Auto Penal Nº 276/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 1013/2016 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PONTEVEDRA
AUTO: 00276/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 de PONTEVEDRA
-
Domicilio: ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Telf: 986805137/36/38/39 Fax: 986805132
Equipo/usuario: MF
Modelo: 662000
N.I.G.: 36060 41 2 2012 0005289
ROLLO: RT APELACION AUTOS 0001013 /2016-P.
Juzgado procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de VILAGARCIA DE AROUSA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001766 /2012
RECURRENTE: Diego , Trinidad
Procurador/a: ELENA MONTANS ARGUELLO
Abogado/a: MANUEL CARPINTERO ALVAREZ
RECURRIDO/A: Jenaro , Ruperto , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: JOAQUIN G. SANTOS CONDE
Abogado/a: GONZALO CASTRO RODAS
AUTO
ILMAS. SRAS.
Presidenta
D. NELIDA CID GUEDE
Magistradas
D. CRISTINA NAVARES VILLAR
D. Mª JESUS HERNANDEZ MARTIN (PONENTE)
En PONTEVEDRA, a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de Diego Y Trinidad se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el AUTO de fecha 1.9.2016 dictado por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 3 DE VILAGARCÍA DE AROUSA .



SEGUNDO .- Desestimado el recurso de reforma por Auto de fecha 29.9.2016 y admitido a trámite el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto , se remitieron las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la decisión de sobreseer provisionalmente las actuaciones se alzan los recurrentes alegando respecto de la motivación de la resolución recurrida : La mal llamada contabilidad opaca ; respecto de la debida motivación de la resolución recurrida : Absoluta ausencia , vulneración del artículo 24 CE ; y respecto de la instrucción practicada hasta la fecha y la necesidad de su continuación.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Jenaro y Ruperto se oponen a la estimación del recurso.



SEGUNDO .- Comenzando por el segundo de los motivos alegados , esto es la absoluta ausencia de motivación en la resolución recurrida y en consecuencia , vulneración del artículo 24 de la Constitución Española ,el recurso no puede tener favorable acogida.

Ha establecido la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo que, para que se entienda suficientemente motivada una resolución judicial no es preciso que contenga una determinada extensión, sino que esa motivación ha de ser suficiente para dar a conocer la razón o 'ratio decidendi' de la resolución acordada.

El Tribunal Constitucional viene reiterando que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito en las resoluciones judiciales. No existe un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación , sino a que el razonamiento expuesto por el juzgador constituya lógica y jurídicamente una explicación suficiente en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentales de la decisión ( STC 113/2001 de 29 enero ).Por consiguiente una motivación sucinta no implica ausencia de motivación siempre que presente una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada, esto es, una aplicación razonada y reconocible del ordenamiento jurídico con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver ( STS 19-02-2002 ), especificando el Tribunal Supremo ( STS 594/2014 de 16.7.2014 ) que ' Motivar y fundamentar es dar cuenta en términos comprensibles, delas razones que tenga el Juez para justificar la decisión adoptada y que esta pueda ser conocida no solo por las partes concernidas, sino por cualquier persona que tenga acceso a la resolución concernida, y al respecto no estará de más recordar que la fuerza de la motivación no está en la extensión, sino en la fuerza del razonamiento' Y descendiendo al caso concreto , la instructora concluye en la decisión de sobreseimiento valoradas las numerosas diligencias de investigación que se han practicado entendiendo y así lo pone de manifiesto que no existen de todas ellas indicios bastantes para poder formular acusación , entendiendo que únicamente cabe considerar que estamos en presencia de una contabilidad un tanto opaca .

Ciertamente el razonamiento es escueto si bien permite conocer a las partes cual ha sido el motivo , convenientemente exteriorizado por el que la instructora adopta una de las decisiones previstas en el artículo 779,1 de la LECRIM , alzándose de hecho la parte recurrente contra dicha valoración en el escrito de interposición del recurso . Por tanto , no se considera vulnerado el derecho fundamental aludido.



TERCERO .- Por lo que respecta al fondo del asunto la parte sostiene la existencia de indicios de la comisión de un delito de falsedad documental , un delito de administración desleal o fraudulenta y apropiación indebida y un delito societario de denegación de información de los socios .

Por lo que respecta al primero de los tipos penales mencionados , el delito de falsedad no es de propia mano , por lo que cabe la condena como autor de la falsificación a quien, como en el presente caso, cobra e ingresa el talón en su cuenta privada, aunque materialmente no sea el autor de la falsificación, siempre que se acredite un efectivo dominio funcional del hecho , lo que ocurre en el presente caso, -- SSTS 1119/2010; 7 de Abril de 2003 ; 14 de Marzo de 2004 ó 18 de Febrero de 2005 - ( STS 638/2016 de 14 de julio )señalando la STS 287/2015 de 19 de mayo ' ... dado que del delito de falsedad no constituye un delito de propia mano que exija la realización material de la falsedad por el propio autor, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia..., por lo que la responsabilidad en concepto de autor no precisa de la intervención corporal en toda la dinámica material de la falsificación bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien en concierto con él se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación.' Más allá de la necesidad de acreditación si quiera de modo indiciario de que fuera uno de los querellados quien tuvo el dominio del hecho y sin perjuicio de que de acuerdo con el informe pericial la firma que consta en la certificación de la reunión del Consejo de Administración no sea de Domingo , constando en la referida certificación la fecha de 2 de marzo de 2009 y firmado el préstamo el día 3 de marzo de 2009 para cuya obtención , se sostiene en la denuncia , Jenaro se valió de dicha certificación , se ha de concluir que los hechos han de considerarse prescritos conforme a lo dispuesto en el artículo 131 y 132 del Código Penal , vista la fecha de interposición de la querella -13 de septiembre de 2012- Respecto al delito de administración desleal o fraudulenta , establece la STS 31/2017 de fecha 26.1.2016 'En la STS nº 700/2016, de 9 de setiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 09-09-2016 (rec. 41/2016 ) , con cita de la STS 163/2016, 2 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 02-03-2016 (rec. 1151/2015 ) , se hace referencia a la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 13-07-2015 (rec. 52/2015) . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.

En definitiva, se entiende que constituirán delito de apropiación indebida los actos ejecutados sobre los bienes recibidos por alguno de los títulos típicos, que tengan significado o valor apropiativo, mientras que constituirán delito de administración desleal aquellos otros que supongan un uso inadecuado de los bienes sobre los que se tienen facultades para administrar, mediante un exceso en el ejercicio de las facultades otorgadas que cause un perjuicio al patrimonio administrado. En este sentido, recogiendo las anteriores, la STS nº 906/2016, de 30 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-11- 2016 (rec. 494/2016 ) y la STS nº 476/2015, de 13 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 13-07-2015 (rec. 52/2015 ) , entre otras.' Y la STS 435/2016 de 20 de mayo refiere '... Estimamos que debe acogerse la concepción expresada en esta última resolución ( STS 462/2009, 12 de mayo Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 12-05-2009 (rec. 1469/2008) ), en el sentido de que en el art. 295 del CP Legislación citadaCP art. 295 . , las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican necesariamente apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP Legislación citadaCP art. 252 .

Así se estima en la STS 517/2013, de 17 de junio Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1 ª, 17/06/2013 (rec. 2014/2012)Administración desleal. , y se ratifica en la STS 656/2013, de 22 de julio Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 22-07-2013 (rec. 2149/2012) , que la diferencia entre ambas figuras radica en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten necesariamente expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, y en la apropiación indebida se incluyen los supuestos de apropiación genuina con 'animus rem sibi habendi' y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad', siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador...' La parte querellante pone de manifiesto las relaciones comerciales habidas entre Mejillones As Pies y empresas entre las que se encuentran Achaote Sl , Bigornio SL , DIRECCION000 CB y Meximar SL señalando que la administración de las mismas corresponde , de forma independiente o conjunta a los que fueron administradores de Mejillones As Pies y ahora querellados , considerando que dichas empresas operaban como proveedores , clientes o ambas cosas de Mejillones As Pies , usando los querellados en el mejor de los casos , sus propias empresas como puente entre esta sociedad y sus clientes y proveedores quedándose con unos márgenes de beneficios que corresponderían a la empresa Mejillones As Pies si ésta hubiera operado directamente , añadiendo que las deudas de esta empresa con sus proveedores han resultado en buena medida impagadas y sin embargo los relacionados con el entorno de los administradores querellados tienen sus deudas totalmente satisfechas a fecha 2 de agosto de 2010. A mayor abundamiento , todos los socios aparecen como prestamistas de la sociedad al haberse acordado en su momento aportar el capital a la sociedad una parte en capital y otra en forma de préstamos a la sociedad , resultando que a escasos meses de la disolución de la sociedad solo los préstamos concedidos por los administradores fueron devueltos por la sociedad , quedando tanto la póliza a la que se hace referencia como la cuenta en números rojos causando gravísimo perjuicio tanto a la sociedad como a los socios Pues bien , de las diligencias de investigación llevadas a cabo no puede derivarse que las referidas empresas que guardan según consta en la querella y documentación adjunta , relación con los administradores querellados , carezcan de actividad o de personal, que estén vacías de medios y de actividad ( STS 951/16 de 15.12.2016 ) de modo que hagan sospechar fundadamente en que han sido utilizadas para descapitalizar la entidad de la que los querellados eran administradores o para causarle un perjuicio que pueda ser tenido en cuenta a los efectos del tipo penal por el que se formula la querella , sin que se sostenga por los querellantes que las deudas sea con las mencionadas empresas sea con quienes actuaron como prestamistas con Mejillones As Pies como parte del capital no respondieran a la realidad , sin perjuicio de la responsabilidad que en el ámbito societario pudieran tener.



CUARTO .- Por último , y respecto al delito societario consistente en la denegación de información a los socios ,señala la STS 969/2010 de 29.10.2010 'Tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 1351/2009, de 22 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 22/12/2009 (rec. 1339/2009 )Corresponde apreciar el delito de negación del derecho de información a los socios si se hubiese demostrado que se celebró alguna Junta hurtando información reclamada de conformidad a la legislación civil y añade que conforme a la doctrina más caracterizada, el tipo penal objeto de estudio tutela los derechos económicos y políticos propios de la condición de socio. y 42/2006 de 27 de eneroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 27/01/2006 (rec. 605/2004)Corresponde apreciar el delito de negación del derecho de información a los socios si se hubiese demostrado que se celebró alguna Junta hurtando información reclamada de conformidad a la legislación civil y añade que conforme a la doctrina más caracterizada, el tipo penal objeto de estudio tutela los derechos económicos y políticos propios de la condición de socio. , que sólo podría castigarse por este delito si se hubiese demostrado que se celebró alguna Junta hurtando información reclamada de conformidad a la legislación civil y añade que conforme a la doctrina más caracterizada, el tipo penal objeto de estudio tutela los derechos económicos y políticos propios de la condición de socio, de acuerdo con la normativa extrapenal reguladora de los derechos inherentes a dicha condición.

Es cierto que no se refiere a todos, pero sí a los derechos mínimos del accionista, de acuerdo con el art.

48 de la LSALegislación citada que se aplicaReal decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. art. 48 . Así, son derechos tutelados de naturaleza económico patrimonial el derecho a participar en los beneficios, a participar en la cuota de liquidación y de suscripción preferente; y son derechos políticos los de información y asistencia y voto en la juntas generales. Trata el legislador de velar por el correcto funcionamiento de los órganos de administración de las sociedades, protegiendo los resortes de control de la gestión social de los accionistas y socios. Ello se enmarca en el contenido de las Directivas comunitarias correspondientes (especialmente la Cuarta Directiva).

La esencialidad del derecho de información queda fuera de toda duda, no sólo por su reconocimiento expreso en el art. 48.2.d) LSALegislación citada que se aplicaReal decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. art. 48.2 , sino porque se erige en presupuesto ineludible, a través del ejercicio del voto en las juntas generales, del derecho de participación y control en la gestión de la sociedad. Su reconocimiento legal presenta una doble vertiente. Por una parte, los accionistas podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la Junta, o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Los administradores estarán obligados a proporcionárselos, salvo los casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de los datos solicitados perjudique los intereses sociales. Excepción que no procederá cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital ( art.

112 LSALegislación citada que se aplicaReal decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. art. 112 ). Por otra parte, a partir de la convocatoria de la Junta General, cualquier accionista podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas ( art. 122 LSALegislación citada que se aplicaReal decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. art. 122 ). El comportamiento típico consiste en negar o impedir a un socio, sin causa legal, el derecho de los ejercicios arriba mencionados.

Y en esa misma línea se pronuncia la Sentencia 796/2006, de 14 de julioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 14/07/2006 (rec. 1985/2005 )El delito de negación del derecho de información a los socios tiene la extensión y modalidades de ejercicio que le otorgan las normas civiles societarias correspondientes. , en la que se precisa que su extensión y modalidades de ejercicio tiene el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias señalando que ' No es exigible que el comportamiento sea reiterado, pues no lo requiere el precepto, ni tampoco se exige un elemento subjetivo específico (el legislador suprimió en la redacción final del artículo las expresiones 'maliciosa' y 'reiteradamente' que figuraban en el proyecto), pero si una abierta conculcación de la legislación en materia de sociedades, como se ha señalado ya por esta misma Sala ( TS de 26 Nov. 2002 ), pudiendo constituir la persistencia en la negativa a informar, una manifestación de este carácter manifiesto de la conculcación del derecho de información. Y se expresa que el tipo objetivo de esa conducta típica tiene un elemento negativa o impeditivo al ejercicio de los derechos de información y participación en la gestión o control de la actividad social y un elemento normativo consistente en la no existencia de causa legal que lo justifique ' . Por su parte , la STS 1351/2009 de 22 de diciembre señala 'La esencialidad del derecho de información queda fuera de toda duda, no sólo por su reconocimiento expreso en el art. 48.2.d) LSA , sino porque se erige en presupuesto ineludible, a través del ejercicio del voto en las juntas generales, del derecho de participación y control en la gestión de la sociedad. Su reconocimiento legal presenta una doble vertiente. Por una parte, los accionistas podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la Junta, o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Los administradores estarán obligados a proporcionárselos, salvo los casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de los datos solicitados perjudique los intereses sociales. Excepción que no procederá cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital ( art. 112 LSALegislación citada que se aplicaREAL DECRETO LEGISLATIVO 1564/1989, DE 22 DE DICIEMBRE, POR EL QUE SE APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE SOCIEDADES ANONIMAS. art. 112 )....La negativa o el impedimento, la actividad típica, tiene que ser dolosa. La exigencia típica de que no exista causa legal que justifique la negación o impedimento de los derechos, se alza como única barrera a la intervención penal. Las dudas sobre su existencia, o en otros términos, el error vencible ( art. 14.1 CPLegislación citada que se aplicaLO 10/1995 , de 23 de noviembre, del Código Penal art. 14.1 ) sobre este elemento del tipo dará lugar a la atipicidad de la conducta. En la jurisprudencia se ha destacado como conducta típica la obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso, lo que por regla general debe determinar la aplicación de la ley penal.

La STS de 26-11-2002, nº 1953/2002 Jurisprudencia citada, señala que 'el tipo aplicado introducido en el Código Penal de 1995, como consecuencia de las Directivas Comunitarias, es cierto que criminaliza determinados ilícitos civiles dentro de la esfera de los derechos políticos y económicos que corresponden a los socios o accionistas, concretamente, los de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones, todos ellos recogidos en la legislación mercantil, además de otros que están excluidos de la conminación penal bien por entenderse que tienen menos trascendencia o porque no se ejercitan ante los administradores y por ello no integran la conducta penalmente relevante. Se ha afirmado que falta un plus de antijuricidad material que justifique la respuesta penal frente al incumplimiento de obligaciones mercantiles que pueden ser demandadas igualmente en esta vía, advirtiéndose que la estructura de la obligación sería idéntica en un caso y otro. Precisamente por ello, decíamos en la STS núm. 654/02, de 17/04 , a propósito del artículo 291 CPLegislación citada que se aplicaLO 10/1995 , de 23 de noviembre, del Código Penal art. 291, que también constituye una criminalización de determinadas conductas societarias, que ello equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos ( artículo 7.2 CCLegislación citada que se aplicaCódigo Civil. RD de 24 de julio de 1889 art. 7.2 ). Es en este punto donde debe radicar la justificación de la conminación penal a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos señalados más arriba, pues no se trata de una negativa esporádica, ocasional, puntual o aislada, sino en abierta conculcación de la legislación en materia de sociedades, con abuso de su cargo, desplegar, en síntesis, una conducta obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso lo que por regla general debe determinar la aplicación de la ley penal.

El delito aplicado constituye una infracción de mera inactividad o bien obstativa frente a los socios, siendo de efecto permanente, lo que significa que su consumación se prolonga en el tiempo mientras el administrador que desoye los requerimientos de los socios, no cumpla con las obligaciones que le vienen impuestas por la legislación mercantil'.

También la STS de 9 de mayo de 2003 aborda el análisis del art. 293 CP y, entre otras cosas, declara que ... 'Sin embargo, asiste la razón a los críticos en la necesidad de restringir los supuestos que justifican la intervención penal, que deben quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil.' En este caso , se ha aportado una sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Pontevedra que estima la demanda interpuesta al desprenderse de la prueba documental aportada relativa a la Junta General de 17 de agosto de 2009 la vulneración del derecho de información del art 51 LSRL , sentencia confirmada en apelación , acordándose la nulidad de la referida Junta así como de los actos y acuerdos tomados en virtud de dicha convocatoria . No consta acreditado sin embargo , pese a que así se refiere en la querella , las numerosas veces que se señala que los socios han solicitado que se mostrasen las cuentas y las operaciones que se estaban realizando y en relación a la convocatoria de la Junta General Extraordinaria que tuvo lugar el día 4 de marzo de 2011 , de acuerdo con la documentación obrante en las actuaciones , promovido expediente de jurisdicción voluntaria por Fragarpa SL instando la convocatoria de Junta General de Mejillones As Pies para deliberar y adoptar acuerdos sobre la modificación del artículo 21 de los Estatutos , la separación y el cese de Cecilia , la conformación y ratificación en el cargo de administradores de Jenaro y Ruperto , la disolución de la sociedad y el nombramiento de liquidadores , así fue acordado por Auto del Juzgado de lo Mercantil 1 de Pontevedra por Auto de fecha 3 de febrero de 2011 convocándose dicha Junta General para el día 4 de marzo de 2011 Y en el acta consta la intervención de Carmelo en nombre de sus representados aludiendo a la falta de presentación de las cuentas de 2008 que han sido objeto de un procedimiento ni las del 2009 , estando las de 2010 en plazo , negándose el derecho fundamental de información de saber cómo están las cuentas sin poder votar sin saber el motivo de la disolución .

Ciertamente la STS 413/2016 de 13 de mayo establece :'Tiene manifestado esta Sala la 'separación entre los ilícitos civiles y penales que establece la actual Ley Concursal 22/2003, en el art. 163,2Legislación citadaLC art. 163.2 cuando dice que 'el concurso se calificará como fortuito o como culpable', pero que 'la calificación no vincula a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entienden de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito'. Lo que coincide con lo que se dispone en los apartados 5º y 6º del vigente Código Penal y antes de la Ley Orgánica 1/2015 con los apartados 3Legislación citadaLC art. 260.3 º y 4º del artículo 260 del mismo texto legalLegislación citadaLC art. 260.4 , en los que se consagra la independencia del proceso penal respecto al civil-mercantil y la desaparición de la condición objetiva de perseguibilidad que se consideraba incluida en los artículos 520Legislación citadaCP art. 520 y 521 del Código Penal de 1973 Legislación citadaCP art. 521 . Ahora tanto 'este delito' como 'los delitos singulares relacionados con él (vgr. falsedades, apropiaciones, alzamientos, etc.) 'podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de éste'. A esta independencia de la jurisdicción penal para la persecución de estos delitos hay que añadir también la desvinculación de que gozan los Juzgados y Tribunales respecto a la legislación mercantil, de manera que ahora y ya desde el Código Penal de 1995 pueden integrar el tipo penal sin acudir a los supuestos de culpabilidad que establece la Ley Concursal (art. 164 Legislación citadaLC art. 164 ), bastando que por la prueba practicada en el proceso penal quede acreditado que 'la situación de crisis económica o la insolvencia ha sido causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúa en su nombre', esto es, por los representantes legales de una persona física o por los administradores o liquidadores de derecho o de hecho de una persona jurídica ( art. 164.1 Ley ConcursalLegislación citadaLC art. 164.1 ) ( STS 18/2/2009Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 18/02/2009 (rec. 1612/2008 )La calificación del concurso no vincula en el orden penal. ) ; y sin embargo , procede hacer mención de lo que en la resolución en la que se declaró fortuito el concurso ( S 21.4.2014 dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Pontevedra) se recoge en relación específicamente a las cuentas .

Respecto a las cuentas del 2008 ya se tuvieron en cuenta , en particular la imposibilidad de emitir informe por parte del auditor al no habérsele facilitado las cuentas anuales , negativa a entregarlas así como la documentación , imputable a los administradores , en la antes mencionada sentencia que acordó la nulidad de la Junta General de 17 de agosto de 2009 ; y respecto a las cuentas de 2009 fueron depositadas en el Registro Mercantil y sometidas a auditoria según el expediente 5/2010 , siguiendo la vicisitudes a las que se alude en la sentencia , al igual que se hace expresa referencia a las cuentas de 2010 , a la fecha de cese de los administradores - 4.3.2011 - y al plazo de presentación y a la fotocopia aportada de cuentas preparadas por Ruperto .

Sin perjuicio de cual fuera finalmente el resultado del informe de auditoría relativo a las cuentas del 2008 , lo cierto es que a los efectos de la Junta celebrada en marzo de 2011 , no consta que por parte de los socios y en particular de los querellados se hiciera uso de los mecanismos dispuestos en la legislación mercantil en defensa de sus derechos cuando afectaban a una decisión de singular relevancia cual es el acuerdo de disolución de la sociedad ; y en todo caso pues lo cierto es que no se exige la utilización de dicha vía como previa ni precisa para el ejercicio de la acción penal , se estima que los hechos carecen de la necesaria entidad y persistencia para que puedan tener su encaje en el tipo penal , debiendo por lo expuesto , desestimarse el recurso manteniendo la decisión adoptada por la instructora.

En atención a lo expuesto.

Fallo

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO .- Frente a la decisión de sobreseer provisionalmente las actuaciones se alzan los recurrentes alegando respecto de la motivación de la resolución recurrida : La mal llamada contabilidad opaca ; respecto de la debida motivación de la resolución recurrida : Absoluta ausencia , vulneración del artículo 24 CE ; y respecto de la instrucción practicada hasta la fecha y la necesidad de su continuación.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Jenaro y Ruperto se oponen a la estimación del recurso.



SEGUNDO .- Comenzando por el segundo de los motivos alegados , esto es la absoluta ausencia de motivación en la resolución recurrida y en consecuencia , vulneración del artículo 24 de la Constitución Española ,el recurso no puede tener favorable acogida.

Ha establecido la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo que, para que se entienda suficientemente motivada una resolución judicial no es preciso que contenga una determinada extensión, sino que esa motivación ha de ser suficiente para dar a conocer la razón o 'ratio decidendi' de la resolución acordada.

El Tribunal Constitucional viene reiterando que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito en las resoluciones judiciales. No existe un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación , sino a que el razonamiento expuesto por el juzgador constituya lógica y jurídicamente una explicación suficiente en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentales de la decisión ( STC 113/2001 de 29 enero ).Por consiguiente una motivación sucinta no implica ausencia de motivación siempre que presente una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada, esto es, una aplicación razonada y reconocible del ordenamiento jurídico con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver ( STS 19-02-2002 ), especificando el Tribunal Supremo ( STS 594/2014 de 16.7.2014 ) que ' Motivar y fundamentar es dar cuenta en términos comprensibles, delas razones que tenga el Juez para justificar la decisión adoptada y que esta pueda ser conocida no solo por las partes concernidas, sino por cualquier persona que tenga acceso a la resolución concernida, y al respecto no estará de más recordar que la fuerza de la motivación no está en la extensión, sino en la fuerza del razonamiento' Y descendiendo al caso concreto , la instructora concluye en la decisión de sobreseimiento valoradas las numerosas diligencias de investigación que se han practicado entendiendo y así lo pone de manifiesto que no existen de todas ellas indicios bastantes para poder formular acusación , entendiendo que únicamente cabe considerar que estamos en presencia de una contabilidad un tanto opaca .

Ciertamente el razonamiento es escueto si bien permite conocer a las partes cual ha sido el motivo , convenientemente exteriorizado por el que la instructora adopta una de las decisiones previstas en el artículo 779,1 de la LECRIM , alzándose de hecho la parte recurrente contra dicha valoración en el escrito de interposición del recurso . Por tanto , no se considera vulnerado el derecho fundamental aludido.



TERCERO .- Por lo que respecta al fondo del asunto la parte sostiene la existencia de indicios de la comisión de un delito de falsedad documental , un delito de administración desleal o fraudulenta y apropiación indebida y un delito societario de denegación de información de los socios .

Por lo que respecta al primero de los tipos penales mencionados , el delito de falsedad no es de propia mano , por lo que cabe la condena como autor de la falsificación a quien, como en el presente caso, cobra e ingresa el talón en su cuenta privada, aunque materialmente no sea el autor de la falsificación, siempre que se acredite un efectivo dominio funcional del hecho , lo que ocurre en el presente caso, -- SSTS 1119/2010; 7 de Abril de 2003 ; 14 de Marzo de 2004 ó 18 de Febrero de 2005 - ( STS 638/2016 de 14 de julio )señalando la STS 287/2015 de 19 de mayo ' ... dado que del delito de falsedad no constituye un delito de propia mano que exija la realización material de la falsedad por el propio autor, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia..., por lo que la responsabilidad en concepto de autor no precisa de la intervención corporal en toda la dinámica material de la falsificación bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien en concierto con él se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación.' Más allá de la necesidad de acreditación si quiera de modo indiciario de que fuera uno de los querellados quien tuvo el dominio del hecho y sin perjuicio de que de acuerdo con el informe pericial la firma que consta en la certificación de la reunión del Consejo de Administración no sea de Domingo , constando en la referida certificación la fecha de 2 de marzo de 2009 y firmado el préstamo el día 3 de marzo de 2009 para cuya obtención , se sostiene en la denuncia , Jenaro se valió de dicha certificación , se ha de concluir que los hechos han de considerarse prescritos conforme a lo dispuesto en el artículo 131 y 132 del Código Penal , vista la fecha de interposición de la querella -13 de septiembre de 2012- Respecto al delito de administración desleal o fraudulenta , establece la STS 31/2017 de fecha 26.1.2016 'En la STS nº 700/2016, de 9 de setiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 09-09-2016 (rec. 41/2016 ) , con cita de la STS 163/2016, 2 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 02-03-2016 (rec. 1151/2015 ) , se hace referencia a la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 13-07-2015 (rec. 52/2015) . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.

En definitiva, se entiende que constituirán delito de apropiación indebida los actos ejecutados sobre los bienes recibidos por alguno de los títulos típicos, que tengan significado o valor apropiativo, mientras que constituirán delito de administración desleal aquellos otros que supongan un uso inadecuado de los bienes sobre los que se tienen facultades para administrar, mediante un exceso en el ejercicio de las facultades otorgadas que cause un perjuicio al patrimonio administrado. En este sentido, recogiendo las anteriores, la STS nº 906/2016, de 30 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-11- 2016 (rec. 494/2016 ) y la STS nº 476/2015, de 13 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 13-07-2015 (rec. 52/2015 ) , entre otras.' Y la STS 435/2016 de 20 de mayo refiere '... Estimamos que debe acogerse la concepción expresada en esta última resolución ( STS 462/2009, 12 de mayo Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 12-05-2009 (rec. 1469/2008) ), en el sentido de que en el art. 295 del CP Legislación citadaCP art. 295 . , las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican necesariamente apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP Legislación citadaCP art. 252 .

Así se estima en la STS 517/2013, de 17 de junio Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1 ª, 17/06/2013 (rec. 2014/2012)Administración desleal. , y se ratifica en la STS 656/2013, de 22 de julio Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 22-07-2013 (rec. 2149/2012) , que la diferencia entre ambas figuras radica en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten necesariamente expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, y en la apropiación indebida se incluyen los supuestos de apropiación genuina con 'animus rem sibi habendi' y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad', siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador...' La parte querellante pone de manifiesto las relaciones comerciales habidas entre Mejillones As Pies y empresas entre las que se encuentran Achaote Sl , Bigornio SL , DIRECCION000 CB y Meximar SL señalando que la administración de las mismas corresponde , de forma independiente o conjunta a los que fueron administradores de Mejillones As Pies y ahora querellados , considerando que dichas empresas operaban como proveedores , clientes o ambas cosas de Mejillones As Pies , usando los querellados en el mejor de los casos , sus propias empresas como puente entre esta sociedad y sus clientes y proveedores quedándose con unos márgenes de beneficios que corresponderían a la empresa Mejillones As Pies si ésta hubiera operado directamente , añadiendo que las deudas de esta empresa con sus proveedores han resultado en buena medida impagadas y sin embargo los relacionados con el entorno de los administradores querellados tienen sus deudas totalmente satisfechas a fecha 2 de agosto de 2010. A mayor abundamiento , todos los socios aparecen como prestamistas de la sociedad al haberse acordado en su momento aportar el capital a la sociedad una parte en capital y otra en forma de préstamos a la sociedad , resultando que a escasos meses de la disolución de la sociedad solo los préstamos concedidos por los administradores fueron devueltos por la sociedad , quedando tanto la póliza a la que se hace referencia como la cuenta en números rojos causando gravísimo perjuicio tanto a la sociedad como a los socios Pues bien , de las diligencias de investigación llevadas a cabo no puede derivarse que las referidas empresas que guardan según consta en la querella y documentación adjunta , relación con los administradores querellados , carezcan de actividad o de personal, que estén vacías de medios y de actividad ( STS 951/16 de 15.12.2016 ) de modo que hagan sospechar fundadamente en que han sido utilizadas para descapitalizar la entidad de la que los querellados eran administradores o para causarle un perjuicio que pueda ser tenido en cuenta a los efectos del tipo penal por el que se formula la querella , sin que se sostenga por los querellantes que las deudas sea con las mencionadas empresas sea con quienes actuaron como prestamistas con Mejillones As Pies como parte del capital no respondieran a la realidad , sin perjuicio de la responsabilidad que en el ámbito societario pudieran tener.



CUARTO .- Por último , y respecto al delito societario consistente en la denegación de información a los socios ,señala la STS 969/2010 de 29.10.2010 'Tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 1351/2009, de 22 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 22/12/2009 (rec. 1339/2009 )Corresponde apreciar el delito de negación del derecho de información a los socios si se hubiese demostrado que se celebró alguna Junta hurtando información reclamada de conformidad a la legislación civil y añade que conforme a la doctrina más caracterizada, el tipo penal objeto de estudio tutela los derechos económicos y políticos propios de la condición de socio. y 42/2006 de 27 de eneroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 27/01/2006 (rec. 605/2004)Corresponde apreciar el delito de negación del derecho de información a los socios si se hubiese demostrado que se celebró alguna Junta hurtando información reclamada de conformidad a la legislación civil y añade que conforme a la doctrina más caracterizada, el tipo penal objeto de estudio tutela los derechos económicos y políticos propios de la condición de socio. , que sólo podría castigarse por este delito si se hubiese demostrado que se celebró alguna Junta hurtando información reclamada de conformidad a la legislación civil y añade que conforme a la doctrina más caracterizada, el tipo penal objeto de estudio tutela los derechos económicos y políticos propios de la condición de socio, de acuerdo con la normativa extrapenal reguladora de los derechos inherentes a dicha condición.

Es cierto que no se refiere a todos, pero sí a los derechos mínimos del accionista, de acuerdo con el art.

48 de la LSALegislación citada que se aplicaReal decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. art. 48 . Así, son derechos tutelados de naturaleza económico patrimonial el derecho a participar en los beneficios, a participar en la cuota de liquidación y de suscripción preferente; y son derechos políticos los de información y asistencia y voto en la juntas generales. Trata el legislador de velar por el correcto funcionamiento de los órganos de administración de las sociedades, protegiendo los resortes de control de la gestión social de los accionistas y socios. Ello se enmarca en el contenido de las Directivas comunitarias correspondientes (especialmente la Cuarta Directiva).

La esencialidad del derecho de información queda fuera de toda duda, no sólo por su reconocimiento expreso en el art. 48.2.d) LSALegislación citada que se aplicaReal decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. art. 48.2 , sino porque se erige en presupuesto ineludible, a través del ejercicio del voto en las juntas generales, del derecho de participación y control en la gestión de la sociedad. Su reconocimiento legal presenta una doble vertiente. Por una parte, los accionistas podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la Junta, o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Los administradores estarán obligados a proporcionárselos, salvo los casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de los datos solicitados perjudique los intereses sociales. Excepción que no procederá cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital ( art.

112 LSALegislación citada que se aplicaReal decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. art. 112 ). Por otra parte, a partir de la convocatoria de la Junta General, cualquier accionista podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas ( art. 122 LSALegislación citada que se aplicaReal decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. art. 122 ). El comportamiento típico consiste en negar o impedir a un socio, sin causa legal, el derecho de los ejercicios arriba mencionados.

Y en esa misma línea se pronuncia la Sentencia 796/2006, de 14 de julioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 14/07/2006 (rec. 1985/2005 )El delito de negación del derecho de información a los socios tiene la extensión y modalidades de ejercicio que le otorgan las normas civiles societarias correspondientes. , en la que se precisa que su extensión y modalidades de ejercicio tiene el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias señalando que ' No es exigible que el comportamiento sea reiterado, pues no lo requiere el precepto, ni tampoco se exige un elemento subjetivo específico (el legislador suprimió en la redacción final del artículo las expresiones 'maliciosa' y 'reiteradamente' que figuraban en el proyecto), pero si una abierta conculcación de la legislación en materia de sociedades, como se ha señalado ya por esta misma Sala ( TS de 26 Nov. 2002 ), pudiendo constituir la persistencia en la negativa a informar, una manifestación de este carácter manifiesto de la conculcación del derecho de información. Y se expresa que el tipo objetivo de esa conducta típica tiene un elemento negativa o impeditivo al ejercicio de los derechos de información y participación en la gestión o control de la actividad social y un elemento normativo consistente en la no existencia de causa legal que lo justifique ' . Por su parte , la STS 1351/2009 de 22 de diciembre señala 'La esencialidad del derecho de información queda fuera de toda duda, no sólo por su reconocimiento expreso en el art. 48.2.d) LSA , sino porque se erige en presupuesto ineludible, a través del ejercicio del voto en las juntas generales, del derecho de participación y control en la gestión de la sociedad. Su reconocimiento legal presenta una doble vertiente. Por una parte, los accionistas podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la Junta, o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Los administradores estarán obligados a proporcionárselos, salvo los casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de los datos solicitados perjudique los intereses sociales. Excepción que no procederá cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital ( art. 112 LSALegislación citada que se aplicaREAL DECRETO LEGISLATIVO 1564/1989, DE 22 DE DICIEMBRE, POR EL QUE SE APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE SOCIEDADES ANONIMAS. art. 112 )....La negativa o el impedimento, la actividad típica, tiene que ser dolosa. La exigencia típica de que no exista causa legal que justifique la negación o impedimento de los derechos, se alza como única barrera a la intervención penal. Las dudas sobre su existencia, o en otros términos, el error vencible ( art. 14.1 CPLegislación citada que se aplicaLO 10/1995 , de 23 de noviembre, del Código Penal art. 14.1 ) sobre este elemento del tipo dará lugar a la atipicidad de la conducta. En la jurisprudencia se ha destacado como conducta típica la obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso, lo que por regla general debe determinar la aplicación de la ley penal.

La STS de 26-11-2002, nº 1953/2002 Jurisprudencia citada, señala que 'el tipo aplicado introducido en el Código Penal de 1995, como consecuencia de las Directivas Comunitarias, es cierto que criminaliza determinados ilícitos civiles dentro de la esfera de los derechos políticos y económicos que corresponden a los socios o accionistas, concretamente, los de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones, todos ellos recogidos en la legislación mercantil, además de otros que están excluidos de la conminación penal bien por entenderse que tienen menos trascendencia o porque no se ejercitan ante los administradores y por ello no integran la conducta penalmente relevante. Se ha afirmado que falta un plus de antijuricidad material que justifique la respuesta penal frente al incumplimiento de obligaciones mercantiles que pueden ser demandadas igualmente en esta vía, advirtiéndose que la estructura de la obligación sería idéntica en un caso y otro. Precisamente por ello, decíamos en la STS núm. 654/02, de 17/04 , a propósito del artículo 291 CPLegislación citada que se aplicaLO 10/1995 , de 23 de noviembre, del Código Penal art. 291, que también constituye una criminalización de determinadas conductas societarias, que ello equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos ( artículo 7.2 CCLegislación citada que se aplicaCódigo Civil. RD de 24 de julio de 1889 art. 7.2 ). Es en este punto donde debe radicar la justificación de la conminación penal a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos señalados más arriba, pues no se trata de una negativa esporádica, ocasional, puntual o aislada, sino en abierta conculcación de la legislación en materia de sociedades, con abuso de su cargo, desplegar, en síntesis, una conducta obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso lo que por regla general debe determinar la aplicación de la ley penal.

El delito aplicado constituye una infracción de mera inactividad o bien obstativa frente a los socios, siendo de efecto permanente, lo que significa que su consumación se prolonga en el tiempo mientras el administrador que desoye los requerimientos de los socios, no cumpla con las obligaciones que le vienen impuestas por la legislación mercantil'.

También la STS de 9 de mayo de 2003 aborda el análisis del art. 293 CP y, entre otras cosas, declara que ... 'Sin embargo, asiste la razón a los críticos en la necesidad de restringir los supuestos que justifican la intervención penal, que deben quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil.' En este caso , se ha aportado una sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Pontevedra que estima la demanda interpuesta al desprenderse de la prueba documental aportada relativa a la Junta General de 17 de agosto de 2009 la vulneración del derecho de información del art 51 LSRL , sentencia confirmada en apelación , acordándose la nulidad de la referida Junta así como de los actos y acuerdos tomados en virtud de dicha convocatoria . No consta acreditado sin embargo , pese a que así se refiere en la querella , las numerosas veces que se señala que los socios han solicitado que se mostrasen las cuentas y las operaciones que se estaban realizando y en relación a la convocatoria de la Junta General Extraordinaria que tuvo lugar el día 4 de marzo de 2011 , de acuerdo con la documentación obrante en las actuaciones , promovido expediente de jurisdicción voluntaria por Fragarpa SL instando la convocatoria de Junta General de Mejillones As Pies para deliberar y adoptar acuerdos sobre la modificación del artículo 21 de los Estatutos , la separación y el cese de Cecilia , la conformación y ratificación en el cargo de administradores de Jenaro y Ruperto , la disolución de la sociedad y el nombramiento de liquidadores , así fue acordado por Auto del Juzgado de lo Mercantil 1 de Pontevedra por Auto de fecha 3 de febrero de 2011 convocándose dicha Junta General para el día 4 de marzo de 2011 Y en el acta consta la intervención de Carmelo en nombre de sus representados aludiendo a la falta de presentación de las cuentas de 2008 que han sido objeto de un procedimiento ni las del 2009 , estando las de 2010 en plazo , negándose el derecho fundamental de información de saber cómo están las cuentas sin poder votar sin saber el motivo de la disolución .

Ciertamente la STS 413/2016 de 13 de mayo establece :'Tiene manifestado esta Sala la 'separación entre los ilícitos civiles y penales que establece la actual Ley Concursal 22/2003, en el art. 163,2Legislación citadaLC art. 163.2 cuando dice que 'el concurso se calificará como fortuito o como culpable', pero que 'la calificación no vincula a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entienden de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito'. Lo que coincide con lo que se dispone en los apartados 5º y 6º del vigente Código Penal y antes de la Ley Orgánica 1/2015 con los apartados 3Legislación citadaLC art. 260.3 º y 4º del artículo 260 del mismo texto legalLegislación citadaLC art. 260.4 , en los que se consagra la independencia del proceso penal respecto al civil-mercantil y la desaparición de la condición objetiva de perseguibilidad que se consideraba incluida en los artículos 520Legislación citadaCP art. 520 y 521 del Código Penal de 1973 Legislación citadaCP art. 521 . Ahora tanto 'este delito' como 'los delitos singulares relacionados con él (vgr. falsedades, apropiaciones, alzamientos, etc.) 'podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de éste'. A esta independencia de la jurisdicción penal para la persecución de estos delitos hay que añadir también la desvinculación de que gozan los Juzgados y Tribunales respecto a la legislación mercantil, de manera que ahora y ya desde el Código Penal de 1995 pueden integrar el tipo penal sin acudir a los supuestos de culpabilidad que establece la Ley Concursal (art. 164 Legislación citadaLC art. 164 ), bastando que por la prueba practicada en el proceso penal quede acreditado que 'la situación de crisis económica o la insolvencia ha sido causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúa en su nombre', esto es, por los representantes legales de una persona física o por los administradores o liquidadores de derecho o de hecho de una persona jurídica ( art. 164.1 Ley ConcursalLegislación citadaLC art. 164.1 ) ( STS 18/2/2009Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 18/02/2009 (rec. 1612/2008 )La calificación del concurso no vincula en el orden penal. ) ; y sin embargo , procede hacer mención de lo que en la resolución en la que se declaró fortuito el concurso ( S 21.4.2014 dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Pontevedra) se recoge en relación específicamente a las cuentas .

Respecto a las cuentas del 2008 ya se tuvieron en cuenta , en particular la imposibilidad de emitir informe por parte del auditor al no habérsele facilitado las cuentas anuales , negativa a entregarlas así como la documentación , imputable a los administradores , en la antes mencionada sentencia que acordó la nulidad de la Junta General de 17 de agosto de 2009 ; y respecto a las cuentas de 2009 fueron depositadas en el Registro Mercantil y sometidas a auditoria según el expediente 5/2010 , siguiendo la vicisitudes a las que se alude en la sentencia , al igual que se hace expresa referencia a las cuentas de 2010 , a la fecha de cese de los administradores - 4.3.2011 - y al plazo de presentación y a la fotocopia aportada de cuentas preparadas por Ruperto .

Sin perjuicio de cual fuera finalmente el resultado del informe de auditoría relativo a las cuentas del 2008 , lo cierto es que a los efectos de la Junta celebrada en marzo de 2011 , no consta que por parte de los socios y en particular de los querellados se hiciera uso de los mecanismos dispuestos en la legislación mercantil en defensa de sus derechos cuando afectaban a una decisión de singular relevancia cual es el acuerdo de disolución de la sociedad ; y en todo caso pues lo cierto es que no se exige la utilización de dicha vía como previa ni precisa para el ejercicio de la acción penal , se estima que los hechos carecen de la necesaria entidad y persistencia para que puedan tener su encaje en el tipo penal , debiendo por lo expuesto , desestimarse el recurso manteniendo la decisión adoptada por la instructora.

En atención a lo expuesto.

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr López López en representación de Berta contra el Auto de fecha 4.3.2016 dictado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Pontevedra que se confirma , sin imposición de costas procesales.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.