Auto Penal Nº 259/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 88/2020 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

NIG 08102 - 43 -2 -2008 -0248668

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena Penal

Rollo Apelación 88/2020

Ejecutoria 744/2016

Juzgado Penal 15 Barcelona

A U T O

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

Dª CARMEN SUCIAS RODRIGUEZ

Dª PILAR PEREZ DE RUEDA

Barcelona, 10.6.2020

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCION NOVENA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo en virtud del recurso de Apelación presentado por la defensa y representación de la acusación particular ejercida por Celestino contra el Auto de 22.10.2019 que desestimaba la reforma interpuesta por el ahora apelante contra el previo auto de 12.5.2019 dictado por el Juzgado, ambos los dos otorgando la suspensión de la pena de prisión impuesta a Clemente por hechos acaecidos en abril de 2008 en sentencia de 15.7.2015 del penal 27, como autor de delito de homicidio por imprudencia grave del art 142 del CP en concurso con un delito contra los derechos de los trabajadores de los 316 y 318 del CP en concurso ideal condenándole conjunta y solidariamente con otros penados a pagar a los padres del trabajador fallecido 94.980 , 99 euros a al hermano de la víctima 20.000 euros más intereses y 1/5 de costas,, recurso de apelación al que se opone la defensa y al que se adhiere parcialmente el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-

Clemente apelado, fue condenado por hechos acaecidos en abril de 2008 en sentencia de 15.7.2015 del penal 27, confirmada por la de la AP de 17.2.2016 ganando firmeza en ese momento, como autor de delito de homicidio por imprudencia grave del art 142 del CP en concurso con un delito contra los derechos de los trabajadores de los 316 y 318 del CP en concurso ideal condenándole conjunto y solidariamente con otros penados a pagar a los padres del trabajador fallecido 94.980 , 99 euros a al hermano de la víctima 20.000 euros más intereses y 1/5 de costas.

Se dictó auto de incoación de ejecutoria 29 de marzo de 2016 disponiendo que se practicarán los requerimientos de cumplimiento de la pena y por ello fueron requerido Clemente al pago junto con los demás condenados conjunta y solidariamente de la responsabilidad pecuniaria compareciendo el juzgado exhortado a tal efecto el 15 de junio de 2015 dándose por requerido .

Mediante diligencia de ordenación de 4 de octubre de 2016 y ante la falta de pagos realizados se acordó un la consulta de datos patrimoniales y en consecuencia por auto de 9 de noviembre de 2016 se acordó el embargo la parte correspondiente al salario que recibía del ayuntamiento de Vallbona dŽAnoia reiterándose la consulta patrimonial en diciembre de 2017 y acordándose el embargo de cualquier devolución pecuniaria que pudiera corresponderle por las declaraciones fiscales mediante decreto del 9.1.2018.

Mediante providencia de 12 de enero de 2018 se dio traslado a las partes para que se manifestaran sobre la posible concesión del beneficio de suspensión al penado.

Obra en su hoja histórico penal que sólo tiene anotada esta condena.

El Ministerio fiscal no se opuso a la suspensión de la pena de prisión por un periodo de cuatro años y condicionado a que no del inca y al pago de la responsabilidad civil por informe de 9 de febrero del 18.

La defensa informó el 28 de mayo de 2018 que para garantizar el pago de la responsabilidad civil ofrecía la tercera parte indivisa de una finca registral NUM000 en el término municipal de Vallbona d'anoia de la que era propietario ,junto con sus padres, el penado hallándose hipotecada y aportándose copia del ingreso de la cuenta de depósitos y consignaciones de 500 € por cuenta de su representado .

Por providencia de 3 .5.2018 al amparo de lo previsto en art. 80.3 del código penal se concedió diez días a los condenados y a los responsables civiles subsidiarios para que aporten garantías de pago o efectúan el pago

SEGUNDO.-

Mediante Auto de 2 de mayo de 2019 se concedió la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia a pie de Clemente por cinco años por entender que concurren todos los requisitos en el caso atendiendo además a las circunstancias personales del condenado características del hecho y duración de la pena

TERCERO.-

Contra este auto se interpuso recurso de reforma y subsidiaria apelación por la representación de Celestino entendiendo que no se cumple el tercer requisito de la suspensión ,el de haber satisfecho la responsabilidad civil o asumido el compromiso de satisfacerla, pues el hecho de que sea importante la cantidad de responsabilidad civil, no es justificación para su impago ni para que se tenga en cuenta a la hora de conceder la suspensión; no habiéndose ,ni satisfecho, ni comprometido a satisfacer a la responsable civil a la que fue condenada ,pues todo lo que se ha percibido hasta ahora asciende a menos del 10% del total de la responsabilidad civil ,lo que demostraría el nulo arrepentimiento del condenado por la comisión de los delitos señalados graves y de gran repulsa social ,teniendo en cuenta que la cantidad embargada del sueldo del condenado no es sino una mínima parte de sus ingresos reales pues continúa administrando las empresas de transporte donde ocurrió el accidente utilizando terceras personas para dirigir sus negocios estimando que no es insolvente y que debe ser el auto revocado acordando el cumplimiento de la pena y subsidiariamente a ello que se mantenga la suspensión pero fijando una cantidad mensual de responsable civil para su completo pago mientras dure la suspensión con las garantías precisas sobre los bienes del penado.

CUARTO.-

La defensa formuló oposición a la reforma y apelación señalando que

a) el penado es reo primario

b) la pena es inferior a dos años y

c) entiende cumplido el requisito condición del art. 80.2. 3ª dado que en fecha 9.1.2018 el juzgado dictó decreto por el que declaró embargada cualquier devolución pecuniaria que pudiera corresponder a las declaraciones que efectuó el penado y en todo momento o el penado ha manifestado su voluntad de dar cumplimiento al pago de la responsable civil impuesta en la medida de sus posibilidades siendo que actualmente no tiene capacidad económica ni bienes ni ingresos a pesar de lo que ha efectuado algunos pagos a cuenta incluso se ofreció la aportación en pago de declaración de la finca registral de Vallbona d'anoia antes referida por lo que se cumpla el tercero de los requisitos expuestos por el legislador

SEXTO.-

El fiscal informando que no estaba declarado insolvente en su ejecutoria y con capacidad económica para atender pagos como lo demuestra ser titular de un tercio de la finca de Vallbona y el compromiso de pago que estuvo dispuesto asumir en escrito de su representación procesal de cinco de abril del 17 estima que no pueda hablarse de una imposibilidad real de pago y dado que el juzgado admitió la posibilidad de pagos fraccionados por providencia de 28 de abril de 17, es necesario condicionar la suspensión de la pena de cumplimiento de la condición habida cuenta de la sección prioridad y de firmas en este caso respecto del cumplimiento de la responsabilidad civil

OCTAVO.- -

El juzgado dicta auto de 22 .10.2019 desestimando el recurso de reforma señalando que

a) no se estima adecuado ordenar la ejecución de la pena a un penado que carece de otras condenas

b) que es reo primario

c) indicando la cantidad que deba satisfacer mensualmente hay que indicar que las cantidades son de pago solidario de los condenados y existen responsables civiles subsidiarias y fraccionado 211 4.980, 99,00 € impuesto solidariamente con dos han realizado pagos ,existen bienes embargados ,es imposible constando a fecha de dicho auto en la cuenta de consignaciones abonados 11000 € ,no tratándose de una responsabilidad mancomunada, y es solidaria por lo que cada penado debe hacerse cargo de toda la mismas y los demás no laboran ni condicionar la suspensión al cumplimiento de la condición imposible les concede la suspensión sin garantía de éxito para condenado ;por lo demás añade que las responsabilidades civiles son imprescriptibles como confirma el auto del tribunal superior de justicia de Cataluña de 19 de marzo de 2018 por lo que los condenados están obligados al pago toda su vida y la de sus herederos, siendo que la acusación particular puede instar los embargos sobre los bienes que estime oportunos ,y que conozca, y añadiendo que el penado carece de bienes según la averiguación patrimonial y que ya se realizó el embargo de salarios en el ayuntamiento de Vallbona -la cantidad remitida sido 211 € por la agencia estatal de administración tributaria- y el penado ha ofrecido un tercio de una casa con hipoteca , refiriendo otros embargos de los co penados y por todo ello acuerda desestimar el recurso interpuesto de reforma

NOVENO.-

El apelante presenta alegaciones del recurso de apelación

A) reiterando que ni ha satisfecho ni se ha comprometido el penado hasta A la responsabilidad civil a las que fue condenado

B) reiterando los argumentos anteriormente expuestos

C) señalando que en su petición subsidiaria de que de mantenerse la suspensión se le como un fraccionamiento del pago nos imposible de acordar en contra de lo que dicen auto apelado pues en caso de incumplimiento de uno de los condenados de la cantidad fijada mensual deberá cumplir la pena de privación de libertad y los que cumplieran con la cantidad mensual impuesta como condición de suspensión no tendrán que cumplir la pena con que continuarán debiendo la parte nuevo nada con sus bienes al ser precisamente la deuda solidaria en su caso y a repetir contra el que dejó de pagar

DECIMO.-

La defensa se opone al recurso señalando que la resolución es ajustada a derecho y que no es verdad que el penado no se había comprometido al pago de la cantidad por la que ha venido siendo condenado ,es reo primario, ha ido efectuando pagos, ha ofrecido un tercio de la finca y ofreció y asumió el compromiso de satisfacer la responsabilidad civil aportando un plan de pagos conforme su capacidad económica de cuál ha sido estimado por el juzgador a quo ,se le ha declarado embargada cualquier devolución pecuniaria, luego, no sólo se está pagando cantidades a las que se compromete en su día con sus dificultades económicas, sino que ofreció garantías para cumplimiento .

DECIMOPRIMERO.-

El Ministerio fiscal interesa la estimación parcial del recurso de apelación por las razones apuntadas en su anterior informe que se dan por reproducidas en el informe

Recibida la causa en la Sala se procede a resolver, pasada la causa para señalamiento y deliberación, constando la oposición al recurso del Ministerio Fiscal expresando el ponente Ilmo. Sr Magistrado D. Andrés Salcedo el parecer unánime de la Sala habiéndose efectuado, atendida la carga de trabajo de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO-. Resolvemos un recurso contra la concesión y el otorgamiento de la suspensión ordinaria del art. 80.1 cp por entender los recurrentes que , por no haberse satisfecho íntegramente la responsabilidad civil, y tener capacidad para hacerlo el penado ,no se puede dar por cumplido, ni el pago de la responsabilidad civil ,ni el compromiso para hacer el pago y por tanto no procedería la suspensión a pesar de ser delincuente primario y ser la pena inferior a dos años, lo que hace girar buena parte del recurso en torno al sentido y alcance de lo previsto en el artículo 80.2.3ª CP ,esto es , la condición necesaria para dejar en suspenso la ejecución de la pena referida a la satisfacción o pago de las responsabilidades civiles que se hubieren originado y respecto de cuando se entenderá cumplido si el penado asume el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en un plazo prudencial a determinar.

Con los antecedentes expuestos diremos, en relación al otorgamiento de la suspensión de la pena de privación de libertad impuesta ,que el marco general al que debemos referirnos pasa por considerar que el principio de subsidiariedad de la pena que comporte privación efectiva de la libertad ,determina que sólo es legítimo ejecutar la pena de prisión impuesta en la sentencia cuando no exista otra opción que, con menor injerencia o afectación en el contexto vital del sancionado, permita obtener una adecuada satisfacción de las exigencias de una debida respuesta a la significación antijurídica del hecho cometido, a las exigencias de protección de la víctima y a las exigencias de una reintegración comunitaria del penado. Si ninguno de los mecanismos sustitutivos penales permite satisfacer adecuadamente estos objetivos, procederá la ejecución de la pena mediante la privación de libertad.

Nuestro modelo de ejecución penal se basa en un principio general por el cual la ejecución de penas privativas de libertad de corta duración debe ceder a favor de medidas alternativas a la privación permanente de libertad , ya suspensivas ,condicionadas o, sustitutivas cuando, además de concurrir los presupuestos legales, exista un pronóstico razonable de que mediante el cumplimento de la pena privativa de libertad en forma específica pueden frustrarse expectativas de reinserción o resocialización de la persona condenada.

La suspensión de la pena de prisión también, se ha dicho, está presidida por los paradigmas de adecuación a la significación antijurídica del hecho, protección de las víctimas y reintegración comunitaria del victimario que antes anunciábamos.

En otras palabras: procederá dirigirse al mecanismo que, de la manera menos aflictiva, permita neutralizar de la forma más eficaz el riesgo de reincidencia (interés comunitario), asistir, proteger y reparar a la víctima (interés de la víctima) y rehabilitar al infractor (interés del penado).

Si se opta por la suspensión actual, la elección de la pena sustitutiva atenderá, por una parte, a las alternativas legales existentes, y a las específicas necesidades de reinserción social del obligado al cumplimiento.

Ciertamente todo ello se materializa, y en la medida en que suceda, en el marco positivo adoptado por el legislador que en materia de suspensión y sustitución ha sufrido una profunda modificación pues conforme a la Exposición de Motivos de la LO 1/2015 se afrontan dos reformas que están orientadas a incrementar,se dice, la eficacia de la justicia penal: de una parte, se modifica la regulación de la suspensión y de la sustitución de las penas privativas de libertad, y se introduce un nuevo sistema, caracterizado por la existencia de un único régimen de suspensión que ofrece diversas alternativas, que introduce mayor flexibilidad y eficacia.

SEGUNDO.-Las partes y el Juzgado se han referido al marco proporcionado por el nuevo Código Penal como el más favorable al reo en esta fase de ejecución de la pena,lo que así debemos entender por la referencia literal que hace al redactado del nuevo art 80 del CP debemos entender como más favorable la aplicación del nuevo Código lo que es asumido igualmente en este caso por el Tribunal .

TERCERO.-

Así encontramos en el Código Penal que las penas de prisión de duración superior a cinco años de prisión solo admitirán la ejecución penitenciaria estricta; las penas de prisión de duración superior a dos años e inferior a cinco permiten la ejecución penitenciaria y, además, la suspensión de la pena impuesta cuando la drogodependencia es un factor criminógeno causal de la comisión del hecho y así definido, y exista un contexto terapéutico que sirve de mecanismo de barrera del riesgo de reincidencia por neutralizar, con el tratamiento, el factor que provocaba el delito, y, finalmente, las penas de prisión de hasta dos años de duración que pueden ser ejecutadas penitenciariamente, suspendidas en su ejecución y según el caso, finalmente, sustituidas por penas o medidas no privativas de libertad. Complementado todo ello con la sustitución de la pena de prisión superiores al año por la expulsión del territorio nacional, prevista en el artículo 89 para los extranjeros , y el caso excepcional que permite sustitución de todo tipo de pena y duración del 80.4 CP en casos de enfermedad muy grave con padecimientos incurables.

El nuevo art 80 en su redacción dada por la LO 1/2015 introduce no pocas novedades completadas por las contenidas en otros preceptos referidos en la parte general a la nueva regulación de la institución de la suspensión de la pena derivada del nuevo redactado de los arts. 80 a 87 del CP.

En particular hay que llamar la atención sobre el nuevo inciso del art.80.2.1º del CP

'tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que por su naturaleza o circunstancias carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros'

y también lo dispuesto en el nuevo redactado del art. 80.3 CP. que incorpora , de ahí su excepcionalidad, la posibilidad de suspensión fragmentada de ciertas penas impuestas conjuntamente en Sentencia.

También lo dispuesto en el nuevo art 80.5 CP al disponer que ' el juez o tribunal podrá ordenar la realización de las comprobaciones necesarias para verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos.

Estos elementos configuran a priori una regulación que amplía el espectro que puede ser considerado para otorgar una suspensión pues

a) por un lado flexibiliza el valor del requisito de la primariedad delictiva que puede llegar a no ser considerada un obstáculo para el otorgamiento de la suspensión, si el juez o tribunal aprecian que los antecedentes penales sean correspondientes a delitos que , por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros'.

b) establece una nueva regulación de la que podemos calificar de suspensión extraordinaria en el nuevo art 80.3 CP que permite ,aún para penados con antecedentes computables que eliminen la primariedad delictiva, conceder la suspensión en base a los criterios que en dicho art 80.3 CP se recogen ,que eran los de la ponderación antes exigible en sede de la desaparecida sustitución ordinaria ( las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho y en particular el esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen') y por ello estimen que esos antecedentes no impidan la concesión de la suspensión ,siendo que ello resulta aplicable a las penas que 'individualmente' no excedan de dos años y que comporta la adición de una de las medidas del art 84.2 o 84.3 CP entre ellas la sustitución por trabajos en beneficio de la comunidad.

Pasamos a valorar la posible concurrencia de los presupuestos de aplicación de la suspensión ordinaria del art 80.1 CP. dado que al momento de cometer los hechos el penado no tenía antecedentes penales que no estuvieran cancelados o que no pudieran serlo, tal y como hemos reflejado en los antecedentes procesales de esta resolución y la pena lo es de de tres meses de prisión.

Se cumplen los tres requisitos del art 80. 2 del CP ,a saber, siendo la pena no superior a dos años, haber delinquido por primera vez , por cuanto hemos dicho a propósito de sus antecedentes, no superar la pena los dos años

Procede en estos casos examinar si, por consecuencia es razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos, como señala el art 80.1 CP como presupuesto de la suspensión.

Para ello debemos examinar, tal y como señala el propio art 80.1 y valor las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado sus antecedentes su conducta posterior al hechos en particular su escuerzo para reparar el daño causado sus circunstancias familiares y sociales y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas.

a) Circunstancias del delito cometido,se trata de una condena por un solo delito

b) Circunstancias personales del penado ,no se consignan desfavorables

c) Antecedentes ya hemos dicho era primario al momento de cometer este hecho.

d) Conducta posterior a los hechos. no ha vuelto a delinquir según su hoja histórico penal, hallándose en libertad y consta concedida en otra ejecutoria una suspensión no quebrantada.

e) Ha satisfecho en su práctica totalidad la indemnización impuesta.

Estos elementos no se presentan en el texto del CP de una forma cumulativa ni alternativa, de forma que podrá entenderse que, debiendo valorarlos todos se decidirá valorándolos en conjunto, los unos con, y respecto, de los otros; de manera que cabe que respecto de uno, o unos, se presenten estos elementos como indicadores respecto de hacer aconsejable la suspensión con más potencia o claridad, en sentido positivo o negativo, que otros. Pasamos a ponderarlos.

CUARTO.-El debate en este caso se centra en la concurrencia o no del requisito del art 80.2 .3ª del CP en su redacción dada por LO 1/2015,

Sobre este requisito diremos

a) en la regulación opera como condición necesaria para dejar en suspenso la pena salvo en los supuestos del art 80.4 CP ( suspensión por hallarse el penado aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables )

b) una interpretación literalista podría entenderlo constreñido a los supuestos de concurrencia conjunta de responsabilidad civil y de comiso en la sentencia, pues aparece la conjunción 'y' y no la alternativa 'o' de manera que no operaría en los solos supuestos de imposición de responsabilidad civil exclusivamente sin decomiso reservándose así este requisito para delitos que lo lleven consigo no operando como condición necesaria en los demás supuestos.

c) se refiere a las responsabilidades civiles, (indemnización) que no a las pecuniarias otras ( multa y costas)

d) se entenderá cumplido ope legis cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y ( nuevamente cumulativa) de facilitar el decomiso acordado y sea razonable esperar que el mismo sea cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine lo que es evidente en la materialización de los pagos que se viene efectuando

e) el juez o tribunal en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar el cumplimiento

f) Con todos estos precedentes parafraseando lo que se ha dicho respecto del otorgamiento de la suspensión o la revocación respecto del juego del pago de la responsabilidad civil y su compromiso y cumplimiento o incumplimiento, el ATC 3/2018 nos ofrece elementos muy valiosos para interpretar el sentido y alcance de una condición de esta índole.

Así el TC remite en primer lugar al Preámbulo de la reforma:

'Como se explica en dicho preámbulo, el legislador ha considerado que la experiencia práctica acumulada en la aplicación del Código penal enseña que la investigación patrimonial sobre la capacidad económica del penado, realizada antes de decidir sobre la procedencia de la suspensión de la ejecución de la pena, suele ser meramente formularia, proliferando declaraciones de insolvencia estandarizadas que, desde un primer momento (y al margen de la evolución posterior de los eventos), eximen de facto al condenado de la obligación de pagar la indemnización.' Ello nos da ya una primera pista acerca de la oportunidad y corrección de llevar a cabo una investigación patrimonial sobre la capacidad económica del penado, realizada antes de decidir sobre la procedencia de la suspensión de la ejecución de la pena, que no sea meramente formularia , por ejemplo basándose solamente en la manifestación del penado, sin, cuanto menos ,una consulta debida al punto neutro judicial evitando ,en lo posible, declaraciones de insolvencia estandarizadas sin una mínima actividad previa de determinación de la misma que, desde un primer momento, y al margen de la evolución posterior de los eventos, eximan de facto al condenado de la obligación de pagar la indemnización.

Lo relevante será ,en todo caso, conforme a lo manifestado por ATC ,que el penado asuma, mediante la exteriorización de ese compromiso, que ,como condenado que quiere evitar el cumplimiento efectivo de la pena que le ha sido impuesta mediante su suspensión, tiene la obligación de realizar algún tipo de esfuerzo, por mínimo que sea ...

Esta expresión ,no entendemos que quiera decir que debe pagar ya algo, por poco que sea, y que si no lo hace no se entiende cumplida la condición ; y mucho menos constante la declaración de insolvencia, sino que entendemos que se refiere al compromiso - generalmente de futuro - que deberá materializarse ,en cuanto su situación económica lo permita , más allá de la insolvencia total, a realizar un esfuerzo en ese escenario de mejora futura e hipotética de la capacidad económica rebasando la situación de insolvencia total, por mínimo que sea, en el margen de su capacidad económica residual.'

Podría decirse que la gravedad del incumplimiento se conecta con la existencia de una capacidad residual económica ,o mejor próxima o esperable por el penado ( por tener expectativas, por ejemplo, de mejora cercana de su situación por realización de créditos a su favor o por obtención de una financiación al efecto, etc,etc) que permita una satisfacción ,siquiera parcial o mínima, o con arreglo a un programa de pagos acordado entre partes u ofrecido al órgano judicial, como concreción de ese compromiso en situaciones, insistimos, por encima de la insolvencia.'

Hemos dicho en la Sala para ese otro escenario- pero puede ser traído aquí en lo concomitante- , que en todo caso, que puede configurarse, a modo de resumen, un panorama de tres escenarios

f.1) Insolvencia total sobrevenida . No habría lugar a estimar el incumplimiento como grave en tanto que injustificado y voluntario cuando se acredite la insolvencia total sobrevenida no buscada de propósito.

f.2) Solvencia parcial en supuestos en los que se manifieste el compromiso de pago en atención a una capacidad económica residual, o mejor, próxima o esperable por el penado ( por tener expectativas, por ejemplo, de mejora cercana de su situación por realización de créditos a su favor o por obtención de una financiación al efecto, etc,etc) que permita una satisfacción ,siquiera parcial o mínima, o con arreglo a un programa de pagos ,presentado, o a presentar. Cabrá estimar la razonabilidad del compromiso por ejemplo decimos ahora en relación a las facultades del art 86.2 CP o del art 85 CP.

f.3) Solvencia parcial (o insolvencia parcial) en condiciones económico- financieras que determinen un estado de 'precariedad' .

De nuevo aquí se puede conjugar en la forma dicha . No es el mismo supuesto, pero vale traer a colación nuevamente por su similitud lo dicho por el ATC 3/2018:

' Si la situación económica del penado es realmente precaria, nada se opone, por ejemplo, en el nuevo esquema normativo diseñado por el legislador, a que ese esfuerzo consista en el compromiso de pagar la indemnización si esa capacidad económica mejora durante el plazo total de suspensión que haya sido concedido, jugando aquí la necesaria discrecionalidad judicial en la evaluación de cada caso concreto....

Ello no obsta, sin embargo, a que durante la ejecución de la suspensión de la pena, se valore si el impago finalmente producido responde a una verdadera situación de insolvencia o si se trata, en cambio, de un incumplimiento deliberado, eventualmente acompañado de una ocultación de bienes, quedando claro en la regulación en vigor que, si el penado resulta realmente insolvente, la suspensión de la ejecución de la pena no ha de ser revocada.

Así lo señala categóricamente el artículo 86.1, letra d), que dispone la revocación de la suspensión cuando el penado:

'Facilite información inexacta o insuficiente sobre el paradero de bienes u objetos cuyo decomiso hubiera sido acordado; no dé cumplimiento al compromiso de pago de las responsabilidades civiles a que hubiera sido condenado, salvo que careciera de capacidad económica para ello; o facilite información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio, incumpliendo la obligación impuesta en el artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

Se trata, antes bien, .....exigiéndose en todo momento una actitud positiva hacia el cumplimiento de la responsabilidad civil. '

La Sala viene sosteniendo , que la concesión de la suspensión es muy discutible que pueda condicionarse al pago de la responsabilidad civil pues no nos parece esta una condición imponible al amparo del art 80 CP. Hay que recordar que no pagar la responsabilidad civil o exigir pagarla como condición de la suspensión no es posible pues no es ninguna de las prohibiciones ,deberes o condiciones ni de los arts 83 ni de los arts 84 CP como se deriva de su lectura. Solo acaso en el ámbito del acuerdo de mediación del art 84.1.2º CP .

El prerrequisito para su otorgamiento lo es en el sentido de que ,previamente a la concesión de la suspensión, o se han satisfecho la responsabilidades civiles, o el Juzgado aprecia al compromiso de pago como suficiente del penado si lo expresa, de acuerdo a su capacidad económica de manera que en su caso la condición es no tanto el pago del total de la responsabilidad civil sino la realización del esfuerzo para satisfacer la citada responsabilidad civil de acuerdo con su capacidad económica en el plazo prudencial determinado lo que no es lo mismo conforme al compromiso expresado .

ULTIMO.-

En este caso se señala producido el citado compromiso de pago -dice el fiscal ya efectuado- por escrito de la defensa de 5.4.2017 escrito en el que, ingresado el 16 .12.2012, el penado manifestó poder realizar un esfuerzo limitado por sus condiciones económicas proponiendo un plan de pagos, que no consta testimoniado como aprobado, pero ,en todo caso, cabe hacer equivaler dicho escrito al compromiso de pago.

Siendo así no se estima adecuado ordenar la ejecución de la pena a un penado que carece de otras condenas,, ya se han realizado algunos pagos , existen bienes embargados, añadiendo que el penado carece de bienes realizables según la averiguación patrimonial ,ya se realizó el embargo de salarios en el ayuntamiento de Vallbona la cantidad remitida sido 211 € por la agencia estatal de administración tributaria , el penado ha ofrecido un tercio de una casa con hipoteca refiriendo otros embargos de los copenados situación económico-financiera en relación con las responsabilidades pecuniarias --se corresponde con una situación de ,técnicamente, insolvencia del penado.

Desde este punto de vista debe entenderse cumplidas las condiciones de aplicación del art 80 CP en el sentido de ser primario, pena inferior a dos años y haber manifestado el compromiso de pago de acuerdo con las capacidades económicas ,no desdichas por ahora por la averiguación patrimonial, por lo que el recurso debe ser desestimado y el auto confirmado.

Debe entenderse claramente que, con arreglo a la estructura de la reforma de la suspensión, lo que ha de suceder es que durante el plazo de la suspensión se debe poner de manifiesto la efectividad del compromiso en el sentido de que , al fin del plazo de la suspensión, deberá verificarse por el juzgado ,antes de conceder la remisión definitiva de la pena ,que durante el plazo de la suspensión se ha llevado razonablemente a cabo el esfuerzo para satisfacer las responsabilidades civiles , acorde con la situación económica del penado en cada caso de forma que no aparezca ese esfuerzo como un incumplimiento grave o reiterado del compromiso .

De manera que, si se constatara que durante ese período de tiempo ha dispuesto de capacidades económicas suficientes para hacer el pago en su totalidad, o hacerlo parcialmente ,de manera significativa ,o relevante ,o por encima de los límites que impiden considerar que sea solvente ,entonces deberá plantearse si se produce y da lugar a la remisión definitiva de la pena.

Hasta ese momento, la manifestación del compromiso de pago que el juzgado ha tenido por suficientemente corroborado por los elementos que se acaban de poner de manifiesto, es la única condición subyacente a la concesión de la suspensión, amén de no delinquir nuevamente. Sin que pueda la suspensión ,directamente ,condicionarse al pago ,puesto que no estamos en un sistema de prisión por deudas y deriva de un acuerdo derivado de mediación entre partes.

Respecto de la alegación que formula la apelante en el sentido de que , a su entender, el apelado dispone de una capacidad económica distinta a la que se pone de manifiesto en la ejecutoria y distinta a la que ha sido tenida en cuenta por el juzgado , pues estima que la cantidad embargada del sueldo del condenado no es sino una mínima parte de sus ingresos reales, pues continúa dice, administrando las empresas de transporte donde ocurrió el accidente, utilizando terceras personas para dirigir sus negocios estimando que no es insolvente, es esta una alegación respecto a la que no aporta elemento acreditativo ninguno en su recurso, ni tampoco consta que haya hecho uso de la posibilidad de recabar- con ocasión del audiencia que se le dio para que se pronunciara en relación al 82.1 CP- una actividad averiguativa por parte del juzgado, referida a esa supuesta capacidad económica oculta que tendría el penado,ni tampoco consta que haya propuesto al juzgado -en relación a lo previsto en art. 80.2 .5 CP- que se realizarán comprobaciones necesarias para verificar estas circunstancias solicitando las garantías que se estime por conveniente.

En todo caso ,si estima que se presentan indicios de ello, que podrían ser constitutivos del alzamiento de bienes , tiene a su favor todas las acciones que la legislación le reconoce, incluso podría instar del juzgado que , si aprecia esos indicios, dedujera el correspondiente testimonio de particulares, o denunciarlos él mismo.

Por demás cabe recordar que , en todo caso, opera como una causa de revocación de la suspensión, con arreglo al apartado 86.1 CP entre otras , el incumplimiento del compromiso de pago a los responsables civiles al que ha sido condenado salvo que carezca de capacidad económica para ella, o bien facilite información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio.

Pero, en este momento , y atendido lo testimoniado, las alegaciones que efectúa en su recurso el apelante son alegaciones, que no puede el tribunal convertir en un hecho, pues no tiene elementos para ello, por lo que en este argumento tampoco obsta a la confirmación del auto apelado.

Por todo ello procede la confirmación del auto apelado por sus propios fundamentos , en la medida en que coincidan con aquellos fundamentos que acaban de ser expuestos en esta nuestra resolución. En este sentido el tribunal no le da relevancia al argumento referido en el auto a propósito de las consideraciones que efectúa sobre imprescriptibilidad de la acción civil y el carácter solidario de la condena , no son los determinantes en modo alguno en nuestra resolución ,que obedece a otras consideraciones, en definitiva a la posibilidad de manifestar el compromiso de pago, de entenderlo debidamente manifestado, y de no estimar que sea meramente ilusorio o retórico ,y a estar al desarrollo de ese compromiso de pago en relación al la real capacidad económica de quien lo asume durante el período de suspensión acordado, suspensión que podría revocarse en los términos que antes hemos puesto de manifiesto

Visto lo previsto en el art 80 del CP, 82 y 86 y 766 LECRIM y demás de aplicación y concordantes.

Fallo

La Sala ACUERDA: desestimar íntegramente el recurso de apelación recurso de Apelación presentado por la defensa y representación de, Celestino contra el Auto de 22.10.2019 que desestimaba la reforma interpuesta por el ahora apelante contra el previo auto de 12.5.2019 dictado por el Juzgado, ambos los dos otorgando la suspensión de la pena de prisión impuesta a Clemente que se confirma en los términos que preceden. Contra esta resolución NO cabe interponer ante esta Sala Recurso ordinario en los términos establecidos en la LECRIM.

Así se acuerda, manda y firma en la fecha, doy fe.