Auto Penal Nº 277/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 214/2020 de 30 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

CANTABRIA

(Sección Tercera)

Rollo número: 214/2020.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO DOS DE SANTANDER.

Recurrente: DON Víctor.

Auto recurrido: 23 de diciembre de 2019 .

Recurso: Apelación.

A U T O núm. 000277 / 2020

ILMOS. SRES.

Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados:

Dª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.

En Santander, a treinta de mayo de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO DOS DE SANTANDER, se dictó en fecha 23 de diciembre de 2019, Auto por el que se acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de la causa.

SEGUNDO.-Contra dicho Auto por la representación procesal de DON Víctor,se interpuso recurso de reforma y, subsidiario de apelación, interesando que se dejase sin efecto la citada resolución y se procediera a acordar la continuación de las actuaciones.

Recurso de reforma que fue desestimado por dicho Juzgado por Auto de fecha 31 de enero de 2020, tramitándose el recurso de apelación interpuesto con carácter subsidiario, el cual ha motivado la incoación del presente rollo de apelación.

TERCERO.-Por el Ministerio Fiscal y las representaciones de los investigados DON Jose Pablo; DON Silvio; Y, DON Carlos Danielevacuando el traslado conferido para alegaciones ( art. 766.3 LECrim), se presentaron escritos oponiéndose expresamente en el sentido que consta en autos, interesando la desestimación del recurso.

Ha sido Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de DON Víctor se interpone recurso de apelación, contra el Auto de fecha 23 de diciembre de 2019 dictado por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO DOS DE SANTANDER , en el que se acordaba el sobreseimiento provisional de la causa al amparo de lo dispuesto en el artículo 779.1.1.ª en relación con el artículo 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que, tras el desarrollo de la actividad instructora practicada, no se apreciaba indicio alguno razonable de perpetración del hecho delictivo que ha dado lugar a la apertura de la causa.

El recurrente DON Víctor pretende que se deje sin efecto la citada resolución de sobreseimiento provisional y se acuerde la continuación de la causa por entender que los hechos denunciados son constitutivos de un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal, delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal, delito societario del artículo 293 del Código Penal por negar el derecho a la información y delito del artículo 290 del Código Penal por la adopción de acuerdos abusivos.

El Ministerio Fiscal y las representaciones de los investigados DON Jose Pablo; DON Silvio; Y, DON Carlos Danielse opusieron a la estimación del recurso por los razonamientos que constan en sus respectivos escritos de impugnación.

SEGUNDO.-Planteado el objeto del recurso en la forma anteriormente expuesta, la Sala, tras examinar con detenimiento las presentes actuaciones, entiende que no procede revocar el Auto dictado en fecha 23 de diciembre de 2019 por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO DOS DE SANTANDER .

Para entender la resolución adoptada es preciso recordar los siguientes hechos y circunstancias que rodean el funcionamiento de la sociedad 'GISUR 21, S.L.'.

'GISUR 21, S.L.' en el momento en que empiezan las desavenencias entre socios estaba compuesta por los socios DON Jose Pablo y la mercantil 'DICUFA 3, S.L.' que representan el 25% del capital social; DON Silvio que representa el 25% del capital social; DON Carlos Daniel que representan el 25% del capital social; y, DON Víctor que representa el 25% del capital social.

Como consta que existían frecuentes desavenencias para la adopción de acuerdos sociales al formase dos bloques del 50% del capital social que hacía prácticamente ingobernable la sociedad se llegó incluso a pensar en vender la misma lo que finalmente no se hizo porque uno de los socios DON Carlos Danielque, como acabamos de señalar, representaba el 25% del capital social, vendió sus participaciones sociales a los socios DON Jose Pablo, la mercantil 'DICUFA 3, S.L.' y DON Silvio por lo que estos últimos pasaron a poseer el 75% del capital social frente al 25% que seguía perteneciendo al querellante DON Víctor. De esta forma cesó la ingobernabilidad de la sociedad que la existencia de dichos bloques del 50% estaba generando.

Expuesto esto, es preciso recordar ahora que el querellante no ha impugnado ningún acuerdo social, no ha hecho constar ningún defecto en las Actas de las correspondientes Juntas, ha sido siempre citado correctamente y en algunos casos ha votado a favor de las propuestas al haberse acordado por unanimidad de todos los socios, incluso de alguna de las decisiones que ahora discute.

En consecuencia, conforme a la Ley de Sociedades de Capital al no haber impugnado ningún acuerdo social dichos acuerdos son firmes y definitivos ya que las acciones de impugnación están caducadas. Podía haberlos impugnado por haber sido durante algún tiempo administrador y, en cualquier caso, por ser socio con el 1% que exige la Ley de Sociedades de Capital en su artículo 206.1 para tal efecto (tenía el 25%).

En este sentido hay que tener en consideración que el artículo 205.2 de la Ley de Sociedades de Capital establece que:

'La acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá'.

En el presente caso, no consta y ni siquiera ha sido alegado por el querellante que dichos Acuerdos resultasen contrarios al orden público. Tampoco consta que los mismos resultasen perjudiciales para la sociedad.

A este respecto hay que recordar que el mero hecho de ser el querellante socio minoritario no supone el carácter abusivo de cualquier acuerdo social adoptado por la mayoría que pudiera perjudicarle.

Tampoco ha ejercitado acción civil alguna contra los administradores o sus actos (responsabilidad, de cumplimiento o cese de efectos, etc) previo a la querella. Actuaciones que aparentemente sugieren que en las actuaciones en que el querellante no ha votado a favor por no comparecer pese a estar debidamente convocado y que posteriormente se le ha notificado los acuerdos alcanzados, ha consentido por no entenderlas perjudiciales.

A esta conclusión de que ha consentido incluso las decisiones en que no ha participado se llega a la vista de que ha sido citado en legal forma para la celebración de las correspondientes Juntas de la sociedad y ha tenido conocimiento de lo acordado conforme consta por las múltiples copias certificadas de imposición de burofax unidas a las actuaciones. Así, sin ánimo de exhaustividad, podemos señalar las obrantes a los folios 2169 (convocatoria a la Junta de 23 de octubre de 2013), 2170, 2193 (oferta de compra de las participaciones sociales de DON Carlos Daniel), 2195 vto, 2197, 2198, 2222, 2224 (sobre la concesión de préstamos participativos a los socios), 2229, etc.

El juez instructor concluye en su resolución que no resultaba debidamente justificada o, lo que es lo mismo, que no se apreciaba indicio alguno razonable de perpetración de los hechos denunciados y detalla los motivos por los que no pueden considerarse constitutivos de los delitos indicados por el querellante.

La Sala comparte plenamente el criterio del instructor y del Ministerio Fiscal en sus detallados informes.

La Sala, además de por lo citados argumentos expuestos por el juez instructor y del Ministerio Fiscal que hace propios, fundamentados principalmente en la abundante prueba documental, tiene en cuenta también la declaración de DOÑA Manuela, que era la administrativa de la sociedad y que con toda claridad expone las citadas desavenencias y de que DON Víctorha tenido información completa de la sociedad en todo momento.

Así, declara DOÑA Manuela que ' Víctor ha solicitado documentación pero la empresa no se lo ha negado en ningún momento esta documentación. Víctor siempre ha tenido acceso a todo.- Que en la Albericia tenía su propio despacho con ordenador conectado en red.- Que tenía acceso también a la documentación en papel, es decir a todo... Que las claves el banco se las daba a cada administradory como era mancomunadas las operaciones al final los administradores se lo dieron a las propias empleadas para poder hacer las operaciones.- Que tenía la declarante las claves de Víctor y el resto de administradores y se las cedieron voluntariamente... En el 2012 se cambió la cerradura por motivo de un robo.- Que no recuerda haber cambiado la cerradura en el año 2013 Que tienen factura de los cambios de cerradura, porque fue un robo y tuvieron que poner denuncia y se gestionó por el seguro. Que los cuatro socios de Gisur eran sus jefes y recibía órdenes de todos indistintamente... Que siempre se les había entregado la documentación solicitada e incluso se quedaba a disposición de los mismos en la oficina. Víctor incluso les llamaba y actuaba constantemente con amenazas del tipo de que si no haces esto te echo... Que la documentación que pedía Víctor no se le negaba simplemente había documentos que tenían que pasar primero por ejemplo por la asesoría.- Pero Víctor tenían acceso absolutamente a todo, ya que trabajaban en red y también a la documentación en papel Que siempre se le ha entregado a Víctor la documentación, se remitía por burofax, mensajería o correo electrónico.- Que el resto de socios sabían lo que se solicitaba y lo que se iba a enviar. Que la declarante al verse amenazada lo comunicaba todo... Que la asesoría laboral informó que tenía que mantener la antigüedad ya que las empresas formaban un grupo... La causa del conflicto entre socios, fue cuando llegó el momento de firmar las escrituras pero el Sr. Víctor no quería que se firmasen escrituras y puso mil obstáculosque incluso llamó a los médicos para que no firmasen que los médicos la llamaba a la declarante y esta les intentaba tranquilizar.- Que lo que cree es que Víctor tenía su objetivo de no cumplir lo pactado con los clientes y quería vender el beneficio en bloque.- Que cuando llegó el momento de la escrituración se había vendido un 25 % de las consultas por lo que Carlos Daniel y Víctor se planteó vender el edificio en bloque a un inversor. Víctor se dirigió a la notaría donde habitualmente escrituraban, puso mil pegas para que se firmasen las escrituras e incluso recibieron la declarante y su compañera una revocación de poder que tenia del poder para firmar escrituras.- Aporta el letrado escritura de revocación de poder.- Toda esto retrasó la entrega a los clientes, estaba previsto entregar en julio y se firmaron entre septiembre y octubre las escrituras.- Que esto causó miedo entre los clientes... Recuerda una Junta en la que se ofreció a Carlos Daniel y Víctor una compra de sus acciones. Y con posterioridad se hizo una nueva oferta y se le envió por Burofax.- Con exhibición del documento 14 de los aportados a la declaración del Sr. Jose Pablo.- Que la declarante se encargó de la redacción y gestión de dichas comunicaciones.- A través de estos burofaxes se le hacía a Víctor nueva oferta de compra y también se le ofrecía la posibilidad de ejercitar el derecho de retracto sobre la parte de Carlos Daniel. Que Víctor no se manifestó nada ni verbal ni por escrito al respecto... Un año más tarde la Junta hace unos préstamos participativos y se elaboró un documento de contrato de préstamo participativo, el cual se envió mediante copia a Víctor. Exhibición del documento 18 de los aportados a la declaración de Sr. Jose Pablo.- Que reconoce ese burofax y lo envió la declarante. Que Víctor no dio contestación alguna al mismo'.

Obsérvese acerca del desconocimiento de la empresa que en la propia querella se dice que DON Víctoracudió a los Bancos y obtuvo los movimientos y estado de las cuentas (hoja 14 y 17) por lo que difícilmente puede decirse que no tuviera información de los ingresos y pagos de la sociedad, particularmente cuando al entrar en la sociedad se le encomendó la labor de realización del Plan de Negocio, financiación, dotación y gestión interna e informática del edificio de CCM que era el principal proyecto de la sociedad y así consta también que el 13 de enero de 2012 se firmó un contrato con 'BARRAO, S.C.', sociedad constituida por DON Víctor, para prestar asesoramiento económico sobre un proyecto durante doce meses. Hechos no discutidos pues constan en su escrito de querella.

También resulta de gran relevancia las manifestaciones del propio querellante DON Víctoren su declaración judicial de 2 de febrero de 2017 en la que manifiesta que no sabe si fue citado a alguno de los actos que manifiesta perjudiciales aunque en el acto seguidamente se le exhibe justificante y entonces reconoce que sí, ni los acuerdos que votó a favor, ni los contratos que firmó aunque matizara que alguno los firmó sin leer y que cuando firmó alguno pensó que era con otro objeto.

En concreto declara que:

'Que en enero de 2011 se contrata con Dicufa y lo firmó y el segundo contratopensó que era una renovación del anterior, que luego se dio cuenta de que no era así... Que dejó de asistir a las Juntas porque no había forma de recibir información. Que tampoco recibían las actas de esas reuniones. Que ignora cual es la participación exacta en esa sociedad... Con exhibición del Documento nº 2 aportados por la parte querellada manifiesta: Que se aprobó el contrato con Dicufa pero el declarante pensaba que era una renovación del anterior... Con exhibición del documento 3 contrato de 13-01-2012 manifiesta que fue suscrito por el declarante. Que este contrato sustituía al precedente. Que el contrato lo ha leído posteriormente. Que hubo confianza absoluta en los socios. Que lo firmó sin leerlo... Que compareció en todas las juntas y las ha aprobado todas hasta 2012. Que en dichas cuentas se incluían las obligaciones y los pagos... Que en Junta de 21-10-2013 se les ofreció al declarante y a Carlos Daniel la compra de las accionesque se comenzó una negociación que iba bien hasta que se enteró de que Carlos Daniel llego a un acuerdo sin comunicarlo al declarante ni al abogado... Que se le reconoció el derecho de retracto pero al estar en minoría no tenía sentido para el declarante. Que no ejercito el derecho de retracto... Que en marzo de 2015 se le invitaba a suscribir crédito participativo en la sociedad, que no impugnó ese acuerdo de junta genera por falta de información... Que el acuerdo de junta general de socios de noviembre de 2015 sobre ampliación de capital con un tramo dirigido expresamente al querellante, manifiesta que no recuerda si le fue notificado que probablemente por burofax... Que en este acto aporta dicho documento que se une a autos y se le exhibe al declarante el cual manifiesta: que si recibió el burofax. Que no fue al aumento el capital, que no impugno el acuerdo'.

También consta la existencia de auditorías realizadas por ABOLL AUDITORES ASOCIADOSafirmando la corrección de las cuentas anuales reformuladas del ejercicio 2013en las que se detalla que ' las cuentas anuales abreviadas adjuntas expresan, en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad Gisur 21, SL a 31 de diciembre de 2013, así como de sus resultados correspondientes al ejercicio anual terminado en dicha fecha, de conformidad con el marco normativo de información financiera que resulta de aplicación y, en particular, con los principios y criterios contables contenidos en el mismo' (folio 763 y ss.) y delejercicio 2014en el que asimismo se informa que ' las cuentas anuales abreviadas adjuntas expresan, en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad Gisur 21, SL a 31 de diciembre de 2014, así como de sus resultados correspondientes al ejercicio anual terminado en dicha fecha, de conformidad con el marco normativo de información financiera que resulta de aplicación y, en particular, con los principios y criterios contables contenidos en el mismo' (folio 723 y ss.).

Cuestiona el querellante la designación de algunos cargos directivos pero consta Acta de la reunión de la Junta General extraordinaria y universal de accionistas de la sociedad 'GISUR 21, S.L.' de fecha 9 de julio de 2013 en el que se aprueba el nombramiento de Director Gerente deDON Jose Pabloen la comparece y vota a favor el querellante (folio 2070) si bien luego votó en contra en el Acta de la Junta General extraordinaria y universal de accionistas de la sociedad 'GISUR 21, S.L.' de fecha 7 de agosto de 2013 en el que se aprueba el sistema de gestión e información de la sociedad por mayoría del 75% del capital social y en la que el querellante, sin embargo, vota a favor otros acuerdos sociales (folio 2071).

También cuestiona el querellante la venta de las participaciones sociales de DON Carlos Danielpese a que consta la oferta pública de compra en la Junta de 23 de octubre de 2013 a la que fue debidamente citado (folio 2172 y 2196) y el ofrecimiento posterior del derecho de retracto (folio 2198).

Por otra parte, como bien señala el instructor, difícilmente cabe entrar a valorar las conclusiones del informe pericial aportado por la parte querellante elaborado por Auditburó y firmado por DON Lorenzo(folios 2007 a 2022 y anexos) ya que si algo quedó claro tras someter el mismo a contradicción en fecha 14 de febrero de 2019 (folios 2236 y ss.) fue su carácter poco riguroso al no tener en cuenta datos y documentación relevante que evidencia el desconocimiento e incluso omisión por el perito de datos esenciales, como ocurre sobre las operaciones vinculadas con GESMABEL, el desconocimiento de las contrataciones que sustentan los gastos contabilizados, el desconocimiento de la devolución en 2017 de lo pagado a PRODUQUE, o directamente el perito desconoce el saldo de la cuenta corriente de los socios, lo que pone en seria duda su objetividad o, al menos, la realidad de la situación social analizada por dicho perito.

En definitiva, no puede afirmarse que existan indicios racionales suficientes en términos de probabilidad razonable como exige la Jurisprudencia para continuar la causa contra los investigadosDON Jose Pablo; DON Silvio; Y, DON Carlos Danielrespecto a los hechos denunciados; todo ello sin perjuicio de la posibilidad de reapertura de las diligencias ' cuando nuevos datos con posterioridad adquiridos lo aconsejen o hagan precisos' ( STS núm. 75/2014, de 11 de febrero).

Datos o indicios que no pueden adquirirse con la práctica de nuevas diligencias de investigación ya que no existe una mínima expectativa razonable que de continuar la investigación pudieran obtenerse siquiera indicios acreditativos o corroborantes de los hechos denunciados al no haber otras fuentes de prueba explorables. Obsérvese que el recurrente ni siquiera propone la práctica de nuevas diligencias.

En este sentido hay que recordar que no es admisible criminalizar todo tipo de conductas por cuanto el ordenamiento jurídico ya establece medios eficaces dentro de la vía civil para la resolución de estos conflictos que pueden surgir entre las partes sin necesidad de que tenga que ser el derecho penal el que ofrezca una respuesta punitiva.

Por todos estos hechos y circunstancias anteriormente relatados, la Sala ha llegado a la misma conclusión expuesta por el juez a quoen la resolución recurrida que se considera acertada en cuanto a la decisión adoptada, los fundamentos aplicables y la motivación al caso realizada.

Todo lo anterior obliga a la Sala a desestimar el recurso confirmando la resolución recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA:Desestimaríntegramente el recurso de apelación interpuesto por DON Víctor, contra el Auto de fecha 23 de diciembre de 2019 dictado por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO DOS DE SANTANDER , que se CONFIRMAen su integridad. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes.

Así por este Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

M/

DILIGENCIA:Para dar fe de que se me entrega la precedente resolución, que paso a documentar. Reitero fe.-

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