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Última revisión
03/06/2021
Auto Penal Nº 269/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2869/2020 de 15 de Abril de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Abril de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: HERNANDEZ GARCIA, JAVIER
Nº de sentencia: 269/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021200555
Núm. Ecli: ES:TS:2021:5050A
Núm. Roj: ATS 5050:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 15/04/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2869/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA (SECCION 21ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: MTCJ/MAJ
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2869/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 15 de abril de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.
Antecedentes
En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Emma. en la cantidad de 10.000 euros, que devengará el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución.
2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del artículo 21.6 del Código Penal.
3) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto a la documental pericial (sic).
Fundamentos
Se alega que no se acordó la comparecencia de Emma. en el juicio oral, cuando la menor, al tiempo de la celebración del mismo, tenía la edad de 14 años, por lo que gozaba de madurez suficiente, y que, por tanto, no se han cumplido las exigencias sobre la prueba preconstituida que viene estableciendo la Jurisprudencia, habiéndose producido indefensión material, viéndose afectado el principio de contradicción.
B) El Tribunal Constitucional en sentencia 57/2013, de 11 de marzo, cuyo precedente más inmediato es la STC 174/2011, de 7 de noviembre, admite que en la práctica judicial la exploración de niños y niñas víctimas de abuso sexual, a través de terceros expertos, se lleve a cabo mediante su preconstitución probatoria, en sede sumarial, a presencia del juez instructor y de las partes, incluida la defensa del imputado. Preconstitución probatoria que tiene, en la actualidad, adecuada previsión normativa en el artículo 433, en relación con el artículo 448, último párrafo, ambos de la LECrim. en la redacción dada por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito.
La STS 71/2015, de 4 de febrero, declara: ' Esta Sala ha estimado (SSTS 96/2009 de 10 de marzo, 743/2010, de 17 de junio, 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero, entre otras) que la previsión de 'imposibilidad' de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores.
Igualmente, el TEDH indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado.
C) La sentencia recurrida relata en los hechos probados, en esencia, que el acusado Florencio, nacido el NUM000 de 1974, es tío segundo de la menor Emma., nacida el NUM001.2005, la cual es hija de su prima hermana, Aurelia., y Juan Miguel., fallecido en abril de 2014, ejerciendo de hecho desde 2008 la función de padre de Emma., la pareja de Aurelia., Ambrosio, que tiene una hija de una relación anterior, María Antonieta., nacida en el año 2004, y otra en común con Aurelia., Amalia., nacida en NUM002 de 2014.
La familia formada por Ambrosio, Aurelia. y Emma., convivió durante los años 2011 y 2012 en el mismo domicilio de Camino, madre de los hermanos, Eutimio, Ambrosio y Florencio en la localidad de DIRECCION001, en la que también vivía en aquella época Florencio.
El contacto directo de Florencio con Emma. se inició en enero de 2008 contando Flor con dos años y medio de edad, coincidiendo en casa de Camino, durante los fines de semana, en vacaciones y en reuniones familiares.
Durante esa época, comprendida entre 2012 hasta 2014, cuando la familia entera realizaba asiduamente comidas conjuntas normalmente los sábados, después de comer, Emma. se iba a 'la habitación del ordenador' donde podía ver los dibujos en la televisión y jugar a lo que quisiera. El acusado en continuadas ocasiones, también acudía a esa habitación, y estando la menor sentada en el sofá cama, el acusado se sentaba a su lado y la cogía para ponérsela en su regazo, llevando a cabo tocamientos por encima y debajo de las bragas, tocándole los genitales, en la zona de las ingles, así como por debajo de la camiseta tocándole la zona de la espada y los pectorales.
La fecha del último episodio fue el 12.10.2014, cuando Emma. reveló a sus padres que su tío Florencio la acariciaba y que le realizaba tocamientos en los genitales, en la espalda y en el pecho.
Como consecuencia de estos hechos, Emma. ha sufrido un importante perjuicio en el desarrollo de su personalidad necesitando tratamiento psicológico.
La incoación del procedimiento tuvo lugar mediante auto de 12 de diciembre de 2014, en DIRECCION002, que se inhibió al Juzgado de Instrucción Decano de DIRECCION000. En fecha 12 de febrero de 2015 se dictó auto de incoación por el Juzgado de Instrucción n° 4 de DIRECCION000, siendo seguidamente practicadas diversas diligencias. Por auto de 13 de junio de 2016 se acordó declarar compleja la causa, y en fecha 3 de junio de 2016 se practicó la exploración judicial de la menor Emma. en presencia de profesionales del Equipo de Asesoramiento Técnico Penal. En fecha 2 de marzo de 2017 se incorporó el informe del peritaje psicológico del Equipo de Asesoramiento Técnico Penal, cuya práctica había sido interesada en mayo de 2015 sin que fueran practicadas otras diligencias relevantes de instrucción tras declararse compleja la causa. En fecha 7 de julio de 2017 se dictó el auto de apertura de juicio oral, habiendo sido posteriormente remitidas las actuaciones al órgano de enjuiciamiento del Juzgado de lo Penal 2 de DIRECCION000, que en fecha 9 de abril de 2018 declaró la falta de competencia acordando la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial, que tuvo lugar en fecha 25 de abril de 2018 señalándose la celebración del juicio en fecha 11.06.2019, siendo suspendido por causas no imputables al acusado y señalado de nuevo para el día 12.12.2019, que fue de nuevo suspendido a fin de que se practicara nuevo informe a los efectos de decidir si la menor estaba capacitada para declarar en juicio, habiendo tenido lugar finalmente la celebración del juicio el día 15 de enero de 2020.
La Audiencia Provincial en auto de fecha 15 de enero de 2020, cuyo contenido reitera en la sentencia recurrida, señala que no ha sido posible la comparecencia de la menor en el juicio atendido el informe psicológico realizado por los psicólogos del Equipo de Asesoramiento Técnico Penal de fecha 10 de enero de 2020, en el que se expone que la menor continúa teniendo una sintomatología compatible con un síndrome de estrés postraumático, que se describe detalladamente, y tras exponer que la alta vulnerabilidad que presenta y el hecho que la sintomatología descrita es reactiva cuando recuerda o tiene que explicar los presuntos hechos denunciados, hace que una exposición estresante, como es la declaración en el acto del juicio oral, pueda desestabilizarla a nivel psicológico y emocional así como exacerbar los síntomas que padece, se desaconseja que la menor comparezca a juicio para declarar.
En el presente procedimiento ante la autoridad judicial se tomó declaración a la menor, con la asistencia de dos psicólogos judiciales, estando presentes la acusación y la defensa. Esta declaración fue grabada y visionada íntegramente en el acto del juicio oral, pudiendo el Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa efectuar las observaciones que tuvieron por conveniente. Por lo que la declaración de la menor se practicó con todas las garantías, respetando el principio de contradicción.
Esta Sala viene señalando que la prueba consistente en la declaración testifical de los menores víctimas de los hechos, debe ser practicada mediante su exploración o declaración en el plenario, bajo los principios de inmediación y contradicción, pero cuando esta forma de proceder esté desaconsejada en atención a la preservación de la salud psíquica del menor, suprimiendo los riesgos ciertos de un segunda victimización del mismo, generalmente acreditados mediante un informe pericial médico, es lícito acudir a la prueba preconstituida, procediendo entonces al visionado y audición de la grabación de la exploración que haya sido realizada correctamente en sede de instrucción, dirigida por el Juez, con el concurso de expertos y con presencia y posibilidad de intervención de las partes ( STS 663/2018, de 17 de diciembre, entre otras).
En el presente caso, la no presencia de la menor en el acto del juicio oral estaba justificada, tal como se explica detalladamente en la sentencia recurrida y ha quedado expuesto, habiéndose cumplido todos los requisitos que la jurisprudencia exige para que dicha prueba pueda servir como prueba de cargo y ser valorada como tal por el Tribunal sentenciador.
Por lo expuesto procede pues la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Se interesa que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, pues la causa se inició por auto de 12 de diciembre de 2014 y la celebración del juicio tuvo lugar el 15 de enero de 2020, habiéndose suspendido hasta en dos ocasiones por motivos no imputables al recurrente; y que aunque en 2016 se declaró compleja la causa, la única actuación que se realizó desde entonces hasta la apertura del juicio oral fue la incorporación el 2 de marzo de 2017 del informe del peritaje psicológico, cuya práctica fue interesada en 2015.
B) La jurisprudencia de esta Sala aprecia la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada cuando concurren retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, en supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).
C) En el caso actual, hemos de indicar que si bien se aprecia una demora irrazonable e injustificada en la tramitación, que justifica la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas apreciada por el Tribunal de instancia -que señala que la causa sufrió una paralización, según se relaciona en los hechos probados, sobre todo atendiendo a que la remisión del procedimiento desde el Juzgado de Instrucción se hizo en fecha 7 de julio de 2017, pasando por la declaración de incompetencia del Juzgado de lo Penal hasta el señalamiento de la celebración del juicio en la Audiencia en dos ocasiones, finalmente celebrado el 15 de enero de 2020-, no puede hablarse de una paralización verdaderamente clamorosa o superextraordinaria que justifique la atenuante como muy cualificada, como viene exigiendo esta Sala.
La jurisprudencia de esta Sala aprecia la atenuante con el carácter de muy cualificada cuando concurren retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, en supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio, lo que no sucede en el presente caso (el procedimiento se incoó por auto de 12 de diciembre de 2014 y el juicio se celebró el 15 de enero de 2020, dictándose sentencia el 24 de febrero de 2020, por lo que el tiempo transcurrido de tramitación de la causa ha sido de poco más de cinco años).
Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Se sostiene que la prueba pericial practicada fue superficial, no teniendo la entidad suficiente para desvirtuar los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo; y que la decisión de la Audiencia se ha tomado teniendo en cuenta únicamente la declaración de la menor, prescindiendo de otros testimonios como la madre y el hermano del acusado, así como la ex pareja del mismo.
De la lectura del recurso se comprueba que con independencia de la vía impugnativa utilizada, lo que realmente plantea el recurrente es una infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo suficiente.
B) La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
También es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.
En cuanto a la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo así como la del Tribunal Constitucional, puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.
La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( STS 630/2016, de 14 de julio).
C) Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.
El Tribunal ha podido valorar, la declaración de la menor que, en la grabación de la prueba preconstituida -visionada en el acto del juicio oral-, realizó un relato de lo sucedido, que se considera creíble y persistente; descartando el Tribunal en su declaración cualquier intento de exageración o de excesos incriminadores. Asimismo, señala la Audiencia que no se aprecia ningún móvil espurio, apuntando que las relaciones familiares entre la madre de la menor y el acusado siempre habían sido buenas, e incluso aquélla antes de denunciar acudió a la psicóloga Sra. Visitacion para que les pudiera indicar si del relato de la menor se infería que podía ser creíble o no; y el acusado también reconoció que había buenas relaciones entre ellos.
Asimismo, valora el Tribunal de instancia la prueba pericial psicológica, en concreto, los psicólogos del Equipo Técnico Penal elaboraron un informe teniendo en cuenta también la pericial realizada por la Sra. Visitacion, que fue la primera profesional que tras los hechos atendió a la menor, realizándose la prueba pericial conjunta de todos ellos en el acto del juicio. La Sra. Visitacion explicó que exploró a Emma. durante varios meses, y concluyó que fue víctima de tocamientos, presentando síntomas indicativos de victimización por abuso sexual, y sufría estrés postraumático, señalando también que su sintomatología no era compatibles con otros hechos vividos, y apuntados por la defensa, como el fallecimiento de su padre o celos por el nacimiento de su hermana; y los psicólogos del Equipo Técnico, si bien no pudieron hacer análisis de credibilidad por el tiempo transcurrido cuando ellos la exploraron, sostuvieron que la menor tenía capacidad suficiente para ofrecer su testimonio, descartando fabulación para declarar, así como que la sintomatología era compatible con la vivencia de los hechos denunciados.
Igualmente, valora la Audiencia la declaración de la madre de la menor, que corroboró lo manifestado por ésta, entre otros extremos, que cuando Emma. tenía siete años le dijo que el acusado la besaba en la boca, aunque la testigo no lo dio importancia, por ser una costumbre entre los miembros de la familia; también manifestó que cuando el día 12 de octubre de 2014 fue con Ambrosio a recoger a su hija a casa de la madre de éste, porque había pasado el fin de semana allí, notó que su hija quería volver pronto a casa y marcharse de allí, y después les contó que su tío la acariciaba y que 'esas caricias no las hace un tío', echándose a llorar; así como que Emma. le culpaba de todo a ella, porque lo podía haber parado antes, y que en ocasiones la menor se autolesionaba. También corroboró la declaración de Emma. Ambrosio, a quien la misma, en octubre de 2014, junto a su madre, relató lo sucedido, manifestando que la menor tenía un comportamiento sexual impropio de su edad, y que ha venido sufriendo picos muy altos de agresividad e intentos de autolesionarse.
Por otra parte, apunta la Sala sentenciadora que tales elementos probatorios no quedan desvirtuados por los testimonios aportados por la defensa, teniendo que ser valoradas con cautela -por su relación familiar- las declaraciones de la madre y del hermano del acusado, sin que por otro lado las mismas sean incompatibles con el relato de Emma. El propio acusado reconoció que durante las visitas familiares en las que coincidía toda la familia pasaba muchos ratos con la menor y en concreto en la habitación donde ésta se iba a ver la televisión. Y en cuanto al testimonio de la ex pareja del acusado, que estaba con él al tiempo en que ocurrieron los hechos, matiza la Audiencia que si bien la misma negó haber visto al acusado realizar algún tipo de comportamiento sexual con Emma., es elocuente que reconociera que rompió su relación con él por temor a que su propia hija A. fuera víctima de abusos.
En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente contra el hoy recurrente, al margen de que ésta no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima, que resulta corroborada por las testificales y periciales expuestas, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a la citada declaración.
Pese a la referencia al principio in dubio pro reo, toda la argumentación del motivo se basa en la falta de prueba de cargo suficiente de que fuera autor de los hechos y discrepa de la conclusión probatoria del Tribunal de instancia. Éste es el ámbito propio de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al que debe reconducirse la impugnación.
Conforme a lo expuesto procede pues la inadmisión del presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
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Fallo
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.