamentación jurídica que se recoge en el Auto de 2 de Enero de 2021, no obedece a lo que verdaderamente se pudo evidenciar en las referidas grabaciones, por entender esta parte, que se hace una lectura errónea de lo que en el Juzgado se manifestó, que dista notablemente de lo declarado por la querellada.
.- Las declaraciones de la querellada, son aclaradoras respecto a lo que mencionamos en la alegación primera.
Haciendo un repaso de lo que se declaró, y que consta en la grabación, vemos que la querellada hace las siguientes manifestaciones:
En este sentido, recoge el auto, que la utilización de una fotografía de la querellante de forma manipulada y satirizada, puede ser un uso abusivo de la imagen que afecta a la esfera del derecho del honor, esgrimiendo a continuación que dicha imagen no debe ser perseguida penalmente, ya que su contexto carece de la gravedad suficiente para ser perseguida penalmente.
Debemos de hacer hincapié, entre lo que es la libertad de expresión, y lo que excede de esta, pues cuando se utilizan expresiones o comentarios vejatorios y humillantes (Y la fotografía con unos cuernos de la querellante es vejatoria y humillante a más no poder a más no poder), de otra persona, se transgrede esa libertad de expresión, pasando al ámbito de lo penalmente perseguible.
Cita nuevamente la jurisprudencia invocada en el escrito del recurso y continúa argumentando que los hechos relatados por la querellada, en sus publicaciones obedecen a la intencion única de desprestigiar a mis mandantes, y a hacer menoscabo de su credibilidad y estimación. Es notorio y evidente que las publicaciones contiene una descalificación que sobrepasa lo meramente profesional (Que también es atacado), abarcándose en esas publicaciones el ámbito íntimo y personal, que generaron en mis mandantes una exposición ante la opinión pública (Por el medio que se utilizó para llevarlas a cabo), que fue conocida por el entorno de estos, y que no pocas consecuencias trajo para ellos.
Es verdaderamente curioso que nada de esto se recoja en el Auto supradicho, cuando es sumamente grave hacer estos ejercicios de justicia arbitraria, pero más grave lo es si cabe, justificando esos actos en un relato que carece de toda racionalidad, y obedece únicamente a la intención de hacer daño como sea, y claramente (No se puede entender de otra forma), parece inventado por lo inverosímil del mismo.
Debemos de entender que las publicaciones fueron seguidas por un número suficiente de personas, no solo por lo que dice la querellada (Sobre el apoyo recibido), que ya de por sí es relevante, sino también por el entorno de mis mandantes, que fue quien puso en aviso a estos (Entre ellos la hija de uno de mis mandantes de solo 10 años), que ajenos a ellas, empezaron a recibir llamadas alertándoles de lo que estaba ocurriendo, teniendo que dar explicaciones sobre lo que estaba ocurriendo en las redes, sin posibilidad de defenderse de las acusaciones y descalificaciones que se vertían sobre ellos.
Nos parece que el seguimiento que se hace de la página, es el suficiente para que el entorno de Donosti (Lugar donde mis mandantes ejercían su actividad profesional), sea conocedor de aspectos íntimos y privados de mis mandantes, que obedecen a una clara intención (Así lo reconoce la querellada) dolosa de menoscabo, es decir quiere hacerlo, y lo hace.
Hace mención la querellada en su relato, que ha interpuesto un procedimiento monitorio contra mis mandantes, pero tal y como se aprecia en la grabación, y a preguntas de este letrado, incide en una serie de imprecisiones que nuevamente dejan en entredicho (Por decirlo de una manera suave), el relato factico desarrollado por la querellada.
La representación procesal de Dª Angustia alega:
1. Contenido
El mensaje de instagram, como se comprueba con su lectura, no contenía ninguna frase o palabra injuriosa.
La Sra. Angustia, maquilladora de profesión, realizaba una advertencia a las personas que potencialmente podían contratar con la parte contraria, que esa persona podía estar en los últimos meses presuntamente contratando servicios en el ámbito de San Sebastián, sin abonar. Y que a la misma le había dejado sin abonar una deuda de 2.600 Euros.
Se ha adjuntado por esta parte, en la contestación al recurso de reforma previo al presente escrito, reclamación judicial, monitorio, interpuesto por mi representada contra la parte contraria reclamando dicha cantidad.
Lo que acredita la veracidad de la queja manifestada por la Sra. Angustia, que le ha dejado sin abonar una deuda de 2.600 Euros
Por lo que no es cierto, como señala la parte contraria, que la única finalidad de la Sra. Angustia fuera zaherir la imagen y el negocio profesional de la parte contraria, ni que dicha finalidad hubiera sido reconocida por la misma en su declaración, como de forma errónea parece afirmarse de contrario.
La finalidad que se persiguió, fue advertir a otras personas que la parte contraria podía dejar deudas sin pagar, como le había sucedido a mi representada.
Al amparo del artículo 286 de la Lec, esta parte aporta procedimiento judicial en el que ha sido citada la Sra. Angustia este mismo viernes, 14 de mayo de 2.021, como testigo, en el que otra persona parece que le habría denunciado penalmente por impagos a la parte contraria (Doc.N.1).
No consta en la citación lógicamente, el nombre de la parte contraria, así que se aportará copia de la resolución en la que conste, si se nos facilita, al amparo nuevamente del artículo 286 de la Lec.
Lo que acredita igualmente la veracidad de la queja manifestada por la Sra. Angustia, que sería cierto, que la parte contraria había podido dejar de pagar a más personas por sus servicios.
Por lo que tampoco sería cierto, como señala la parte contraria, que no se acredita que la parte contraria no ha dejado de abonar a más gente que a mi representada.
El quid de la cuestión, sería el alcance civil o penal de que con ocasión de la publicación, la Sra. Angustia adjuntó una foto de la parte contraria, en la que aparecía al lado también la hermana de mi representada, añadiendo gifs, una aplicación intermitente, unos cuernos sobre la cabeza de la parte contraria, mientras que a su hermana le añadió un anillo.
La cuestión sería si con ocasión de la publicación pudo producirse un exceso, y si dicho exceso tiene carácter civil o penal.
2. Contexto.
Quedó claro que el motivo de la publicación no fue premeditado. La Sra. Angustia se subió a un taxi, iba comentando por teléfono con otra persona el impago que había sufrido por la parte contraria, y casualmente el taxista le comentó que una persona que podría coincidir con la señas que manifestaba de la parte contraria, casualmente hacía poco tiempo se habría subido a ese mismo taxi y dejado una carrera sin abonar. La Sra. Angustia conocedora que a otras personas le había dejado la parte contraria sin abonar, le entró un ataque de pánico y por solidaridad con otras potenciales víctimas, publicó en su cuenta de instagram una 'historia', que dura sólo 24 horas, tras lo cual, se borra su contenido y no puede surgir de nuevo. Ni surgió.
Como declaró la Sra. Angustia, dicha publicación no fue reenviada por ninguno de los potenciales videntes, ya que lo contrario, la misma hubiera recibido una notificación en su cuenta.
Igualmente hay que tener en cuenta, que una cosa son los seguidores de una cuenta, y otra cosa los videntes, cantidad muy inferior.
Igualmente declaró la Sra. Angustia en sede judicial. que alguna modelo de ropa le había escrito señalándole que era cierto, que a ella también la parte contraria le había dejado impagos, pero que no recibió ningún like o me gusta con ocasión de la publicación.
Por lo que, es importante, ninguna persona hizo mención o reflejo sobre el gif de los cuernos, los destinatarios interpretaron que la finalidad de la publicación, era exclusivamente tener precaución, que si contrataban con la parte contraria podían sufrir impagos.
La parte contraria señala las consecuencias o repercusión que pudo tener la publicación para la misma. Pero ha transcurrido año y medio, y no ha aportado ninguna prueba, siquiera indicio, de alguna posible repercusión en su negocio profesional, ni tampoco ninguna comunicación escrita o testigo, que pudiera acreditar, como pretende,
que pudiera ser cierto que tuviera que dar explicaciones a otras personas. Por lo que la afectación, de existir, hubiera sido personal, no profesional.
Finalmente la parte contraria señala que la deuda podría no ser exigible en el momento de la publicación dados los plazos comerciales de 30 días de su expedición.
Como a fecha presente, año y medio más tarde, dicha deuda sigue completamente impagada, y lo que es peor, tampoco ha existido ningún intento para su abono, no tendría mayor trascendencia.
La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 , 777.1 y 795 de la LECRIM ., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones.
En este sentido, el Auto del Tribunal Supremo de 31/07/2013, señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1 ª y 798 LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'.
La posibilidad del Instructor, sigue diciendo dicha resolución, de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).
El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM ).
Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento , este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11 ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento -. Solo procede aquélla si 'está justificada de formasuficiente'la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'.
Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha resolución, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384LECRIM . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.
En el mismo sentido el Auto del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 28-04-2016, rec. 20490/2015.
Sobre lo anterior, examinadas las actuaciones, puede anticiparse que este Tribunal estima correcta la valoración de la Magistrada-Juez Instructora por sus propios argumentos, sin que en la argumentación del escrito de apelación aporte elementos que lo desvirtúen.
El art. 208 del CP cuando las injurias consistan en la imputación de hechos -como es el caso- exige para que se consideren graves que se hayan llevado con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad , y dicho conocimiento o temerario desprecio a la verdad no puede inferirse primero porque en cuanto a la deuda con la querellada su existencia es indiscutida y segundo en cuanto a la contratación de servicios que no se han pagado porque en el propio texto del story publicado se matiza utilizando la expresión 'presuntamente'.
Al hilo de las alegaciones de la parte recurrente sobre que la deuda con la querellada que no era exigible al tiempo de la publicación no haber transcurrido el plazo de cortesía comercial de 30 días para su pago, ha de decirse que se hace una interpretación parcial e interesada de los hechos y contexto concurrente, ya que si se constata efectivamente que la querellada remite el 9-9-2019 vía whatsapp dos facturas (una por el servicio de shootings y otra por servicios de maquillaje y peluquería), igualmente se constata en las conversaciones por whatsapp habidas entre la querellada y la Sra. Marí Trini, tal y como declara la querellada en sede judicial, que reclama a la Sra. Marí Trini el pago desde el 16-9-2019 y la Sra. Marí Trini le responde que está gestionando las transferencia, al día siguiente te mando ya la transferencia, lo que pone en cuestión que no hubiera vencido el plazo de pago y la aplicabilidad de un plazo comercial de cortesía. Y a partir del 22- 9-2019 se evidencia que se enturbia la relación poniéndose de manifiesto no sólo el impago de los servicios de la querellada si no de terceras personas que han participado en el trabajo realizado ( Casilda, Coro, el montador del vídeo etc), que la Sra. Marí Trini reconoce, señalando que no se van a quedar sin cobrar, el 23-9-2019 a primera hora le indica a la querellada está gestionando el pago de una de las facturas y le pide tranquilidad, y a las 12 horas, cuando previamente había concertado una cita con la querellada, le envía un mensaje señalándole que se abstenga de entrar en la tienda de Jesus Miguel y de cualquier contacto directo con ella y que se dirija a sus abogados, para a continuación proceder al bloquearle.
A lo anterior se añadirá que el art. 208 CP, tras definir las injurias, señala en el párrafo segundo que 'sólo serán constitutivas de delito las que por su naturaleza, efectos y circunstancias sean tenidas en el concepto público por graves'.
La gravedad es, pues, determinante de la tipicidad y deriva de tres parámetros que, a juicio de la Sala coincidiendo con la Instructora, no colman la imagen y las expresiones que se contienen en la publicación realizada por la querellada, pues si no ofrece duda que advierte y señala a la Sra. Marí Trini como persona que no cumple con las obligaciones dinerarias derivadas de sus relaciones contractuales, difícilmente puede alcanzar la consideración de afrenta grave en el contexto social actual para reconocer indiciariamente la existencia del delito.
Es más parece basar la apelante la gravedad en la difusión lo que, al margen de no acompañarse a la querella de elemento alguno acreditativo de su entidad ni resultar de lo actuado, no integra el tipo del art.208 CP, pues en su caso la publicidad cualifica la injuria que ha de ser grave en todo caso para ser delito, siquiera indiciariamente.
No hay que olvidar que el carácter molesto o hiriente de una opinión o de una información, o la crítica evaluación de la conducta personal o profesional de una persona o el juicio sobre su idoneidad profesional, no constituyen de suyo una ilegítima intromisión en su derecho al honor, siempre, claro está, que lo dicho, escrito o divulgado no sean expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de la persona a quien se refieran ( SSTC 105/1990 de 6 de junio, 171/1990 de 12 de noviembre, o 172/1990 de 12 de noviembre entre otras) y éste es el supuesto que nos ocupa, sin olvidarse las expresiones e imagen contenidas en la publicación hacen relación al ámbito de la actuación profesional de la Sra. Marí Trini y del contexto anteriormente reseñado en el que se produce la publicación.
Procede por todo ello, confirmar el sobreseimiento provisional de las actuaciones al amparo del artículo 641 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no estar justificada la perpetración del delito que ha dado lugar a la formación de la causa, sin perjuicio del derecho de la parte querellante de acudir a la vía civil en defensa de su honor si así lo considerase.
Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.
Fallo
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesus Miguel, Marí Trini contra el Auto de fecha 2 de Enero de 2021 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de San Sebastián en procedimiento de Diligencias Previas 147/2020, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.
Se declaran de oficio las costas de esta alzada.
Remítase al Juzgado de procedencia certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.
Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.
Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.
MAGISTRADOS/AS
LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.