Auto Penal Nº 258/2021, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 128/2021 de 22 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008

TEL.: 945-004821 FAX: 945-004820

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.alava@justizia.eus / probauzitegia.2a.araba@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-20/000572

NIG CGPJ / IZO BJKN : 01059.43.2-2020/0000572

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 128/2021- - D

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 202/2020

Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

Apelante/Apelatzailea: Bernardino

Abogado/a / Abokatua: ANTONIO LUIS GONZALEZ SASTRE

Procurador/a / Prokuradorea: SEBASTIAN IZQUIERDO ARRONIZ

Apelado/a / Apelatua: Candelaria

Abogado/a / Abokatua: LUIS JAVIER MARFIL ORANTES

A U T O N.º 258/2021

Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:

PRESIDENTE/A:D./D.ª JESÚS ALFONSO PONCELA GARCÍA

MAGISTRADO/A:D./D.ª FRANCISCO GARCÍA ROMO

MAGISTRADO/A:D./D.ª ELENA CABERO MONTERO

En Vitoria-Gasteiz, a 22 de abril de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador Sr. Sebastián Izquierdo Arroniz en nombre y representación de D. Bernardino, bajo la representación letrada Sr. Antonio Luis González Sastre se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación mediante escrito presentado ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria-Gasteiz, en las Diligencias Previas nº 202/2020 frente al Auto de fecha 11/12/2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Se acuerda el sobreseimiento PROVISIONALde la causa.'

SEGUNDO.-Admitido a trámite que fue el recurso se acordó poner la causa de manifiesto a las demás partes por plazo común para alegaciones; el Ministerio Fiscal emitió informe con el resultado que consta en las actuaciones; por auto de fecha 05/02/2021 se desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el auto de 11/12/2020 dando traslado a las partes para alegaciones, evacuado el traslado con el resultado que consta autos se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibidas las presentes actuaciones en la Secretaría de esta Sala, con fecha 18/03/2021 por providencia se acordó formar el Rollo de Sala, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Magistrado Doña Elena Cabero Montero, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19 de abril de 2021.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Analizado el resultado de las diligencias de investigación, en primer lugar debe estudiarse el contexto de la relación de pareja de los implicados en los hechos y su relación con el negocio que regentaban en común, Bernardino y Candelaria, ya que es importante para poder deducir la existencia de indicios de criminalidad a efectos de tomar la decisión de si el procedimiento debe o no continuar. Además, debemos posteriormente ver si tales indicios pudieran o no incardinarse en alguno de los numerosos delitos que aparecen en el escrito de denuncia inicial (delitos societarios sin concretar, aunque luego se hace alusión al artículo 291 y 293 del CP; posible administración desleal del artículo 252 del CP; estafa o apropiación indebida del artículo 253, haciendo alusión a los artículos 248 y siguientes del CP y, por último, una insolvencia punible del artículo 257 del CP).

Pues bien, vista la declaración que la Sra. Candelaria prestó en instrucción vemos que existió una primera denuncia en el ámbito de la violencia de género, en 2017, por la que se le impusieron al Sr. Bernardino 20 días de medida de alejamiento respecto a la Sra. Candelaria, periodo de tiempo en el que no podía acercarse al local. Sin embargo, por el testimonio de la Sra. Candelaria, se puede intuir que posteriormente, en el periodo comprendido entre 2017 hasta octubre de 2019 el Sr. Bernardino estuvo acudiendo con regularidad al negocio y, como ella dijo, hacía las 'cajas' y llevaba la gestión conjunta del establecimiento. Es en octubre de 2019 cuando se interpone una nueva denuncia, completada con otra de diciembre de 2019 que se acumuló a la anterior. En consecuencia, en este momento es cuando comienza la orden de alejamiento respecto a la Sra. Candelaria, probablemente en octubre de 2019, y es cuando ya el Sr. Bernardino no puede seguir acudiendo al local por mandato judicial. Observemos que la denuncia se interpone en enero de 2020, escasos tres meses después e inmediatamente posterior a la segunda denuncia vertida. Es importante a efectos de lo que luego se analizará la documental aportada por la Sra. Candelaria relativa a los abonos que se efectuaron a la Seguridad social por los impagos que tenía el Sr. Bernardino de la cuota de autónomos, pagos realizados con recargo y que se produjeron en el año 2019.

Todo ello es importante a efectos de centrar el plazo temporal en el que el denunciante ha estado alejado del negocio de hostelería, porque del escrito inicial de denuncia parecía deducirse que había estado alejado de la llevanza del negocio desde 2017, y, como se deduce del resultado de las diligencias de investigación, no es así.

En la documentación aportada se observa que la cuenta corriente con IBAN NUM000 en la que estaban los dos como titulares y que, al parecer, era la cuenta en la que se producían los ingresos del negocio, desde el 1 de noviembre de 2019 hasta pocos días antes de verter la denuncia estaba prácticamente en números rojos y no se producen ingresos con excepción de una imposición de efectivo de 2.900 euros el día 15 de noviembre de 2019. Previamente se han aportado los movimientos de la cuenta desde 2016, y se observa que el principal ingreso que tenía el negocio eran imposiciones de efectivo, sin ser nominativas, que se iban haciendo a la cuenta del negocio y gracias a tales imposiciones el negocio salía adelante, observando que precisamente la última imposición de efectivo anónima que se hizo fue la del 15 de noviembre de 2019. También se aportó junto a la denuncia inicial el movimiento de la tarjeta con número de contrato NUM001 desde el mes de abril de 2019 hasta noviembre de 2019, y, analizados los cargos de la tarjeta, son los correspondientes a la llevanza ordinaria del negocio de hostelería por adquisiciones de productos de consumo salvo algún gasto esporádico, y la misma tónica se deduce del resto de movimientos de tarjeta aportados desde junio de 2018. Así mismo, se unió el contrato de sociedad, habiendo constituído los dos intervinientes una sociedad civil privada en un contrato muy escueto donde se recogen los acuerdos de que ambos son administradores sociales, con una participación del 90% para Candelaria y del 10% para Bernardino, y en relación a la disolución social establecen que las causas son las legalmente establecidas, y que para disolver la sociedad se estará a lo determinado mediante acuerdo por la reunión de los socios que deba decidir sobre la disolución de la sociedad o sobre la exclusión de uno de ellos.

La defensa de la Sra. Candelaria también facilitó al Juzgado los movimientos de la cuenta que aperturó una vez comenzaron los problemas con el Sr. Bernardino, y es en la que afirma se han ido produciendo los ingresos del negocio observando que, precisamente, a partir de diciembre de 2019, fecha en que coincide con la interposición de la segunda denuncia entre ellos en materia de violencia de género, se domicilia el pago del alquiler del local donde se ubicaba el negocio 'Kerkus' en esta cuenta con IBAN NUM002, coincidiendo tal documental con la declaración que prestó la investigada.

Así mismo, es significativa la documental aportada por el propio denunciante personado, en el que se incorpora la carta emitida por la propietaria del local cuando se ha producido la reclamación de la fianza prestada que se elevaba a 44.600 euros.

SEGUNDO.- Vayamos desgranando los tipos que se han propuesto como cometidos por la acusación particular, y la deducción de los datos obtenidos por las diligencias de investigación que se han expuesto anteriormente.

Comenzando por los indicios que se pueden deducir de la investigación, lo que se concluye de la documentación aportada es que el negocio que era regentado por la sociedad civil formada por los implicados no era rentable. Como se ha detallado anteriormente, se observa que hasta noviembre de 2019 se producían unos ingresos en efectivo, no se sabe el origen de los mismos, que era lo que hacía que el negocio siguiera adelante y pudiera afrontar los pagos. En este momento se debe añadir, además, que pese a que la acusación particular insiste en que su cliente se marchó del negocio en 2017 se puede concluir que tal afirmación no se ajusta a la verdad. Es en el mes de noviembre de 2019 cuando se dejan de producir los ingresos en efectivo que se iban ingresando periódicamente en la cuenta del negocio, y precisamente coincide con el momento de las denuncias vertidas por la Sra. Candelaria y cuando se dicta la orden de alejamiento, lo que impide al Sr. Bernardino aproximarse al negocio ya que estaba allí la investigada trabajando. Esto debe unirse al dato manifestado por la Sra. Candelaria de que el Sr. Bernardino tenía otro negocio de hostelería manifestando que ella no trabajaba en otro lugar, lo que hace dudar a la Sala si tales ingresos que se iban efectuando en esta cuenta podrían venir del otro negocio del Sr. Bernardino, quien regentaba la titularidad de ambos, siendo probable que hubiera una comunicación monetaria entre ambos negocios ya que precisamente cuando se le impide acercarse a la Sra. Candelaria es cuando dejan de producirse las inyecciones dinerarias que se observa eran realizadas periódicamente para sanear las cuentas del 'Kerkus'. Por otra parte, existen pagos de las cuotas atrasadas de autónomos debidas por el Sr. Bernardino, y tales pagos se hicieron en el año 2019, documentación que aportó precisamente la Sra. Candelaria, siendo un indicio de que en ese año todavía tenían algún tipo de contacto que definitivamente terminó en octubre de 2019, y en consecuencia, todo ello avala la deducción de que el Sr. Bernardino seguía acudiendo al negocio 'Kerkus' hasta 2019 como manifestó reiteradamente la Sra. Candelaria en su interrogatorio. Tal conclusión de que el negocio tenía poca rentabilidad ya desde el año 2017 también es observada por la Magistrada de instrucción en el auto de fecha 11 de diciembre de 2020. No olvidemos que la denuncia es vertida escasamente tres meses después de octubre de 2019, momento en que el Sr. Bernardino es alejado del local, por lo que poco tiempo estuvo regentando en solitario la Sra. Candelaria el local 'Kerkus' hasta que se comienza el presente procedimiento.

De hecho, ella insiste en que desde que el Sr. Bernardino se marcha y no puede acercarse, es la madre de éste quien colabora con ella, y a la que tiene que facilitar toda la información pertinente. Este dato se reconoce por la propia parte denunciante, ya que solicita, en una de las diligencias de investigación propuestas, que testifique esta persona ya que tiene pleno conocimiento de lo acaecido en el negocio por lo que en puridad, el Sr. Bernardino siempre ha estado al tanto de la llevanza del negocio, bien directamente hasta noviembre de 2019, o bien por mediación de su madre a partir de tal fecha.

Otro dato que se puede deducir de la investigación y de la documental aportada es que, desde noviembre de 2019 se cambian las domiciliaciones del negocio a una cuenta aperturada en enero de 2019 por la investigada en cotitularidad con un tercero, y comienza el pago del alquiler a través de esta cuenta durante dos ó tres meses, dejando la otra cuenta conjunta del negocio en números rojos. Y ya, a partir de marzo de 2020 es cuando el negocio se cierra, desistiendo del alquiler y, tal como reconoce la propia Sra. Candelaria, sacando los pocos bienes que había titularidad del negocio a un pabellón porque tenía que desalojar el local, hecho producido en marzo de 2020 y que se corrobora a tenor de la carta de la propietaria del local en que reclama tres mensualidades de renta como indemnización porque no se produjo el preaviso de desestimiento del contrato con la antelación pactada.

Por último, es importante remarcar que la liquidación de la sociedad no se ha efectuado de momento a la vista de que existen deudas pendientes de pago reclamadas por la Diputación, no sólo por el periodo en que la investigada ha estado sola al frente del negocio sino del periodo de 2018 en el que se ha deducido que estaba el Sr. Bernardino también allí, y parece ser que se está incluso en trámites de liquidar la fianza con la propietaria del local, a tenor de la documental aportada por la parte acusadora. No se observa indicio alguno de que el recurrente hubiera hecho esa aportación inicial que alega de 35.000 euros, manifestando la Sra. Candelaria que ambos aportaron unos 20.000 euros cada uno para constituir un aval a fin de hacer frente a la fianza solicitada por la propietaria. Y esta afirmación de la Sra. Candelaria viene corroborada por la documental en la que la dueña del local hace una inicial liquidación de la citada fianza que precisamente importa unos 44.600 euros, cantidad que se asimila a la manifestada como pagada por la Sra. Candelaria en la puesta en marcha del negocio y que hace que tal testimonio resulte más coherente con la documental unida en el expediente que las manifestaciones del apelante en relación a esa aportación inicial .

TERCERO.- Expuestos los indicios que, aplicando una deducción lógica, se pueden deducir del resultado de las diligencias de investigación, procedamos al análisis jurídico.

Se alega en primer lugar por parte del impugnante la posible existencia de un delito de estafa. Como bien es sabido por todos los intervinientes, la estafa regulada en los artículos 248 y siguientes del CP requiere una serie de elementos básicos para poder ser tipificada. El principal es el desplazamiento patrimonial que debe ser realizado teniendo por causa un engaño, para que la persona autora de tal engaño obtenga un lucro. No se termina de entender, porque la parte apelante no lo explica, por qué sigue insistiendo en la posible comisión de una estafa cuando no da una versión de cuál ha sido el posible engaño realizado por la Sra. Candelaria, ni en qué consistiría el posible desplazamiento patrimonial que se hubiera efectuado por el Sr. Bernardino fruto de tal engaño. Los dos firmaron un contrato de sociedad civil aportado en el procedimiento, y ambos tenían pleno conocimiento de lo que estaban firmando porque nada se ha alegado en contrario, teniendo el mismo nivel de formación ambos intervinientes o incluso siendo más conocedor de la llevanza del negocio el Sr. Bernardino, ya que, al parecer, tenía otro negocio similar según lo declarado por la Sra. Candelaria. En consecuencia, la posible comisión de este primer delito que se incluye en la denuncia se debe rechazar de plano porque ni se explica el supuesto 'modus operandi' de tal presunta comisión, ni uno sólo de los indicios que se han obtenido de las diligencias de investigación permiten sostener su posible comisión por parte de la investigada.

Vayamos con los delitos societarios presuntamente cometidos. Aunque al principio de la tramitación la parte apelante no los determinó, aludiendo a ellos de forma genérica, en el escrito de recurso de reforma ya concreta que se refiere a la posible comisión del delito tipificado en el artículo 291 o en el 293.

En primer lugar, debemos acudir al artículo 297 del CP en el que se establece que 'A los efectos de este capítulo se entiende por sociedad toda cooperativa, Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado'. No olvidemos que estamos ante una sociedad civil, por lo que debe analizarse si tal tipo social reúne los requisitos para poder ser considerada ' sociedad ' a efectos penales y de aplicación de los delitos societarios.

Lo esencial es que para el cumplimiento de sus fines, la entidad de análoga naturaleza a la cooperativa, mutua, fundación, sociedad.... participe de modo permanente en el mercado. Esta tesis es avalada por resoluciones del Tribunal Supremo. Así el auto de 13 de noviembre de 2014 admite de forma implícita la posibilidad de la comisión por el administrador de una comunidad de bienes del delito tipificado en el art. 290 del CP. La STS de 18 de octubre de 2001 ( STS: 8026/2001), o el más reciente ATS, Penal sección 1 de noviembre de 2014 ( ATS 9813/2014), en su Fundamento de Derecho Segundo afirma que: 'Como acertadamente estimó la Sala de instancia, el artículo 297 CP exige, como llave de cierre de los tipos penales previos, que las diferentes personas jurídicas o entidades que enumera como incluidas en el concepto de ' sociedad', participen, para el cumplimiento de sus fines, de modo permanente en el mercado, y ello lleva, por lo tanto, a excluir de su ámbito - como así lo refleja la sentencia de esta Sala 245/2007, de 16 de marzo - aquellas fundaciones o asociaciones, que no reúnan ese requisito'. En este supuesto, la sociedad recoge expresamente que su objeto era la explotación de la actividad de hostelería, en consecuencia, su objeto es plenamente mercantil, con ánimo de lucro. En consecuencia, en principio, sí podría considerarse como que el tipo de contrato y de sociedad civil que pactaron los implicados en los hechos entra dentro de los supuestos del artículo 297 del CP, siendo aplicables en tal caso los artículos de los delitos societarios.

Dicho esto, analicemos el contenido de los artículos 291 y 293 del CP. En estos artículos se castiga 'a los que impusieren o se aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito', y también a ' los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes'.

Pues bien, la parte acusadora, cuando se le ha requerido para que especificara el tipo de delito societario al que hacía referencia, ha concretado que el delito societario presuntamente cometido sería el artículo 291 porque ella, la investigada, participaba al 90% mientras el apelante lo hacía al 10%, pero no hace referencia a nada más. No determina que tipo de actuación de las recogidas en el tipo pudiera haber cometido presuntamente la Sra. Candelaria. Ni siquiera se obtienen indicios de que el dato de participación apuntado fuera tal y como se afirma en el escrito de recurso, porque en su declaración la Sra. Candelaria afirmó una y otra vez que la aportación se hizo al 50% por cada uno, lo que pudiera llevar a concluir que la participación que se recogió en el contrato de sociedad civil era aparente, cuando la realidad era que la aportación de cada uno lo fue por iguales partes. Es evidente que tal falta de concreción en relación a qué conducta de la Sra. Candelaria presuntamente se incardinaría en tal artículo es significativa, y esa insuficiencia de datos o información fáctica o jurídica debe redundar en perjuicio de la parte acusadora que también tiene en este momento e instancia la carga de una mínima especificación en ambos aspectos de su acusación.

No existe indicio alguno, ni la parte recurrente lo concreta, de que se hubiera adoptado acuerdo societario de ningún tipo, y haciendo un esfuerzo que no corresponde a este Tribunal, se puede intuir que el único acuerdo al que se pudiera referir el impugnante sería el cese del negocio que ha quedado constatado que sí se produjo unos meses después de que el Sr. Bernardino no volviera al local. Pero es que, precisamente, a tenor de la marcha del negocio que se ha acreditado con la incorporación de las cuentas bancarias, y teniendo en cuenta el periodo de pandemia en el que la hostelería ha sido el sector más afectado sin duda, la decisión de cese ni era lesiva para el socio a la vista de la marcha del negocio ni se adoptó mediante alguna actuación de las descritas en el tipo. Para concluir, que no existe indicio alguno de la posible comisión por la Sra. Candelaria de este tipo delictivo.

Continuemos el análisis con el tipo del artículo 293 del CP, ambién aludido por el recurrente. Respecto a éste concreta más y se refiere a la falta de información que la Sra. Candelaria le ha dado sobre la marcha del negocio. Ni se la habría facilitado a él ni a su madre. En la sentencia del TS 477/2014, sobre este delito se señala lo siguiente:

' En el cuarto motivo denuncia nuevamente un error de derecho, en este caso referido a la indebida aplicación del artículo 293 del Código penal. Sostiene recurrente que de acuerdo a la jurisprudencia de esta Sala, y cita la sentencia 91/2013 , el tipo penal debe ser objeto de una interpretación restrictiva.

El motivo carece de base atendible. En primer lugar, porque toda norma restrictiva de derechos, y la norma penal lo es, debe ser objeto de interpretación restrictiva pues así lo exige el principio de legalidad penal, pero esa afirmación no evita la aplicación del tipo penal del artículo 293 del Código penalde los hechos típicos. El presupuesto típico va referido a la negación o impedimento de los derechos de información, participación la gestión o control de la actividad social o suscripción de acciones preferente........Dijimos en la STS 330/2013 que elCódigo penal, en su artículo 293 , no precisa cuales sean los concretos actos de denegación de información que puedan resultar típicos penalmente, el artículo referido cita simplemente ' ....el ejercicio de los derechos de información....' , ahora bien, teniendo en cuenta la naturaleza de 'última ratio' que tiene la sanción penal y unido a ello, el principio de mínima intervención que tiende a reservar al sistema de justicia penal la retaguardia en la defensa de los bienes jurídicos atacados por el infractor, ha de concluirse que no toda negativa de información puede constituir sic et simpliciter la acción típica del delito del art. 293Código penal, por ello solo cuando la negativa de la información solicitada supusiera una efectiva limitación de la condición de socio se estaría dentro del ámbito penal'.

En este supuesto hemos deducido que el S. Bernardino conocía el negocio, lo que sucedía, y estuvo allí hasta octubre de 2019. Nos remitimos a la deducción previa. Tras este mes, es su madre la que actuó de intermediaria durante los dos meses que mediaron desde ese momento hasta la interposición de la denuncia. En tan escaso periodo de tiempo nada sucedió en el negocio, ni consta que se hubiera pedido expresamente tal información por parte del socio siguiendo un procedimiento como un requerimiento notarial o similar, como es requerido. Es más, la investigada aportó el movimiento de la cuenta bancaria que abrió para continuar con la regencia del negocio desde noviembre de 2019 hasta marzo de 2020. Desde luego, no se deduce que se haya poducido una obstrucción de información al socio cuando hay indicios de que el mismo socio ha estado allí prácticamente hasta el ultimo momento de apertura del negocio e incluso reconoce en el escrito de recurso que su madre estaba al tanto de la situación cuando la propuso para testificar sobre la llevanza del bar por parte de la Sra. Candelaria. Por ello, y teniendo en cuenta la interpretación restrictiva del tipo, debe desestimarse la petición de continuar la causa por la presunta comisión de este delito.

Se debe puntualizar a la acusación que la vía penal no es el procedimiento al que se debe acudir en primera instancia para conseguir información de cara a la liquidación de la sociedad, sino que existen otros procedimientos civiles como las diligencias preliminares, artículo 256.1º.4º de la LEC para ello, y la acusación no ha acreditado que haya acudido previamente a instar esta causa penal a tal vía civil, por lo que se ratifica la decisión de que no puede incardinarse la conducta de la Sra. Candelaria en el tipo propuesto por la recurrente.

CUARTO.- Rechazada la posible comisión de un delito de estafa y de los delitos societarios propuestos por la parte apelante, nos quedan por analizar la existencia de posibles indicios relativos a una administración desleal del artículo 252 del CP, una insolvencia punible del artículo 257 del CP y una apropiación indebida del artículo 253 del CP.

Para comenzar con la presunta comisión de una insolvencia punible del artículo 257 del CP, debemos de tener en cuenta que la relación que existe entre los implicados es una sociedad civil no existiendo una deuda líquida exigible entre ellos porque, precisamente, falta llevar a cabo la liquidación de tal sociedad, por lo que la deuda inicial hipotética que en su caso se produciría para el supuesto de que en tal liquidación resultara acreedor el Sr. Bernardino es inexistente en la actualidad. No existe indicios alguno más que la propia manifestación del recurrente en relación a la supuesta aportación de los 35.000 euros iniciales a la sociedad. Además, como también ha sucedido con los delitos societarios, la parte recurrente tampoco determina a qué se refiere cuando apunta a la posible comisión de este tipo delictivo, si a ese supuesto pago de 35.000 euros o a otro tipo de hechos. De nuevo se debe tener en cuenta que tal falta de concreción es significativa de la inexistencia de indicio alguno que avale la pretensión de la parte acusadora. En consecuencia, tampoco habría datos suficientes aportados por la acusación particular para continuar la investigación por una posible comisión del tipo del artículo 257.

Por ultimo nos queda el análisis de una presunta administración desleal o una apropiación indebida. Recordemos que no se había hecho la liquidación de la sociedad de los dos implicados en los hechos.

El recurrente, una vez mas con poca precisión, alude tanto al artículo 252 y 253 del CP, sin mayor explicación que aludir a una administación deslecal o a una apropiación indebida.

Pues bien, veamos la doctrina jurisprudencial aplicable, recogida en el Auto nº 281/2017 del T.S., Sala Penal, de 19 de enero, recurso 1465/2016:

'B) La resolución de la cuestión que se plantea en el presente motivo pasa por distinguir entre la situación existente, con anterioridad a la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015, y la existente posteriormente.

Antes de la ley citada, convivían, por un lado, la modalidad denominada de distracción dentro de la apropiación indebida ( artículo 252 del Código Penal), y por otro, el delito de administración desleal del artículo 295 del mismo texto legal , que, pareciendo tener un ámbito de aplicación superpuesto, en los casos referidos a sociedades al de aquel delito, recibía una pena menor.

Los criterios de distinción fueron objeto de discusión doctrinal, terminando por predominar el criterio que se expresa en la sentencia número 433/2015, de 2 de julio , que evocando las previas número 517/2013, de 17 de junio y 656/2013, de 22 de julio , establecía que 'la diferencia entre ambas figuras radica en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten necesariamente expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, y en la apropiación indebida se incluyen los supuestos de apropiación genuina con 'animus rem sibi habendi' y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad ', siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador'.

Tras la reforma producida por la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015 , la sentencia nº 700/2016, de 9 de setiembre , con cita de la STS 163/2016, 2 de marzo ( que se cita, a su vez, en la sentencia 906/2016, de 30 de noviembre ) se remite a ' la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal) , por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015 , el artículo 252 recoge el tipo de delito societario de administración deslealdel art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253'.

En definitiva - concluía la sentencia 906/2016, de 30 de noviembre - ' se entiende que constituirán delito de apropiación indebida los actos ejecutados sobre los bienes recibidos por alguno de los títulos típicos, que tengan significado o valor apropiativo, mientras que constituirán delito de administración desleal aquellos otros que supongan un uso inadecuado de los bienes sobre los que se tienen facultades para administrar, mediante un exceso en el ejercicio de las facultades otorgadas que cause un perjuicio al patrimonio administrado'.

En relación a la supuesta 'administración desleal' que estaría incluída dentro del actual artículo 252 del CP y con anterioridad a la reforma de 2015 en el artículo 295 del citado texto legal, debemos tener en cuenta que existen indicios de que el denunciante estuvo en esa gestión del negocio hasta octubre de 2019, de hecho ya hemos analizado previamente los ingresos de efectivo que se ven en la cuenta hasta esa fecha, y que a partir de tal fecha y hasta la presentación de la denuncia que es en enero de 2020 se queda sóla la Sra. Candelaria y cambia la domiciliación del alquiler del local, y como ella declaró, comienza a llevar la gestión del negocio en otra cuenta de la misma entidad. En tan escaso periodo de tiempo es imposible que se hubiera producido una administración desleal como refiere la parte recurrente. Es más, nos remitimos en este momento a la argumentación de la Magistrada de la instancia en el auto por el que decretaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones, en el que destaca los ingresos que ya a partir de noviembre de 2019 comienzan a hacerse en la nueva cuenta de negocio, ingresos en los que ya no interviente el Sr. Bernardino, para intentar reflotar el negocio, de lo que se deduce la falta de indicios suficientes para entender que concurre en la Sra. Candelaria un dolo de intentar dañar a la sociedad. Al contrario, se siguen haciendo compras a los proveedores de suministros para que el negocio funcione y seguir prestando servicios hasta marzo de 2020 cuando el local se cerró por la pandemia y no se volvió a abrir, desisitiendo del contrato de arrendamiento la Sra. Candelaria.

Pasemos a la presunta apropiación indebida, hoy en día regulada en el artículo 253 del CP. No sólo el denunciante achaca a la Sra. Candelaria que no ingresa las cajas y que probablemente se está quedando con los ingresos del negocio, sino que se ha apoderado de diversos bienes muebles que estaban en el local y que pertenecían a la sociedad.

En este punto debemos resaltar la falta de liquidación de tal sociedad. En la STS, Sala 2ª, de 13-12-2016, se concluye lo siguiente: 'Llegados a este punto, tenemos que hacer referencia a la consolidada doctrina de esta Sala que en relación a la figura delictiva de la apropiación indebida tiene declarado que la misma está constituida por el acto de deslealtad a la confianza depositada por el perjudicado que entrega al autor del delito una cantidad en custodia y con la finalidad de darle un destino concreto, de suerte que el dolo surge con posterioridad a la recepción --en este caso del dinero-- no dando el destino en cuyo concepto se efectuó la entrega. Por ello el tipo penal exige como presupuesto la ausencia de operaciones complejas entre las partes que pudieran exigir una liquidación económica entre las partes concernidas, porque el delito de apropiación indebida es un delito especial en la medida que la acción típica solo puede realizarla quien haya recibido el dinero u objeto con una concreta finalidad, porque solo él puede quebrantar el bien jurídico de la confianza que juntamente con el de propiedad protege el tipo delictivo.

Esta situación simple y no compleja desaparece en el caso de relaciones complejas en donde el deslinde con meras discrepancias sobre liquidaciones presentes o futuras de las relaciones comerciales o de la de otro tipo, pudiese justificar el conocimiento de las diferencias por la jurisdicción civil, pero ya extramuros de la penal'.

Podemos seguir citando la doctrina aplicable a este supuesto respecto de la necesidad de previa liquidación a realizar en el orden civil, y así la jurisprudencia de la Sala, SSTS 1245/2011 de 22 noviembre, 434/2014 de 3 de junio , 86/2017 de 16 de febrero, ha venido considerando que 'en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto'.

Sigue el TS afirmando que: 'Por ello hemos considerado que la regla general, cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria (en tal sentido, se pueden citar las SSTS 173/2000 de 12 de Febrero , 1566/2001 de 4 de septiembre , 2163/2002 de 27 de Diciembre , 930/2003 de 27 de Julio , 1456/2004 de 9 de diciembre y 142/2007 de 12 de Febrero ).

En el mismo sentido las SSTS. nº 241/2012 de 23 de marzo y 352/2015 de 27 mayo , consideran un obstáculo a la tipificación de la apropiación indebida precisamente esa indeterminación de la existencia y cuantía de una deuda del supuesto perjudicado respecto del imputado que lo es como autor de una apropiación indebida en perjuicio de aquél.........Ahora bien la Jurisprudencia de esta Sala -SSTS. 316/2013 y 17 abril , 753/2013 de 15 octubre ), ha matizado el viejo criterio que afirmaba la necesidad de liquidación previa , precisando ahora , que solo es exigible una liquidación cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y la data como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas ( SSTS. 1240/2004 de 5.11 , 918/2008 de 31.12 , 768/2009 de 16.7 ). Por ello la liquidación de cuentas pendientes como causa excluyente del dolo penal, no es aplicable al tratarse de relaciones perfectamente determinadas y separadas ( STS. 431/2008 de 8.7 ), exigiéndose la justificación del crédito por parte del acusado, si este pretende una previa liquidación de cuentas, ha de indicar la existencia de algún posible crédito en su favor o de una posible deuda a cargo del perjudicado, no bastando con meras referencias genéricas o inconcretas ( STS. 903/99 )'.

Aplicando tal doctrina al caso de autos, tenemos que el denunciante no ha dejado pasar ni tres meses desde octubre de 2019 para interponer la denuncia por apropiación indebida. Incluso se produjo el cambio de domiciliación del alquiler después de que tuviera entrada en estos juzgados. No ha dado tiempo a liquidar la sociedad, en marzo de 2020 vino la situación de cierre general a la hostelería, y además, la Sra. Candelaria ha aportado los movimientos de la cuenta en la que iba realizando los ingreso después del 2019 y se advera que los ingresos eran bastantes escasos con un gran decrecimiento al final, de tal forma que rápidamente se produjo el cese del negocio. Si a ello añadimos la falta de indicio alguno de signo externo de riqueza en el patrimonio de la Sra. Candelaria pese a que se ha investigado su situación económica, sólo constando un vehículo adquirido en 2018 de segunda mano, la conclusión es que no existe base indiciaria suficiente para continuar la investigación por la presunta apropiación de cantidades derivadas del negocio.

Lo mismo puede reproducirse respecto a los bienes que la Sra. Candelaria dijo que tenía depositados. Debe resaltarse que no estando efectuada la liquidación de la sociedad civil, tampoco existe una titularidad clara respecto a esos bienes. Queda pendiente no sólo de liquidar el activo, sino que como hemos visto existen deudas pendientes de reclamación como es el pago a la Diputación y alguna reclamación del Ayuntamiento. Además, al parecer, se está discutiendo con la dueña del local la devolución de la cantidad entregada en concepto de fianza. Todo ello lleva a concluir que estando estos flecos pendientes, debe acudirse a la doctrina general del TS en relación a que es precisa una liquidación previa antes de poder ser de aplicación el tipo del artículo 253 del CP en este supuesto, no siendo sencilla la determinación del patrimonio restante de la sociedad en este momento. Además y repsecto a los bienes depositados, la explicación que dio la Sra. Candelaria en su interrogatorio fue plausible y coherente con la situación de cese del arrendamiento. Aludió a una lavavajillas y a algún otro objeto porque, dijo, el resto eran del local. Y manifestó que los depositó porque en algún sitio tenía que hacerlo ya que tenía que desalojar el inmueble ante el cese del contrato. Es decir, no existe indicio alguno de la existencia del elemento subjetivo de la apropiación indebida, respondiendo su acción más a la situación de premura de depósito de los bienes que tenía que sacar del negocio 'Kerkus', y además, sería discutible la ajeneidad del título por el que poseía los bienes cuando falta la liquidación social y tal titularidad es discutida a la vista de la aportación conjunta dineraria por ambos implicados para poner en marcha el negocio.

Para concluir, y habiendo analizado uno a uno los tipos aludidos en el escrito inicial de denuncia que se interpuso contra la Sra. Candelaria, no queda sino confirmar el auto dictado en la instancia, decretando el sobreseimiento provisional de las actuaciones y no entrando al análisis de si sería más ajustado a derecho el sobreseimiento provisional o el libre conforme al artículo 637 de la LECR porque, no habiendo sido recurrida la resolución más que por la acusación particular y no habiendo solicitado nada al respecto ninguna de las partes personadas, este Tribunal se excedería y provocaría una 'reformatio in peius' en perjuicio de la parte apelante. No es la vía penal la acertada para resolver la cuestión planteada por la parte recurrente,como se dijo en el auto recurrido, reiterando el carácter de 'ultima ratio' de la jurisdicción penal y remitiendo a las partes a la vía civil para la resolución del conflicto.

QUINTO.- En relación con las costas devengadas en el presente procedimiento, habiendo sido desestimada la petición de la acusación particular, deberá abonar las costas devengadas en la tramitación de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA DISPONE: DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Izquierdo Arróniz en nombre de Bernardino contra el auto de fecha 5 de febrero de 2021 en el que se desestimaba el recurso de reforma contra el auto de fecha 11 de diciembre de 2021 dictados en la causa diligencias previas 202/20 del Juzgado de Instrucción número 4 de Vitoria, confirmando ambas resolciones en todo su contenido y declarando que las costas devengadas en la tramitación de la presente alzada deberán satisfacerse por la parte recurrente.

Notifíquese este auto que es firme pues contra el mismo no cabe recurso.

Remítase testimonio del mismo al Juzgado Instructor, y verificado todo ello, procédase al archivo del presente rollo.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. que lo encabezan. Doy fe.

MAGISTRADOS

LETRADA DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA