Auto Penal Nº 284/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 164/2011 de 09 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 164/11.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 1.049/10.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. UNO DE LOS DE ARANDA DE DUERO (BURGOS).
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
A U T O NUM . 00284/2011
En Burgos, a nueve de Mayo del año dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador Dº José Luis Rodríguez Martín en nombre y representación de Cárnicas Palencia 2.000 S.L. se interpuso recurso de Apelación contra el Auto de fecha 18 de Marzo de 2.011, acordando el sobreseimiento provisional de la presente causa, y procediéndose al archivo de las actuaciones.

Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Aranda de Duero (Burgos), en las Diligencias Previas nº 1.049/10, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.



SEGUNDO.- Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Teresa Muñoz Quintana, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de escrito de denuncia presentado ante el Juzgado Decano de Aranda de Duero, por José Luis Rodríguez Martín en representación de 'Carnicas Palencia 2.000 S.L.', contra Bruno y Fernando , alegando que la citada empresa en el juicio cambiario nº 176/09 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Aranda de Duero, actuó en reclamación del importe de 3.270'51 # de principal frente de la mercantil Riocarne S.L., donde se dictó Auto nº 260/09 de fecha 4 de Mayo de 2.009 acordando despachar ejecución, así como designándose por parte de Fernando (administrador de Riocarne S.L.) una serie de bienes: cortadora filetera marca Mainca; sierra de carne marca Mainca; sierra de carne marca Braher; cortadora de embutido marca Berkel; dos balanzas código de barra marca Bidal; cámara frigorífica, paneles y motores; 2 meses de trabajo; y 600 envases de transporte, indicándose por el mismo tener tales bienes un precio de mercado de 12.000 # y que estaban todos ellos en buen estado de conservación. Acordando el citado Juzgado de 1ª Instancia la traba de tales bienes, y por Providencia de 3 de Noviembre de 2.009 su avalúo. Designando para ello al perito D. Bruno , quien emitió informe de valoración de fecha 11 de Diciembre de 2.009, por un valor total de 3.825 #. Posteriormente, en la subasta llevada a cabo el día 23 de Marzo de 2.010, Fernando se adjudicó tres de dichos bienes (una cortadora marca Mainca; la cámara frigorífica, penales y motores; y 600 envases de transporte); mientras que la parte denunciante se adjudicó el resto (sierra de carne marca Mainca; sierra de carne marca Braher; cortadora de embutido marca Mainca; dos balanzas código de barras; y dos mesas de trabajo). Pero esta segunda al tomar posesión de los bienes adjudicados, comprobó que se trataba de bienes carentes de todo valor, (totalmente deteriorados, con signos de humedad y oxidación...).

Añadiendo, en el escrito de denuncia, que puestos en contacto con el referido Perito, este les había manifestado que realizó el informe pericial sin ni tan siquiera haber visto los bienes, puesto que el Sr. Fernando le dijo que no los tenía en la carnicería de Aranda sino en otra de Miranda de Ebro, habiéndose guiado el perito por las indicaciones de éste. Atribuyendo al Perito responsabilidad criminal, puesto que previamente confabulado con el administrador de la empresa ejecutada, dio una valoración de 2.575 #, a cinco bienes cuyo valor era cero, con perjuicio para la denunciante que se adjudicó como pago parcial unos bienes sin valor, y pagando además unos honorarios por el peritaje cuando ni tan siquiera vio los bienes. Considerando que los hechos denunciados son constitutivos de un delito de falso testimonio del art. 459 del Código Penal, del que considera autores a ambos denunciados, por actuar conjuntamente y en connivencia, (adjuntando con el escrito de denuncia, documental en relación con sus alegaciones).

Dando lugar a las diligencias previas nº 1.049/10 en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Aranda de Duero, en las que Abel (representante legal de la empresa Cárnicas Palencia 2.000 S.L.), se ratificó en su denuncia.

Mientras que, en su declaración como imputado Fernando manifestó que la empresa es de sus hijas, y con exhibición del documento nº 3 (relación de bienes, con su valor, reflejando el importe total de 12.000 #), dijo que el precio que consta fue obtenido del precio de venta de otra maquinaria similar. Desconociendo las veces que el perito judicial se presentó en la carnicería, y cuando su hija le comentó que el Perito quería peritar los bienes, él dijo a su hija que comunicase al Perito que los bienes estaban en Miranda y no podía verlos (él habló con el perito en una ocasión por teléfono, sin conocerle personalmente), no siendo de la empresa la maquinaria que había en la carnicería de la Calle Duero, sino que era de alquiler (insistiendo que los bienes a peritar estaban en Miranda, y él nunca le dijo al perito que hiciese un informe de los bienes de la carnicería).

Teniendo la maquinaria objeto de pericia mucho más valor que el que se pagó por ella en la subasta (los bienes de Miranda estaban de desuso desde el 2.004, y comprados en 1.999-2000, siendo difícil que estuviesen oxidados, aunque pudieran tener mal aspecto por falta de uso y suciedad). No sabiendo si el perito pudo ver o no los bienes para valorarlos.

A su vez, el también imputado Bruno , (Perito designado Judicialmente, con referencia a que hace peritaciones para los Juzgados desde hace unos 40 años y conoce las obligaciones de su cargo), reconoció como suyos el informe pericial y la minuta de honorarios, (documento nº 9), manifestando no ser cierto que hiciese su informe sin ver previamente los bienes (insistiendo en negar tajantemente este extremo), sino que tras acudir en varias ocasiones al lugar donde estaba la empresa, yendo tres veces a la carnicería, (siendo los bienes que le mandaron peritar los que estaban en la carnicería y le parecieron que se encontraban en buen uso), se puso en contacto telefónico con una persona (en el número facilitado por una empleada, que tenía puesta una bata y con la presencia de otras dos personas) le dijo que los bienes eran los que estaban en las dependencias (en la carnicería), los pudo ver, cuando les estaban limpiando (sin oxidaciones en ninguno de ellos), suponiendo que los habían utilizado, (posteriormente consultó en el mercado sobre la maquinaria a vendedores, así como por Internet). Estando en total desacuerdo con la afirmación de que los bienes tienen un valor escaso. Desconociendo si a la entidad denunciante, y adjudicataria en la subasta de los bienes, lo fueron de los que él vio u otros distintos. Y que él peritó los bienes que le dijeron, que son distintos de los de las fotografías (documento nº 12).

Contando, también, con la declaración testifical de Adolfina , quien con referencia a la intervención del perito, indicó que éste fue a la tienda preguntando por su padre, y en otra ocasión habló con él por teléfono, y a quien dio el número de teléfono de su padre diciendo el Perito que se pondrían en contacto con él (no le exhibió ningún bien, puesto ella que no sabía que bienes eran), no sabiendo si el perito ha estado en la tienda cuando ella estaba ausente. Sabiendo que el perito se puso en contacto con su padre, creyendo que éste le exhibió los bienes, pero no sabe donde.

Ante lo cual, previo informe emitido por el Ministerio Fiscal indicando no oponerse al sobreseimiento provisional de las actuaciones por cuanto no queda acreditada la connivencia entre los imputados, para perjudicar al denunciante. Por Auto de fecha 18 de Marzo de 2.011 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Aranda de Duero se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, al considerar que no aparece debidamente justificada la perpetración del delito.

Resolución con la que la parte recurrente muestra su disconformidad en base a que considera que no puede discutirse a la vista de las declaraciones que el perito judicial realizó el informe sin ver los bienes embargados o que los bienes que declaró en el informe no son aquellos que fueron objeto de embargo y después se adjudicó a la parte recurrente en subasta. Considerando la existencia de indicios racionales de criminalidad en ambos denunciados, a la vista de sus propias manifestaciones (con contradicciones, que considera evidentes y que reseña en el escrito a través del que formula el recurso de Apelación), a las que estima suficiente para dictar auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado, o en cualquier caso la citación al menos de ambos denunciados para la practica de un careo conforme al art. 451 de la L.E.Cr., o practicar otras diligencias como las testificales de los dos empleados de la carnicería.

De modo que, en relación con lo hasta aquí expuesto se debe tener en cuenta, lo establecido por el artículo 779.1 de la L.E.Cr.: ' 1. Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo'.

En relación con el cual, el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 23 de Noviembre 2.005, Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón indica ' tras la reforma de la Ley 38/2002 de 24.10, que entró en vigor el 28.4.2003, la redacción del art. 779.1.1ª es más precisa que la contenida en el precedente art. 789 derogado. Así, entre otros extremos, el apartado primero del núm. 1 º ('si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda... Si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiera autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo'), establece claramente la aplicación del sobreseimiento libre cuando el hecho no es constitutivo de infracción penal y del sobreseimiento provisional en los casos en que no aparezca suficientemente justificado su perpetración. Cuando no es conocido el autor de un hecho constitutivo de delito debe acordarse el archivo provisional . Con ello, se resuelve la anterior confusión sobre la posible equivalencia entre el sobreseimiento libre y el archivo, ya que ahora éste es una consecuencia del precedente sobreseimiento y no tiene autonomía propia.' Así como teniendo en cuenta, igualmente, reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional que declara que el querellante (pudiéndose trasladar al denunciante que, como ofendido, promueve la actividad jurisdiccional a través de su denuncia) no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella o denuncia presentada ( SSTC 11/1985, 148/1987, 33/1989, 191/1992, 37/1993, 217/1994 y 111/1995), sin que exista a favor de la parte ius procedatur alguno en aquellos casos en que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella o denuncia, carecen de ilicitud penal, en cuyo supuesto el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de la apertura de una instrucción. Ello supone, como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa (TC, 1ª, S 138/97 de 22 de julio).

Y como indica la Audiencia Provincial de Tarragona en Auto de fecha 12 Diciembre 2005, Pte: Perarnau Moya, Joan ' El art. 779-1 LECr ., vigente, tras la Ley 38/2002 de 24 de octubre, ha reforzado incluso la labor de criba del Juez Instructor, al disponer que 'Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo'. Ha introducido, pues, una importante modificación respecto a la legislación anterior, al permitir el sobreseimiento en fase de Diligencias Previas por tres motivos: No ser el hecho constitutivo de infracción penal (sobreseimiento libre); no haber autor conocido (sobreseimiento provisional); y por falta de justificación del delito denunciado (sobreseimiento provisional). Ello permite al Juez Instructor, bien al presentarse la denuncia o querella o bien con posterioridad, proceder a una criba de las denuncias o querellas faltadas de los suficientes indicios de certeza en cuando a su contenido que justifique la incoación de un procedimiento penal y la citación para declarar como imputados de las personas denunciadas, perjuicio éste que debe evitarse cuando contra los mismos no existan tales indicios racionales de criminalidad.' Todo ello puesto en relación con las actuaciones que se han llevado a cabo en el presente caso, en concreto las declaraciones como imputados de los dos denunciados, estas según se han reseñado anteriormente resultan claramente contradictorias entre sí. Aunque, no obstante, lo que si se pone de manifiesto es que los bienes sobre los que el perito sostienen que efectuó su valoración (documento nº 9), no coincide por su estado y valoración con los bienes entregados a la parte denunciante como consecuencia de la subasta y adjudicación (reflejados en las fotografías del documento señalado con el nº 12).

Sin embargo, estando a la diligencia de requerimiento que se llevó a cabo ante la jurisdicción civil, con Fernando , como representante legal de Riocarne S.L., en la que se hace contar que se adjunta copia de bienes en que trabar el embargo, (documento nº 2), junto con la relación de bienes del documento nº 3, se observa que adolece de una gran impresión, sin la determinación de datos suficientes que permita su identificación (máximo si como se afirma por este representante, en las presentes actuaciones, contaban con dos establecimientos, uno en Aranda y otro en Miranda de Ebro, y en ambos contaba con ese tipo de bienes).

Puesto que, tan solo, en la relación se indicaba el objeto del que se trataba y la marca, pero careciendo de cualquier otro dato identificativo como número de serie, descripción de sus características, antigüedad, o el estado de los mismos, e incluso debiendo de haberse indicado su lugar de ubicación. E igual imprecisión se trasladó al Auto de fecha 19 de Octubre de 2.009 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Aranda de Duero, al declaran el embargo sobre tales bienes, (documento nº 4).

En consecuencia, de ello se desprende una confusión en cuanto a cuales fueron los bienes concretos embargados, y en consecuencia cuales debieron de ser objeto de peritación.

De modo que, achacándose por la parte denunciante al Perito Judicial, el haber realizado su informe sin ni tan siquiera ver los bienes (los cuales, como se ha indicado adolecían de una gran falta de concreción), y extremo no obstante que es negado reiteradamente por este. Pero aún dando por válido tal supuesto, y determinar que se hubiese limitado a elaborar el informe conforme a los datos que le aportó el otro denunciado (línea acreditativa a la que se dirigen las diligencias de prueba cuya practica en todo caso se insta por la parte recurrente), en modo alguno determinaría la existencia de indicios racionales de criminalidad sobre una actuación dolosa confabulada entre ambos imputados, (cuando, además, como también ha quedado reflejado no se trataba de un perito de parte sino según consta en la copia de las actuaciones seguidas en la jurisdicción civil, se trató de un perito designado por el Juzgado de 1ª Instancia de Duero).

Dado que el tipo penal del art. 459 del Código Penal, cuya comisión se le imputa, establece ' Las penas de los artículos precedentes se impondrán en su mitad superior a los peritos o interpretes que faltaren a la verdad maliciosamente en su dictamen o traducción, los cuales serán, además, castigados con la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio, empleo o cargo público, por tiempo de seis a doce años'.

Y el artículo 460 ' cuando el testigo, perito o intérprete, sin faltar sustancialmente a la verdad, la alterare con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevante que le fueran conocidos, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses y, en su caso, de suspensión de empleo o cargo público, profesión u oficio, de seis meses a tres años'.

Siendo de destacar al respecto lo establecido por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 28-5-1992, al haber señalado respecto a la falsedad de informes periciales que 'no se ha considerado falsedad penal una desacertada opinión científica, sino la censurable e intencionada falta de verdad en la constatación de las bases fácticas sobre la opinión científica que emite'. Se exige un dolo, que es diferente a negligencia, poca capacidad, formación, criterio o pericia de quien dictamina. Si se produce alguna de estas situaciones, podrá demandarse a un perito por las repercusiones que esa negligencia y/o incapacidad puede generar en las partes en el proceso, pero no traerlo a la vía penal, toda vez que la comisión imprudente no está tipificada.

De modo que en todo caso, todo lo más que podrían concluirse es una actuación negligente por parte del Perito, aunque sin poder descartar tampoco la confusión que se hubiese podido producir en el mismo sobre los bienes concretos a valorar, propiciada por la propia imprecisión con la que fueron señalados para su embargo y se acordó posteriormente su valoración, (puesto que, según se desprende de las presentes actuaciones, la parte ejecutada contaba con dos establecimientos diferentes, uno en Miranda de Ebro y otro en Aranda de Duero).

En, consecuencia, no cabe llegar a otra conclusión que la establecida por el Juzgado de Instrucción, en la resolución ahora recurrida, (de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal), en cuanto a confirmar el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, al no deducirse en el momento actual la comisión de ilícito penal alguno. Puesto que como se viene sosteniendo, la parte acusadora o denunciante no tiene derecho a que el órgano judicial lleve a cabo una actividad investigadora exhaustiva o ilimitada, sino que una vez constatado que los hechos que se investigan no son subsumibles en ningún tipo penal, el deber del Juez de Instrucción no es agotar las posibilidades de investigación, sino no alargar innecesariamente el proceso, para salvaguardar los derechos del posible implicado ( SSTC 89/1986, de 1 de julio; 199/1996, de 3 de diciembre; 232/1998, de 1 de diciembre).

Y, además, sin perjuicio que, en cuando que se trata de un sobreseimiento provisional por no haber quedado debidamente justificada la perpetración del delito denunciado, ( arts. 641.1 y 779.1.1ª de la L.E.Cr.), es una resolución judicial que, a diferencia del sobreseimiento libre ( art. 637 de la L.E.Cr.), no produce el efecto de la cosa juzgada, de manera que la posibilidad de reabrir o reformar una causa entra dentro de la normalidad procesal, sin que se transgreda por ello ningún precepto legal ni menos aún ningún derecho constitucional ( SSTS 16 febrero 1995, 20 marzo 2000). Y el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 15-7-1994 indica que el sobreseimiento provisional constituye '... una simple declaración de voluntad judicial que pone fin al proceso pero sólo de forma interina, y esta provisionalidad conduce o tiene como consecuencia directa, fundamental e inmediata la procedencia de la reapertura del sumario en cualquier momento, y no sólo a través de los recursos legalmente establecidos, sino incluso (y ello es obvio) de manera directa o de oficio...'.



SEGUNDO.- Que procediendo la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil 'Carnicas Palencia S.L.', se deben imponer a la parte recurrente las costas procesales devengadas en la presente apelación, en virtud del criterio objetivo del vencimiento que rige nuestro derecho procesal en materia de costas procesales cuando de interposición de recursos se trate ( artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil 'Carnicas Palencia S.L.', contra el Auto de fecha 18 de Marzo de 2.011, acordando el sobreseimiento provisional de la presente causa, y procediéndose al archivo de las actuaciones. Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Aranda de Duero (Burgos), en las Diligencias Previas nº 1.049/10, y CONFIRMAMOS esta resolución en todos sus extremos. Todo ello con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en la presente apelación.

Así por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.