Auto Penal Nº 28/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10437/2015 de 14 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Enero de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 7 de abril de 2015, en autos con referencia de rollo de Sala nº 103/2014 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cerdanyola del Vallès, en Diligencias Previas 373/2013, en la que se absuelve a Modesta del delito de robo con violencia en casa habitada con uso de instrumento peligroso, en concurso con tres delitos de detención ilegal de los que por cooperadora necesaria venía siendo acusada, declarando de oficio las costas procesales correspondientes a dicha acusada.

Se condena a Roque , como responsable en concepto de autor de un delito consumado de robo con violencia en casa habitada con uso de instrumento peligroso, concurriendo en el mismo la agravante de disfraz, a la pena de cinco años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como responsable en concepto de autor de tres delitos consumados de lesiones, concurriendo en cada uno de ellos la agravante de disfraz, imponiéndole las siguientes penas: 1.- Por el delito de lesiones causadas a la persona de Carlos Manuel , la pena de veintiún meses y un día de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Por el delito de lesiones causadas a la persona de Victor Manuel , la pena de dos años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- Por el delito de lesiones causadas a la persona de Brigida , la pena de dos años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se absuelve a Roque de los tres delitos de detención ilegal, del delito de lesiones agravadas por uso de instrumento peligroso, del delito de lesiones agravadas por deformidad y del delito de daños, de los que venía siendo acusado.

Se condena a Cesareo , como responsable en concepto de autor de un delito consumado de robo con violencia en casa habitada con uso de instrumento peligroso, concurriendo en el mismo la agravante de disfraz, a la pena de cinco años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como responsable en concepto de autor de tres delitos consumados de lesiones, concurriendo en cada uno de ellos la agravante de disfraz, imponiéndole las siguientes penas: 1.- Por el delito de lesiones causadas a la persona de Carlos Manuel , la pena de veintiún meses y un día de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Por el delito de lesiones causadas a la persona de Victor Manuel , la pena de dos años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- Por el delito de lesiones causadas a la persona de Brigida , la pena de dos años de prisión y la accesoria de inhabilitación espacial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se absuelve a Cesareo de los tres delitos de detención ilegal, del delito de lesiones agravadas por uso de instrumento peligroso, del delito de lesiones agravadas por deformidad y del delito de daños, de los que venía siendo acusado.

Se condena a Roque y a Cesareo al pago de las costas procesales correspondientes a los delitos por los que han sido condenados, con inclusión de las devengadas por la acusación particular y exclusión de las devengadas por la parte subrogada en la acción civil por previo pago; declarando de oficio las costas procesales correspondientes a los delitos por los que ambos acusados han sido absueltos.

En concepto de responsabilidad civil Roque y Cesareo deberán indemnizar conjunta y solidariamente: 1.- A Victor Manuel en la suma de 1.022 euros correspondiente al resto del valor de los efectos sustraídos y no indemnizados por la Cía. aseguradora Catalana Occidente.

2.- A Victor Manuel y a Brigida en la suma de 900 euros por los desperfectos ocasionados en su vivienda.

3.- A Carlos Manuel en la suma de 10.800 euros por las lesiones sufridas por éste y en 1.000 euros por las secuelas restantes.

4.- A Victor Manuel en la suma de 15.600 euros por las lesiones sufridas por éste y en 12.000 euros por las secuelas.

5.- A Brigida en la suma de 19.740 euros por las lesiones padecidas por ésta y en 8.400 euros en las secuelas resultantes, así como en la suma de 1.365 euros en concepto de honorarios abonados a la psicóloga Dña. Paula por las 21 sesiones de psicoterapia; también en la suma de 420 euros en concepto de honorarios de anestesista por intervención quirúrgica y en la cantidad de 3.720 euros en concepto de intervención quirúrgica por malformación nasal.

6.- En concepto de daños morales a Carlos Manuel , a Victor Manuel y a Brigida en la cantidad de 3.000 euros a cada uno de ellos.

7.- A la aseguradora Catalana Occidente en la suma de 3.598,30 euros por la cantidad pagada a Victor Manuel por los efectos sustraídos y daños causados, en virtud del contrato de seguro existente a la fecha de los hechos e informe pericial suscrito por el perito Sr. Pio .

Dichas cantidades devengarán el interés legal establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Loreto Outeiriño Lago, actuando en representación de Roque , con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; y 2) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La representación procesal de Cesareo , el Procurador de los Tribunales Don Felipe Juanas Blanco, presentó recurso de casación al amparo de seis motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de los artículos 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de los artículos 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 147.1 del Código Penal en relación con los artículos 27 a 29 y 61 del Código Penal ; 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 237 , 242.1 , 242.2 y 242.3 del Código Penal en relación con el artículo 65 del mismo texto legal ; 5) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 22.2 del Código Penal en relación con los artículos 65 y 66 del Código Penal ; y 6) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del principio 'non bis in ídem'.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.



CUARTO.- Por resolución de fecha 23 de septiembre de 2015 se dio traslado a la representación procesal de los condenados a fin de que manifestaran lo que estimaran conveniente a la vista de las modificaciones de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, según lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera, párrafo c) de dicha ley.

La representación procesal del Sr. Roque , mediante escrito de fecha 30 de septiembre de 2015, mantuvo sus peticiones formuladas en su escrito de interposición del recurso de casación. La representación procesal de Cesareo interesó que se le imponga la pena de multa por los delitos de lesiones.

En el trámite correspondiente, el Ministerio Fiscal en escrito de fecha 13 de octubre de 2015 interesó que se mantuvieran las penas de prisión impuestas a los condenados.



QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

Fundamentos

RECURSO INTERPUESTO POR Roque
PRIMERO.- El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

A) Denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Cuestiona la valoración que el Tribunal de Instancia ha efectuado de los indicios en que fundamenta la sentencia condenatoria. En primer lugar, considera que la atribución de la titularidad del número de teléfono NUM000 , en virtud de la declaración de Modesta carece de validez, fue efectuada en otro procedimiento penal, adjuntándose una copia del acta policial en el que se recogía la misma, habiéndose aportado a las actuaciones únicamente una fotocopia de ella. En todo caso, aún cuando pudiera atribuirse la titularidad de dicho teléfono, del estudio de los datos telefónicos y BTS (folios 701 y ss de las actuaciones) consta que tanto las llamadas efectuadas como las recibidas desde dicho teléfono se ubicaron en las localidades de Terrassa y Matadepera, fuera de la zona de influencia de Cerdanyola del Vallés. Además, alega que aun cuando hubiera recibido llamadas en dicho terminal del Sr. Cesareo , este hecho no es sorpresivo ni delictivo, habida cuenta de la existencia de una relación de amistad entre ambos. A continuación, cuestiona el reconocimiento fotográfico efectuado por el testigo Victor Manuel (folios 254 de las actuaciones) al ser una diligencia de investigación y no una prueba; en todo caso, a dicho reconocimiento considera que no puede otorgársele validez alguna por la forma en que se practicó, cuestionando que las fotografías guardaran el parecido y la semejanza exigida para considerar bien efectuado el reconocimiento; además de no aportarse certificación que relacionara las fotografías expuestas con la fotografía completa y la identificación del individuo. A continuación, cuestiona como indicio el hallazgo en su casa de unos guantes de motorista, prenda de uso común y de fácil adquisición. Finalmente, alega que no puede utilizarse como indicio en su contra para fundar la condena impuesta el hecho de haber contestado únicamente a la declaración de su letrado.

B) La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( SSTS 273/2010 y 940/2011 ).

Cabe recordar, como afirmábamos en las SSTS. 33/2011 de 26.1 , 5883/2009 de 8.6 , 527/2009 de 25.5 , que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE , no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

en los que se afirma que el día 15 de mayo de 2013, los acusados Roque y Cesareo , puestos de común acuerdo y con ánimo de lucrarse, se dirigieron al domicilio de la familia Brigida C) A efectos de claridad expositiva conviene referir, de forma sintética, los hechos declarados probados, Victor Manuel Carlos Manuel , sito en la localidad de Cerdanyola del Vallés, propiedad de Victor Manuel y su mujer Brigida . Aprovechando el momento en que el hijo de ambos, Justo ( Carlos Manuel al tiempo de dictarse sentencia), se disponía a abrir la puerta de la vivienda, ocultando parcialmente sus rostros con bragas y capuchas, se abalanzaron sobre el mismo, consiguiendo acceder al interior del domicilio. Ya en la zona del recibidor golpearon en repetidas ocasiones a Carlos Manuel , saliendo en su auxilio su padre, abalanzándose sobre uno de los acusados, recibiendo del acusado Roque una descarga eléctrica con una defensa personal que portaba, además de un fuerte puñetazo en la cara, cayendo, como consecuencia de dichos actos, al suelo; donde Roque continuó agrediéndole, al tiempo que le preguntaba dónde estaba el dinero; dirigiéndose a continuación hacia la Sra.

Brigida , quien se encontraba en el comedor. La arrastró del pelo hasta el recibidor, donde le propinó un fuerte puñetazo en la cara, al tiempo que decía 'yo no tengo nada que perder, a esta hija de puta la voy a matar', '¿dónde está el dinero?, la pasta, os voy a matar', recibiendo también una descarga eléctrica en la pierna.

Mientras Roque ejecutaba estas acciones, Cesareo retenía por la fuerza al hijo en el recibidor, controlando por la mirilla de la puerta de acceso a la vivienda que no acudieran terceras personas en auxilio de los moradores. Advertida la presencia de los acusados por un vecino, los acusados huyeron del domicilio, consiguiendo apoderarse de objetos por valor de 4.620 euros.

Como consecuencia de los hechos, las tres víctimas sufrieron lesiones que requirieron tratamiento médico.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

Y el Tribunal obtiene tal conclusión de los siguientes elementos: 1) Declaración en el acto del juicio de Victor Manuel , quien tras narrar los hechos en términos similares a los recogidos en los hechos probados, ratificó el reconocimiento fotográfico obrante a los folios 253, 254 y 255 de las actuaciones, manifestando estar seguro del reconocimiento efectuado, atendidos los rasgos faciales del Sr. Roque y la captación temporal suficiente de los mismos. Rasgos que puso de manifiesto en la ampliación de la denuncia efectuada en sede policial el 24 de julio de 2013, en el que significó que uno de los asaltantes tenía una mirada característica, como caída y triste, teniendo los ojos caídos, uno más que otro.

El recurrente cuestiona dicho reconocimiento por no haberse efectuado rueda de reconocimiento en sede de instrucción -por oposición suya-. Tal y como justifica la Sala, si bien lo deseable hubiera sido que se practicara el reconocimiento en el acto del juicio, positivo o negativo (dicho reconocimiento no se realizó en el acto del juicio no solo por el transcurso del tiempo sino por el evidente estado de nerviosismo del testigo, quien declaró con el uso de biombo), la valoración de dicha identificación no supone la vulneración de sus derechos. En la STS 503/2008, de 17 de julio , con cita de la sentencia núm. 1202/2003, de 22 de septiembre , se argumenta que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos.

Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

Si bien el recurrente cuestiona dicha diligencia de investigación, afirma la Sala que de las declaraciones de dicho testigo, de los agentes que intervinieron en la misma y de la reseña documental en que se documenta el acto, consta que se efectuó sobre un mínimo de ocho fotografías y en condiciones tales que descartan la eventual influencia de los funcionarios policiales, siendo la singularidad de los rasgos de los ojos manifestada por el testigo, apercibida por el propio Tribunal -el secretario judicial al folio 598 de las actuaciones reseñó que el recurrente tiene ojos castaños, aunque uno de ellos, el izquierdo, es una prótesis-. El recurrente alega la existencia de irregularidades, pero no concreta en qué consisten las mismas, además no consta que arguyera la existencia de las mismas con carácter previo al acto de la vista, ni cuestionara la correlación que efectúan los agentes entre las miradas con la fotografía completa y la identificación del individuo, habiéndose negado al sometimiento a una rueda de reconocimiento afirmando que la misma 'resulta del todo innecesaria e improcedente, puesto que ya consta la descripción del individuo autor de los hechos por parte del perjudicado en el atestado policial'. En atención a lo expuesto, no cabe descartar el reconocimiento fotográfico como indicio en el que fundamentar la sentencia condenatoria.

ii) La declaración de la coacusada Modesta , quien en el acto del juicio ratificó la declaración testifical resultante de la causa abierta por el robo sufrido por la familia Cecilio , obrante al folio 235 a 237. En el acto del juicio la acusada manifestó que recordaba dicha declaración, que en el aquel momento dijo la verdad, aunque no recordaba haber dado el teléfono de Roque .

Declaración que permite al Tribunal atribuir al recurrente la titularidad y uso del número de teléfono NUM000 .

iii) En el acto del juicio declaró el agente con número profesional NUM001 , quien ratificó el estudio efectuado sobre los terminales de telefonía móvil asociados a los acusados. De dicho estudio se constata que existen un total de 11 comunicaciones entre ambos, efectuadas el día anterior de los hechos y el día de los hechos, correspondientes éstas a instantes posteriores a la comisión de los mismos. Si bien se cuestiona dicho indicio por cuanto, tal y como se constata en el informe policial, sus llamadas el día de los hechos están fuera de la zona de influencia de los repetidos telefónicos, a diferencia del terminal usado por el otro acusado, no es un elemento que descarte su participación en ellos. Las llamadas asociadas al móvil por él usado fueron registradas en las localidades de Terrassa y Matadepera, poblaciones cercanas al lugar en el que se perpetraron los hechos. Lo que es compatible, además, con el lapso temporal de llegada a su domicilio en vehículo, o bien pudiera ser, concluye la Sala, que hubiera dejado dicho terminal en su vivienda para evitar su geolocalización por el mismo.

iv) En el domicilio del recurrente fueron encontrados unos guantes de motorista con piezas de plástico en sus puños, indumentaria identificada por las víctimas en sus declaraciones judiciales, ratificadas en el acto del juicio.

Partiendo de estas premisas no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia en orden a concluir la participación del recurrente en los hechos, ya que se basó en prueba suficiente, ajustándose el juicio de inferencia a los principios de experiencia y a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho tribunal sustituyéndole mediante otra valoración del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de cada uno de los indicios. Olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

En efecto si bien alguno de los elementos de convicción, aisladamente considerados -como las comunicaciones telefónicas constantes entre los procesados, o los guantes hallados en su domicilio-, pueden tener una explicación diversa, las mismas unidas al resto de los elementos valorados en su conjunto constituyen una sólida base indiciaria. Así, la relación de amistad entre ambos recurrentes, la frecuencia de llamadas el día anterior a la comisión de los hechos, unida a las llamadas efectuadas inmediatamente después de ellos, además del reconocimiento efectuado por una de las víctimas, y el hallazgo en su domicilio de unos guantes de similares características a los usados por los autores en el robo, constituyen indicios suficientes en los que sustentar la sentencia condenatoria.

En atención a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEGUNDO.- El segundo motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

A) Denuncia una inadecuada motivación de la pena.

B) Hemos apuntado en diversos pronunciamientos que la necesidad de motivación alcanza a la determinación concreta de la pena, aunque hemos destacado también que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición (cfr. SSTC 25/2011, 14 de marzo ; 98/2005, de 18 de abril , FJ 2, citando las SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6 , y 136/2003, de 30 de junio , FJ 3). ( STS 404/2014 de 19 de mayo ).

C) En el caso que nos ocupa, la Sala de instancia califica los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia en casa habitada con uso de instrumento peligroso, con la agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal , e impone al recurrente por dichos hechos la pena de cinco años de prisión.

En el fundamento de derecho quinto de la sentencia, expone que no aplica la pena mínima, atendiendo al grave desvalor inherente al extremo uso de la violencia ejercida para el desapoderamiento patrimonial y la ausencia de cualquier tipo de circunstancia que atenúe su responsabilidad criminal. Asimismo, le condena por tres delitos de lesiones del artículo 147 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal , e impone atendiendo a la gravedad de las lesiones causadas y el tiempo que los perjudicados han precisado para sanar, la pena de veintiún meses y un día de prisión por las lesiones en la persona de Carlos Manuel ; y dos años de prisión por las lesiones en la persona de Victor Manuel y Brigida .

Las penas se han impuesto con respeto pleno a lo dispuesto en el artículo 66.1.3ª del C. Penal , que recoge la aplicación de la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.

En este sentido, es doctrina jurisprudencial reiterada que la individualización de la pena ha de realizarse teniendo en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia y que tal deber de razonar adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto. Pues bien, en el caso que nos ocupa, la pena impuesta se halla en los límites legales y la resolución recurrida motiva sobradamente por qué la impone en una cuantía que se mantiene, en el caso de los delitos de lesiones, próxima al mínimo legal, especialmente teniendo en cuenta la gravedad de las lesiones y la brutalidad de la agresión.

Por todo lo dicho, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO INTERPUESTO POR Cesareo .



TERCERO.- El primer motivo lo formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de los artículos 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .

A) Solicita la nulidad de la rueda de reconocimiento practicada en instrucción y del reconocimiento fotográfico del que trae causa. Considera que su identificación estuvo contaminada por sugestión de los testigos.

Solicita la nulidad del reconocimiento fotográfico, dadas las evidentes contradicciones que se recogen en las diligencias policiales en las declaraciones testificales respecto a su identificación, contradicciones que coinciden en el tiempo con las diligencias de investigación policial, en las que los agentes aportan informe ampliatorio por él cual se le relaciona con otro robo perpetrado en la zona y se aporta unas fotografías de Facebook (en un primer momento los testigos afirmaban que llevaba pasamontañas, posteriormente, una vez que la policía lo había identificado e incorporado su fotografía, los testigos recuerdan claramente un rasgo característico de uno de los asaltantes, la mirada de uno de ellos era triste, además pasan a manifestar que los asaltantes llevaban la cara tapada, con un trapo, quedando los ojos y la frente descubierta). En segundo lugar, alega que el reconocimiento en rueda es nulo por cuanto los testigos, por contaminación o sugestión, efectuaron la rueda de reconocimiento partiendo de las fotografías mostradas en sede policial, así como, posiblemente, habiendo tenido acceso a las diligencias policiales que lo señalaban como sospechoso.

Finalmente, funda la nulidad del reconocimiento en el hecho de que su identificación como autor de los hechos no fue efectuada en el acto del juicio.

B) Es de aplicación la doctrina señalada en el fundamento jurídico primero de esta resolución.

C) El motivo ha de inadmitirse. Como acertadamente afirma la sentencia recurrida en el fundamento jurídico primero, no consta en las actuaciones ni ha aportado el recurrente dato alguno que apoye la hipotética contaminación probatoria pretendida. Obra en las actuaciones, razona la Sala, acta de reconocimiento fotográfico entre las fotografías de ocho personas, sin aparecer signo indicativo de sugestión policial; reconocimiento que fue ratificado por Carlos Manuel en el acto del plenario, puntualizando que previamente a efectuar el reconocimiento no recuerda haber visto la documental policial; indicando que el reconocimiento en rueda en sede de instrucción lo efectuó únicamente a través de la aprehensión de rasgos fisiológicos efectuados el día de los hechos, por haber tenido suficiente contacto temporal con el acusado, afirmando de forma categórica estar seguro de la identificación efectuada. En definitiva, no existe prueba alguna de que el reconocimiento fotográfico estuviera inducido por la policía. Y la rueda se practicó con asistencia del Juez de Instrucción, del Secretario y de la defensa del recurrente (folio 593) y no se formuló en dicho momento protesta o reserva alguna por parte de tal defensa; por lo que la ratificación en el acto del juicio de la misma permite concluir su validez para formar parte del acervo probatorio de cargo.

Finalmente, carece de la trascendencia que pretende el recurrente el hecho de que los perjudicados en un primer momento hicieran referencia a que los asaltantes utilizaran un pasamontañas, para afirmar posteriormente que era una braga y capucha. Lo determinante es que en todas las declaraciones se afirma la utilización de una prenda que permite cubrir el rostro de los asaltantes, salvo la zona de los ojos.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



CUARTO.- El segundo motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de los artículos 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

A) Cuestiona la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar su derecho a la presunción de inocencia; volviendo a interesar la nulidad del reconocimiento efectuado por Carlos Manuel .

B) El motivo ha de inadmitirse. Concluida la validez de la prueba del reconocimiento efectuada por Carlos Manuel , tal y como hemos analizado en el anterior fundamento jurídico, la Sala obtiene la conclusión de la participación del recurrente en los hechos del citado reconocimiento y del estudio del terminal empleado por él (folios 698 a 752), ratificado en el acto del juicio por el agente con número profesional NUM001 . Del mismo se concluye que el número de teléfono empleado (cuya titularidad corresponde a la empresa familiar que coadministra) el día de los hechos efectuó 33 comunicaciones, y que del estudio de las mismas consta que con el número de teléfono asociado al otro recurrente existe un total de 11 comunicaciones realizadas el día anterior a los hechos y posteriormente a los hechos; además estas últimas llamadas se localizan en los repetidores telefónicos ubicados en Cerdanyola y Badía del Vallès, dentro de la zona de influencia del domicilio objeto de sustracción. Conclusiones de la Sala que no quedan desvirtuadas por las alegaciones del recurrente, quien refiere que el número de teléfono pudo haber sido utilizado por cualquiera de los trabajadores de la empresa. Tal y como razona la Sala, contraviene las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia que los teléfonos se utilicen de manera indistinta por los trabajadores; lo lógico es que cada trabajador utilice el mismo número de móvil, pues solo de esa manera podrá estar localizable para el resto.

Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia, relativa a su participación en los hechos. Este juicio de inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia de los acusados, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. El reconocimiento de una de las víctimas del recurrente como uno de los autores del robo con violencia, unido al flujo de llamadas existentes entre el recurrente y el otro acusado con anterioridad e instantes después a los hechos, que se corresponden con la fase preparatoria y la huida precipitada del lugar, unido a la localización del teléfono del recurrente instantes después de la huida en la zona de influencia de los repetidores que cubren el domicilio objeto del robo, determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal .



QUINTO.- El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 147.1 del Código Penal en relación con los artículos 27 a 29 y 61 del Código Penal .

A) Considera que la Sala, al condenarle por tres delitos de lesiones, parte del error de considerar que existe un dominio funcional del hecho. Según el relato de los hechos, se limitó a retener a una de las víctimas sin causarle lesiones, siendo su tarea de vigilancia.

B) Como indica la jurisprudencia de esta Sala, en materia de autoría conjunta, la doctrina de esta Sala (sentencias de 14 de diciembre de 1998 , 14 de abril de 1999 , 10 de julio de 2000 , 11 de septiembre de 2000 , y 27 de septiembre de 2000 , entre otras) señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el artículo 28 del Código Penal , como 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo ( STS 8-9-2003 ).

C) El motivo ha de inadmitirse. Tal y como se recoge en los hechos declarados probados, el recurrente golpeó a Carlos Manuel de forma conjunta con el otro acusado. Y respecto del resto de las lesiones, aún cuando no intervino personalmente en su causación, tal y como razona la sentencia recurrida, le es atribuible su resultado por haberse realizado los hechos por varias personas de forma conjunta y tener todos ellos el dominio funcional. Así, tras pegar ambos a Carlos Manuel , el recurrente se coloca en una situación vigilante, reteniendo a éste usando violencia para ello y vigilando por la mirilla de la puerta de acceso al inmueble, mientras que Roque ejecuta actos de extrema violencia sobre Victor Manuel y Brigida , usando para ello una defensa eléctrica, para lograr que les entregasen el dinero de la recaudación de sus empresas; aunque posteriormente el desapoderamiento se verifica sobre bienes muebles. No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

Ha quedado acreditado, tal y como hemos analizado en el fundamento jurídico tercero, el previo acuerdo de voluntades entre el recurrente y el otro implicado para tomar parte en el robo de la vivienda, así como el hecho de haber coadyuvado el recurrente de modo eficaz a la prosecución de dicho fin. Así, ambos se abalanzaron sobre Carlos Manuel , cuando se disponía a entrar en el domicilio, y ya en su interior procedieron ambos a golpearle, saliendo en auxilio su padre. Posteriormente, mientras Roque empleaba fuerza contra Victor Manuel y Brigida , el recurrente se quedó en el vestíbulo, reteniendo por la fuerza a Carlos Manuel , controlando el acceso al domicilio. Por tanto, no sólo golpeó a Carlos Manuel , sino que estuvo presente cuando Roque golpeó a Victor Manuel , y además permitió que éste golpeara a Brigida , lo que no cabe sino calificar como contribución a la prosecución del fin convenido.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEXTO.- El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 237 , 242.1 , 242.2 y 242.3 del Código Penal en relación con el artículo 65 del mismo texto legal .

A) Denuncia la aplicación del tipo agravado por utilización de instrumento peligroso, cuando él no habría empleado dicho instrumento peligroso, ni habría tenido conocimiento ni antes ni durante los hechos que se le atribuyen que el otro acusado portaba el mismo. Asimismo, cuestiona que la defensa eléctrica pueda considerarse instrumento de tal carácter.

B) Respecto a la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ). Especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

En definitiva es doctrina consagrada, por todas STS 474/2005, de 17-3 , que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos de modo eficaz y directo a la persecución del fin puesto con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida.

C) La aplicación de la anterior doctrina determina la inadmisión del motivo. El previo acuerdo de los asaltantes hace responsable al recurrente de la actuación global, dado que dicha decisión tiene lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos; esto es, de acuerdo con las circunstancias del caso, tal y como relatan los hechos declarados probados, ambos acusados idean un plan que ejecutan de forma conjunta, en el que no descartan la utilización de la violencia, como se evidencia por el hecho de haber accedido los dos al domicilio, tras agredir de forma conjunta a Carlos Manuel , agresión que continúan después de haber entrado en la vivienda; además, el recurrente presenció que cuando acude el padre de Carlos Manuel en su auxilio el otro acusado utiliza contra éste una defensa eléctrica; pese a lo cual no hace ninguna manifestación al respecto, ni requiere a su compañero para que desista de su utilización, sino que acepta dicha circunstancia, siendo dicho instrumento utilizado de nuevo por Roque .

Respecto a la valoración de la defensa eléctrica como instrumento peligroso, tal y como recoge la sentencia recurrida, existe una pacífica doctrina en esta Sala, por todas sentencias 1390/2004 o 1271/2006 , en la que se sostiene que la defensa eléctrica es un arma que produce descargas eléctricas de alto voltaje y baja intensidad, cuya utilización produce el efecto de descontrolar los movimientos musculares, dependiendo sus efectos de la intensidad de la corriente y de la duración de la mismo. Y como señalábamos en resolución de 12 de enero de 2006, y en la Sentencia 621/98 de 29 de Abril , medio peligroso es el que aumenta o potencia la capacidad agresiva de su portador y a la vez crea un mayor riesgo real para el atacado y una mengua objetiva de su capacidad de defensa. Y dentro de este concepto deben ser incluidos esta clase de 'defensas eléctricas', cuando su utilización efectiva contra el cuerpo de los atacados permite constatar su potencialidad lesiva, por concurrir en ellos las referidas características.

En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SÉPTIMO.- El quinto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 22.2 del Código Penal en relación con los artículos 65 y 66 del Código Penal . El sexto motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del principio 'non bis in ídem'. Ambos motivos serán analizados de forma conjunta por tener idéntico fundamento.

A) Denuncia, en el quinto motivo, la vulneración del artículo 22.2 del Código Penal al imponer la agravante de disfraz, tanto en el delito de robo con violencia como en los tres delitos de lesiones. En el sexto motivo, reitera que la aplicación de la misma agravante de disfraz en todos los delitos por los que ha sido condenado infringe el principio 'non bis in ídem'.

B) La STS. 1045/2012 de 27.12 , tras afirmar que el principio non bis in ídem prohíbe emplear la misma agravación dos veces en un mismo hecho, añadió, con cita de la STS. 2044/2002 de 3.12 , que 'ello no impide castigar dos hechos que dan lugar a dos delitos distintos con todas sus circunstancias de ejecución'. Ello quiere decir que si además de un robo hay unas lesiones, habrá dos delitos independientes con sustantividad propia y cada uno de ellos debería castigarse con las circunstancias cualificadoras que concurran.

C) Los motivos han de inadmitirse. En el presente caso existieron en concurso real cuatro delitos, tres de lesiones (al haber sido lesionada tres personas diferentes) y otro de robo. En todos ellos concurrió el empleo de disfraz, por lo que procede la aplicación de los correspondientes subtipos agravados, como hizo el Tribunal de instancia. En igual sentido la STS. 1168/2010 de 28.12 recuerda que el principio non bis in idem no impide castigar dos delitos independientes con todas las circunstancias típicas que concurran, y en el caso presente concurre en todos los delitos la agravante de disfraz, dado que actuaron ocultando parcialmente su rostro con bragas y capuchas para dificultar su identificación.

En atención a lo expuesto procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

OCTAVO.- La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, ha venido a modificar el artículo 147 del Código Penal , precepto por el que los recurrentes fueron condenados, en lo relativo a la penalidad. Se ha pasado de una pena de prisión de seis meses a tres años a la de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses. Es decir, que no solamente se rebaja el límite inferior de la pena de prisión a tres meses, sino que también se añade, como pena alternativa, la posibilidad de optar por una pena de multa anteriormente no prevista. Se ha dado el traslado derivado de la Disposición Transitoria 3ª de la Ley Orgánica de referencia, habiendo informado el Ministerio Fiscal en el sentido de que considera procedente el mantenimiento de la pena de prisión de nueve meses en atención a las circunstancias del caso.

En este caso la pena impuesta por el delito de lesiones, con la concurrencia de la agravante de disfraz, en la persona de Carlos Manuel fue de veintiún meses y un día de prisión, y por los delitos en la persona de Victor Manuel y en la persona de Brigida , con la concurrencia en ambos casos de la agravante de disfraz, la pena de dos años de prisión. Ello supone que la pena impuesta y la que pudiera ser impuesta es idéntica (prisión), sin que la alternatividad fijada en la actual regulación -prisión o multa- conlleve obligatoriamente al órgano enjuiciador a condenar con la pena de multa cuando sea solicitada por el acusado; la alternatividad supone una facultad para el órgano judicial, vinculado únicamente por el principio acusatorio, quien resolverá atendiendo a las circunstancias concretas del caso, guiado por el principio de proporcionalidad.

En los supuestos de inclusión de una nueva penalidad alternativa deberá hacerse una valoración sobre la procedencia de su imposición evitando automatismos, pues la posibilidad de imponer pena de multa no implica que necesariamente haya de optarse por la misma.

Atendidas las circunstancias del hecho, es acertada la elección de la pena de prisión, en lugar de la pena alternativa de multa también prevista por el tipo del artículo 147 del Código Penal . De manera que ya dentro de la pena privativa de libertad la condena impuesta por el Tribunal de instancia es acorde con las particularidades del caso, si tenemos en cuenta la violencia desplegada por los recurrentes y el alcance de las lesiones causadas a las víctimas.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.