Auto Penal Nº 290/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 349/2019 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
GIRONA
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación Penal nº 349/ 19
Procedimiento Abreviado nº 50/ 17
Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Coloma de Farners.
AUTO Nº. 290/2019
Sres.:
D. Adolfo Jesús García Morales.
D. Francisco Orti Ponte.
D. Víctor Correas Sitjes.
En la ciudad de Girona a 27 de mayo de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Coloma de Farners se dictó auto de fecha 29- 11- 2018 en el que se acordaba entre otros extremos: ' Se acuerda imponer a los acusados Gines y Héctor fianza solidaria y conjunta por importe de 103. 146, 86 euros' . Contra dicho auto la representación procesal de D/ Dª. Gines y Héctor interpuso recurso de reforma el cual fue desestimado por auto de fecha 15- 1- 2019 contra el que se interpuso recurso de apelación, y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.

Francisco Orti Ponte, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Para una adecuada resolución del presente recurso de apelación procede hacer un examen cronológico de las actuaciones que nos llevará sin duda a la desestimación del recurso dado que éste no debería haber sido admitido a trámite, ya que contra la resolución impugnada no cabe la interposición de recurso alguno.



SEGUNDO.- En fecha 15 de junio de 2017 se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Coloma de Farners auto por el que se acuerda la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado por si los hechos imputados a Gines y Héctor fueran constitutivos de un delito de falsificación de efectos timbrados de los arts. 389 y ss del C. P y un delito de estafa de los arts. 248 y ss del C. P . Contra dicho auto se interpuso recurso de reforma que fue desetimado por auto de fecha 20- 7- 2017 contra el que se interpuso recurso de apelación que fue resuelto por esta Sala en resolución de fecha 9- 11- 2017 y en cuya parte dispositiva se hacía constar textualmente: 'Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Gines JOID#ART S. L (en la figura de su representante legal) y D. Héctor contra el auto de fecha 20- 7- 2017 por el que se desestima la reforma interpuesta contra el auto de fecha 15- 6- 2017 , dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Coloma de Farners en el Procedimiento Abreviado nº 50/ 17 , Y CONFIRMAMOS dicha resolución en cuanto al posible delito de falsificación de efectos timbrados del art. 389 y ss del C. P y acordamos el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL en cuanto al delito de ESTAFA que se venía imputando a D. Gines ,JOID#ART S. L (en la figura de su representante legal) y D. Héctor , y declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en la tramitación del citado rollo' .

Esto es se sobresee provisionalmente la causa y se confirma el auto de Procedimiento Abreviado en cuanto a la posible falsificación de efectos timbrados.

En dicha resolución se establecía ' Dése traslado al Ministerio Fiscal y en su caso a las acusaciones personadas a fin de que en el plazo común de 10 días formulen escrito de acusación solicitando la apertura de juicio oral en la forma prescrita en la Ley o bien el sobreseimiento de la causa, sin perjuicio de que excepcionalmente puedan solicitar la práctica de diligencias complementarias que consideren imprescindibles para formular acusación.

En fecha 17 de julio de 2018 se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal ( folio 384 del rollo) a los efectos antes citados; presentando escrito de acusación en fecha de entrada en el Juzgado de 18- 10- 2018 y en el que se formulaba acusación únicamente por un delito continuado de falsificación de efectos timbrados del art. 74 y 389 del C. P y alternativamente por un delito de fabricación o tenencia de útiles, instrumentos destinados a la fabricación de efectos timbrados del art. 400 del C. P y sin que en dicho escrito solicitara condena alguna en cuanto a las posibles responsabilidades civiles y sí únicamente pedía mediante OTROSI I) que por perito tasador se valoren las joyas puncionadas y cuya descripción obra a los folios 354 a 363.

La acusación particular QUINN CREATIONS S. L presentó escrito de acusación en fecha 20- 11- 2018 ( folio 393 y ss del rollo) por los mismos delitos que el Ministerio Fiscal si bien en concepto de responsabilidad civil solicitó se indemnizara a dicha mercantil en la cuantía de 103. 146, 86 euros y mediante OTROSI DIGIO se solicitó se exija a los acusados para que presenten fianza solidaria por dicho importe a fin de garantizar las posibles responsabilidades civiles que pudieran decretarse en sentencia.

La acusación particular COLLEGI OFICIAL DE JOIERS, D#ORFEBRES, DE RELLOTGERS I GEMMOLEGS DE CATALUNYA ( JORGC) presentó escrito de acusación en fecha 20- 11- 2018 presentó escrito de acusación por los mismo delitos si bien solicitó la condena de los acusados en concepto de responsabilidad civil en cuantía de 1047, 02 euros más los intereses legales.



TERCERO.- En fecha 22- 11- 2018 ( folio 404 el rollo) el Juzgado de Instrucción de conformidad con el art. 783 de la LECrim . acordó la apertura del Juicio Oral contra los acusados Gines y Héctor por un delito continuado de falsificación de efectos timbrados del art. 74 y 389 del C. P y alternativamente por un delito de fabricación o tenencia de útiles, instrumentos destinados a la fabricación de efectos timbrados del art. 400 del C. P .

En cuanto a las medidas cautelares ordeno: Mantener la situación personal de los acusados.

Es decir no hubo pronunciamiento alguno en cuanto a las medidas cautelares reales solicitas por QUINN CRETIONS S.L y JORGC; lo que llevó sin duda a que esta última acusación particular presentara escrito de fecha 27- 11- 2018 ( folio 421) en el que se solicitaba que en aplicación de lo dispuesto en el art. 783. 2 de la LECrim . se requiriera a los acusados para que aseguren las responsabilidades civiles que en definitiva pudieran imponerse, prestando la fianza que disponga el Juzgado a la vista de los escritos de acusación formulados con la advertencia de que si no la prestaren en el plazo fijado se procederá a los embargos pertinentes.

Escrito este último que dio lugar al auto hoy recurrido y en cuyo fundamento UNICO se dispone: ' El art. 783. 2 de la LECR . Dispone que al procederse a la apertura del Juicio Oral, el Juez de Instrucción ha de resolver respecto de las responsabilidades civiles exigiendo fianza si cabe'.



CUARTO.- Si bien en la fundamentación jurídica del auto recurrido no se alude al art. 267 d ela LOPJ sin duda nos encontramos ante un supuesto en el contemplado el cual dispone: ' 1. Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan.

2. Las aclaraciones a que se refiere el apartado anterior podrán hacerse de oficio dentro de los dos días hábiles siguientes al de la publicación de la resolución, o a petición de parte o del Ministerio Fiscal formulada dentro del mismo plazo, siendo en este caso resuelta por el tribunal dentro de los tres días siguientes al de la presentación del escrito en que se solicite la aclaración.

3. Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento.

4. Las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevarlas plenamente a efecto podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecido en el apartado anterior.

5. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.

6. Si el tribunal advirtiese, en las sentencias o autos que dictara, las omisiones a que se refiere el apartado anterior, podrá, en el plazo de cinco días a contar desde la fecha en que se dicten, proceder de oficio, mediante auto, a completar su resolución, pero sin modificar ni rectificar lo que hubiere acordado' .

Se trata sin duda de una omisión de una pretensión oportunamente deducida por las acusaciones particulares en sus escritos de conclusiones provisionales, que el Juez de Instrucción subsana mediante auto y a petición de la acusación particular COLLEGI OFICIAL DE JOIERS, D#ORFEBRES, DE RELLOTGERS I GEMMOLEGS DE CATALUNYA ( JORGC) y lo hace sin haber dado el oportuno traslado al resto de las partes personadas - Ministerio Fiscal, acusados y acusación particular de Quinn Creations S. L-; por lo que podríamos encontrarnos ante un supuesto de nulidad del art. 240 de la LOPJ si bien al no haber sido solicitada por ninguna de las partes este Tribunal carece de competencia para hacerlo por prohibición expresa del apartado 3º de dicho artículo el cual dispone que: 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal' .

Este Tribunal considera, en relación con el vicio de incongruencia - tácitamente- denunciado, que la pretensión de adoptar medidas cautelares reales en cuanto a la responsabilidad civil fue invocada por la vía del artículo 267 de la LOPJ (precepto en el que se contempla el llamado recurso de integración de las omisiones patentes de pronunciamientos relativos a pretensiones deducidas y sustanciadas en el proceso, 267-5 ), y tuvo respuesta por la Juzgadora en el auto hoy recurrido que aclara y completa el auto de apertura del Juicio Oral de fecha 22-11- 2018; auto que al integrarse en éste, forma una unidad .

Es decir el auto recurrido forma una unidad con respecto del auto de apertura de juicio oral de fecha 22- 11- 2018; y dicho esto la pregunta que nos formulamos es si cabe el recurso de apelación respecto de dicho pronunciamiento ( imposición de fianza a los acusados conjunta y solidaria por importe de 103. 146, 86 euros).



QUINTO.- El ap. 3 del art. 783 de la L.E.Crim , dispone que : 'Contra el auto que acuerde la apertura del juicio oral no se dará recurso alguno, excepto en los relativo a la situación personal, pudiendo el acusado reproducir ante el órgano de enjuiciamiento las peticiones no atendidas'.

No cabe olvidar que la decisión sobre la admisión a trámite de un concreto recurso y la verificación de la concurrencia de los requisitos materiales y procesales a que esté sujeto, constituye, en principio, una cuestión de legalidad ordinaria que corresponde determinar a los jueces y tribunales, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución , sin que del artículo 24.1 de la Constitución dimane un derecho a obtener en todo caso una decisión sobre el fondo del recurso interpuesto, que puede ser inadmitido sin tacha constitucional alguna por razones formales o de fondo (vid. p. ej. SSTC 157/1989 (RTC 1989 , 157 ) , 92/1990 (RTC 1990 , 92 ) , 16/1992 (RTC 1992 , 16 ) y 552/1992 (RTC 1992 , 552 ) , 48/2002 (RTC 2002 , 48 ) , 252/2004 (RTC 2004 , 252 ) y 337/2005 (RTC 2005, 337) ).

Las resoluciones judiciales que declaren la inadmisibilidad de un recurso, excluyendo el pronunciamiento sobre el fondo en la fase impugnativa del proceso, vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, cuando se funden en una interpretación de la legalidad que proceda estimar como arbitraria o manifiestamente irrazonable (vid. STC 133/2000, de 16 de mayo (RTC 2000, 133) ), se apoyen en una causa legal inexistente (vid. SSTC 69/1984, de 11 de junio (RTC 1984 , 69 ) ; 57/1988, de 5 de abril (RTC 1988 , 57 ) ; 18/1993, de 18 de enero (RTC 1993 , 18 ) ; 172/1995, de 21 de noviembre (RTC 1995 , 172 ) ; 135/1998, de 29 de junio (RTC 1998 , 135 ) ; 168/1998, de 21 de julio (RTC 1998 , 168 ) ; 63/2000, de 13 de marzo (RTC 2000 , 63 ) ; 230/2000, de 2 de octubre (RTC 2000, 230) ), o, en fin, sean el resultado de un error patente (vid. SSTC 295/2000, de 11 de diciembre (RTC 2000 , 295 ) ; 134/2001, de 13 de junio (RTC 2001, 134) ).

En la doctrina del Tribunal Constitucional el derecho de acceso a los recursos, como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución , está limitada al uso de aquellos recursos legalmente previstos para la resolución de que se trate, y sometido en cuanto a su ejercicio al cumplimiento de los requisitos impuestos legalmente para el recurso de que se trata de utilizar ( SSTC 177/1989 (RTC 1989 , 177 ) ; 92/1990 (RTC 1990 , 92 ) ; 16/1992 (RTC 1992 , 16 ) y 55/1992 (RTC 1992, 55) ). En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha venido a declarar que entre las varias interpretaciones posibles se impone siempre la más favorable a la admisión del recurso, procurando la mayor accesibilidad a dicho remedio procesal extraordinario, como integrado en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con carácter general.

Acerca del problema ahora planteado sólo hay dos posiciones posibles, la tesis de la irrecurribilidad absoluta del auto de apertura de juicio oral salvo en lo relativo a la situación personal y la tesis que admite, además, la recurribilidad del pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil fijadas en este .



SEXTO.- Los argumentos que podemos reunir en torno a la tesis desestimatoria, conforme a la cual no cabe recurrir el auto de apertura de juicio oral para combatir cuanto a la responsabilidad civil se refiere , son, a nuestro juicios estos: a) Carecería de sentido la previsión legal específica relativa a la excepción representada por el pronunciamiento sobre la situación personal del acusado, por lo que la única interpretación posible del precitado precepto es el de la irrecurribilidad del auto de apertura del juicio oral en todos sus extremos, con la única excepción más arriba mencionada.

b) Como señala, por ejemplo el Auto AP Sec Segunda Barcelona 13/04, confirma la interpretación postulada la previsión legal de que pueda el acusado reproducir ante el órgano de enjuiciamiento las peticiones no atendidas, pues si bien debe reconocerse lo equívoco y confuso de la fórmula legal lo que es obvio que la defensa no ha podido legalmente deducir petición previa alguna al auto de apertura del juicio oral con relación a ninguno de sus posibles contenidos, fuera, claro es, de los recursos que haya hecho valer contra el auto de acomodación procedimental, no contemplando la L.E.Crim. (LEG 1882, 16) trámite alguno al respecto.

c) En la misma línea el Auto de la AP Lleida Sec 1ª de 22 de mayo de 2012 (JUR 2012, 235336) .Y no es menos cierto que el acuerdo relativo a la fijación de fianza y su cuantía son propios de tal resolución conforme al apartado 2 del mismo precepto, y tanto respecto de los imputados como de los responsables civiles. Es más, el propio artículo, en su apartado 3, subsana la falta de recurso para el acusado, el cual puede reproducir ante el órgano de enjuiciamiento sus pretensiones no atendidas, lo cual refuerza la conclusión anterior.

d) Asimismo, en la STC 54/1991, de 11 de marzo (RTC 1991, 54) , señala que la exclusión de la posibilidad de recurso contra el auto de apertura de juicio oral no supone la quiebra del derecho al proceso con todas las garantías 'por el hecho de que contra el auto de apertura del juicio oral no se da recurso alguno'.

e) Una vez descartada 'la equiparación entre el procedimiento ordinario y el abreviado, la denominada fase intermedia del primero de ellos y la fase de preparación del juicio oral en el segundo desempeñan, a su vez, funciones diversas. En el procedimiento abreviado, la fase de preparación del juicio oral no está destinada, como en el proceso ordinario, a concluir la instrucción, sino exclusivamente a posibilitar que las acusaciones formulen sus acusaciones, petición de sobreseimiento o, excepcionalmente, la solicitud de ulteriores diligencias. Por ello, la Ley ordena al Juez Instructor en este primer momento de la fase de preparación, proceder al traslado de las diligencias únicamente a las acusaciones, sin cuya petición de acusación no cabe, como regla general, la apertura del juicio oral. Por lo mismo, el traslado de las actuaciones al imputado lo ordena la Ley en la misma fase, pero en un momento posterior, puesto que la razón del traslado no es otra que la de dar la posibilidad al acusado de oponerse y defenderse de la acusación ( STC 186/1990 (RTC 1990, 186) , f. j. 8º). Desde esta perspectiva, cuya validez constitucional ya ha sido declarada, no resulta constitucionalmente necesario conferir a la parte la posibilidad de recurso. Por un lado, al recibir el traslado de la acusación, la defensa del acusado podrá proponer las pruebas que estime conducentes a la demostración de la inculpabilidad de su representado y, por otro, en el acto de apertura del juicio oral puede plantearse el sobreseimiento de la causa como artículo de previo pronunciamiento o la existencia de vulneraciones de las garantías constitucionales ( art. 786.2 LECr .). De este modo, no se produce lesión alguna en los derechos fundamentales del acusado', si lo vemos desde la perspectiva de este.

f) En el contenido propio del auto de apertura del juicio oral se encuentra, conforme a lo establecido en el apartado segundo del artículo 783 de la LECr , la decisión del Instructor de garantizar las posibles responsabilidades pecuniarias puesto que debe pronunciarse sobre 'la adopción, modificación, suspensión o revocación de las medidas interesadas por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, tanto en relación con el acusado como respecto de los responsables civiles, a quienes, en su caso, exigirá fianza, si no la prestare el acusado en el plazo que se le señale, así como sobre el alzamiento de las medidas adoptadas frente a quienes no hubieren sido acusados' y ello en relación con el art. 781.1 y 650 5ª.1 º y 2º. ,que establecen el contenido del escrito de acusación en lo referido a los elementos integrantes de la responsabilidad civil y a sus responsables y el 784 de la misma LECRIM que establece las medidas cautelares para el aseguramiento de dicha responsabilidad y 589 y ss. en sede de ordinario.

g) Y aunque es cierto que, en una primera aproximación, el tenor literal del precepto puede suponer que la admisión o no del recurso tan solo dependa del momento en que por el Juzgado se acuerde la adopción de la medida cautelar, de manera que si lo es en un momento anterior o distinto al auto de apertura del juicio oral , sería susceptible de recurso mientras que si lo es en ésta última resolución no lo será, esta primera apreciación se desvanece si se tiene en cuenta que aquella resolución tiene lugar en lo que se ha denominado fase intermedia , de manera que por aquel entonces el Instructor no solo ha acordado la adecuación de las actuaciones al trámite previsto para el procedimiento abreviado sino que, además, se ha formulado ya escrito de calificación y ha habido una nueva valoración del Instructor al descartar cualquier otra posibilidad de las previstas en el propio artículo 783 de la Ley.

h) Dando por hecho que, según el tenor literal del precepto, desde el punto de vista gramatical, la adopción de la medida cautelar de carácter real impugnada en relación con los acusados y responsables civiles otros, será conforme a derecho, porque la locución pronominal 'a quienes' se está refiriendo tanto al acusado como a los responsables civiles, sin que quepa recurso alguno contra el auto de apertura del juicio oral i) Y a todo ello cabe añadir el que la propia Ley excluye, y además lo hace expresamente, la posibilidad de recurso frente a aquella resolución, con una única excepción, que es la relativa a la situación personal, mientras que en todo lo demás podrá replantearse ante el Órgano encargado del enjuiciamiento.

j) No es correcto incluir en la expresión 'situación personal' lo referido a la responsabilidad civil por cuanto la interpretación adecuada es no comprender en la expresión situación personal lo que atañe a la situación patrimonial pues la primera vendría referida a las medidas o pronunciamientos que afecten al estatuto de libertad o restricción de la misma del sujeto en cualquiera de sus formas, sin incluir los pronunciamientos que no afectando a dicha esfera, sí puedan afectar al patrimonio del sujeto. Entendida la situación personal así es coherente con la normal acepción incluso procesal y rituaria de la misma, (pieza de situación personal frente a pieza de responsabilidad civil, por más que ni el ni el 519 LECRIM ni el 544 de la LECRIM usen esta consolidada expresión) sin omitir la clasificación básica de medidas cautelares reales y personales que apoyan una interpretación de la expresión situación personal que se vincula a las primeras y no comprendería las segundas.

k) Por otra parte, la resolución recurrida se dicta, como es obvio, en una fase del procedimiento distinta a la de las diligencias previas propiamente dichas, estando legalmente previsto respecto de éstas en el procedimiento abreviado, por el art. 764.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que el juez o tribunal pueda adoptar medidas cautelares para el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias , lo cual se realizará por auto y en pieza separada, debiendo aplicarse a tales efectos las cauciones que correspondan en la forma prevista de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , que incluyen la fianza.

l) No se olvide que en el procedimiento ordinario, el art. 589 con que se inicia el Título IX de la LECRM, bajo la denominación 'De las fianzas y embargos', se dispone que 'cuando el sumario resulten indicios de criminalidad contra una persona, se mandará por el juez que preste fianza bastante para asegurar la responsabilidad pecuniarias que en definitiva puedan declararse procedentes, decretándose en el mismo auto el embargo de bienes suficientes para cubrir dicha responsabilidades sino prestare fianza'.Si tenemos en cuenta el significado gramatical de la palabra 'pecuniaria' (según la RAE perteneciente o relativo al dinero efectivo') y que el art. 50.1 CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) define la pena de multa como 'la imposición el condenado de una sanción pecuniaria', resultaría conforme a derecho la exigencia de garantías por las responsabilidades pecuniarias que recogerá el auto de apertura del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás acusaciones.

m) En definitiva el artículo 783.2 LECRM , interpretado 'en el sentido propio de sus palabras' , tal como exige el art. 3 del Código Civil (LEG 1889, 27) , permitiría la adopción de la fianza interesada por el Ministerio Fiscal y el resto de a acusaciones para asegurar el pago de las penas de multa que pudieran imponerse a los acusados en la sentencia definitiva, siendo de aplicación lo dispuesto sobre el particular en los mencionados artículos de la ley procesal, lo que supone que un testimonio del auto de apertura de juicio oral se aporte a la pieza de responsabilidades pecuniarias, salvo en lo referente a la posibilidad de impugnar la medida cautelar cuestionada, 'pudiendo el acusado reproducir ante el órgano de enjuiciamiento las peticiones no atendidas '(art. 783.3 LECRM).

n) Cuando este debate se ha planteado se ha dicho, en esta línea, que no existe motivo para la nulidad de la resolución recurrida, porque resulta intrascendente, a tales efectos, que la medida cautelar impugnada se adopte en el auto de apertura del juicio oral o en resolución aparte , sin que del citado auto , conforme al tenor literal del art. 783 LECRM, tenga carácter tasado en razón de su condición de irrecurrible, sin que en general se comparta que el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias sólo pueda hacerse en la fase de instrucción, afirmación que resulta ilógica si se tiene en cuenta, 'que en el transcurso del proceso penal se van consolidando, en su caso, los elementos incriminatorios tras la fase de instrucción, lo que permite adoptar con mayor proporcionalidad y acierto( en el auto de apertura de juicio oral) las medidas cautelares de carácter real.

o) Cuestión diferente, como señala el Auto de la AP Madrid de 23.1.12 (JUR 2012, 49987) ,es que pueda adoptarse una medida cautelar sin permitir la discrepancia del afectado por la misma, lo que se compadece mal con el espíritu de las normas reguladoras de la responsabilidad civil tanto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) como en la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34) , si bien tal discrepancia ha de formalizarse dentro de la pieza de responsabilidad civil , cauce natural para ello, y en el que debe permitirse la contradicción (y, eventualmente, el recurso), tal y como prevén los artículos 616 a 621 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para la fijación, mantenimiento o modificación de las fianzas.

p) No podrá defenderse que la excepción del recurso que se refiere a la situación personal, se conecte con las medidas civiles sobre la base de la dicción literal del 783, LECRIM,781.1 LECRIM y 650 LECRIM para concluir que en ellos no hay referencias a medidas o peticiones vinculadas a libertad o prisión, (argumento que se expone a continuación en el razonamiento cuarto apartado f) pues el art 781.1 al hablar de 'También se expresarán la cuantía de las indemnizaciones y se fijarán las bases para su determinación y las personas civilmente responsables,etc,etc' está contemplando (también) que se soliciten medidas no vinculadas a la responsabilidad civil .

SÉPTIMO.- Y , en la línea contraria y minoritaria viene señalándose que , a) No parece motivo suficiente, denegar la admisión a trámite del recurso de reforma planteado por la representación del acusado en lo que se refiere, exclusivamente, a una parte secundaria - del auto de apertura del juicio oral como es la relativa al aseguramiento de responsabilidades civiles posibles, pese a que, en principio y como regla general, no cabe recurso contra el auto de apertura del juicio oral , tal como se desprende del art. 790-7 de la Lecrim y como invoca el Instructor. ( APB Sec 5ª De Julio de 2002) b) La fijación de la fianza no forma parte esencial del auto de apertura del juicio oral a tenor de lo dispuesto en el artículo 33 de la LOTJ (RCL 1995 , 1515) y, en realidad, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 24.2 del mismo texto legal habría que aplicar a esa cuestión lo dispuesto en el artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) que ordena al juez que 'desde que del sumario resulten indicios de criminalidad contra una persona, se mandará por el Juez que preste fianza bastante para asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva puedan declararse procedentes, decretándose en el mismo auto el embargo de bienes suficientes para cubrir dichas responsabilidades si no prestare la fianza',(o 764.1 LECRIM en parecidos términos). Ello quiere decir que el auto por el que se acuerda la prestación de la fianza y, en su caso el embargo de bienes, es anterior y hasta cierto punto, independiente del auto de apertura del juicio oral, debiéndose adoptarse en la pieza separada correspondiente. (En este sentido Auto de la AP de Barcelona 20 sept 2014 ) c) En consecuencia, la adopción de dicha medida puede ser recurrida de la misma forma que el resto de los autos dictados por el Juzgado de Instrucción sin que el hecho de que se haya adoptado en el auto de apertura del juicio oral pueda 'blindarla' de forma que resulte irrecurrible, no en razón a su naturaleza o contenido, sino simplemente por el momento en que se acuerda y la forma que adopta. Y no es óbice a tal interpretación, poner de relieve que la Ley de Enjuiciamiento Criminal obliga al Juzgado de Instrucción a expresar en el auto de apertura del juicio oral la cuantía de las indemnizaciones o fijación de las bases para su determinación y las personas civilmente responsables. Y ello porque la fianza que se establece en el artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se calcula exclusivamente en función de la responsabilidad civil que en su caso pudiera recaer, sino para cubrir todas las responsabilidades pecuniarias derivadas del delito, estén o no comprendidas en la responsabilidad civil. De modo que, con independencia de la determinación de las personas responsables civilmente y de las cuantías en las que se establezca esa responsabilidad, la fianza debiera haber sido ya fijada en atención no sólo a las indemnizaciones previstas, sino también a las responsabilidades penales de tipo pecuniario que pudieran imponerse (multa) e incluso de las costas del procedimiento. En consecuencia entiende la Sala que esa cuestión sí resulta recurrible y que por tanto este Tribunal debe entrar a analizar el fondo de la alegación planteada d) Ahora bien, una cosa es que no se pueda recurrir la decisión esencial, o sea, la de abrir el juicio oral, y otra es que con interpretación restrictiva del derecho a los recursos no se permita el cuestionamiento de las decisiones judiciales referentes al aseguramiento de dicha responsabilidad civil , vía de recurso que no tiene que afectar a la propia marcha ágil del proceso penal, en concreto, la celebración del juicio oral.

e) De otro lado, aunque el art. 783. 3 de la Lecrim establezca una excepción expresa a la posibilidad de recurso contra el auto de apertura del juicio oral , como es en lo referente a la situación personal, lo cierto es que esa excepción garantista, referente a la libertad o prisión de una persona no excluye otras posibilidades de recurso derivadas de una interpretación de nuestro ordenamiento jurídico acorde con los postulados constitucionales, sobre todo en aspectos como el presente que no perjudican la naturaleza pretendidamente ágil del procedimiento abreviado, o sea, no impide ni dificulta el enjuiciamiento penal del presunto delincuente, que es lo que en definitiva parece que ha pretendido el Legislador al establecer que contra el auto de apertura del juicio oral no cabe recurso alguno.

f) Proclamación general que tiene que interpretarse de forma flexible y en sentido racional sin extenderla a aquellos aspectos de dicho auto que tengan un contenido accesorio o no principal, como es el caso.

g) La expresión 'situación personal' no puede dejar de comprender la derivada de la imposición de fianzas y responsabilidades civiles, pues indudablemente afectan a esta.

h) El art 783.2 LECRIM obliga al Juez al dictar el auto de apertura de juicio oral a pronunciarse sobre las medidas interesadas por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, y ello debe conectarse con el contenido de su escrito, esto es con el contenido del art 781.1 LECRIM que explica lo que comprenderá el escrito de acusación sin hacer otras referencias que a las medidas relativas a la responsabilidad civil , pues ni siquiera por remisión, que hace, al art 650 hay referencia a medidas distintas a las civiles, pues nada se dice de las peticiones relativas a la libertad o prisión de donde el art 783 al excepcionar los relativo a la situación personal si en algo está pensando es en las medidas vinculadas a la responsabilidad civil pues otras no son mencionadas ni consideradas.

OCTAVO. - Pues bien, este Tribunal comparte y asume la posición primera y que es la mayoritaria, toda vez que si el legislador hubiera tenido el designio de permitir también atacar las medidas cautelares de naturaleza real acordadas en el auto de apertura de juicio oral, es palmario que lo habría expresado en ese meritado precepto y al no hacerlo, deja categóricamente cerrada tal posibilidad, sin perjuicio de que en la fase de sumario pueda vertebrar la parte los medios de prueba tendentes a materializar su oposición a esas medidas.

En efecto, y, sin perjuicio de que el establecimiento de fianzas pecuniarias se previene como una facultad específica del Juez de Instrucción, al amparo de lo previsto en los artículos 783 y 589, ambos, LECrim (LEG 1882, 16) , lo cierto es que dicha decisión resulta irrecurrible ,al haberse adoptado como contenido propio del auto de apertura del juicio oral, que como es bien sabido no puede ser recurrido a salvo lo que disponga en materia de medidas cautelares de naturaleza personal .

Cuestión diferente es que, una vez incoada la correspondiente pieza de responsabilidades civiles, puedan ser objeto de recurso las decisiones sobre ejecución de aquéllas tanto respecto a los medios que se ordenen o a la naturaleza o no embargable de los bienes que se traben para su aseguramiento, con lo cual no se le depara efectiva ni material indefensión a la parte en cuanto a sus posibilidades de ejercicio del derecho de defensa articulando los recursos pertinentes por el cauce adecuado.

Pero, insistimos, la decisión de cuantificación de las presuntas responsabilidades pecuniarias en la medida que constituye un contenido específico del auto de apertura del juicio oral, resulta irrecurrible lo que comporta, en los términos anunciados, la desestimación del recurso de queja y la corrección de la inadmisión del recurso de apelación conforme a la dicción del art. 783.3 de la L.E.Criminal .

NOVENO.- Por todo lo expuesto lo que debería haber sido en su momento, causa de inadmisión del recurso se transforma, en este momento procesal en causa de desestimación del mismo como así lo tiene determinado de manera reiterada el Tribunal Supremo repitiendo que 'los motivos legales en que puede fundarse la inadmisión de un recurso, son pertinentes, al resolver, para desestimarle aún cuando se hubiere admitido, pues las razones de inadmisión son suficientes, si resulta demostrada su existencia para que los recursos a que se contraen deban ser desestimados', doctrina esta recogida en numerosas sentencias, citando como más recientes las de 22 de septiembre de 1995 ( RJ 1995 , 6494) , 26 de enero ( RJ 1996 , 324) , 5 de septiembre ( RJ 1996 , 6504) , 8 de octubre (RJ 19967061 ) y 14 de diciembre de 1996 (RJ 19969000 ), 11 de marzo (RJ 19972486 ) y 22 de septiembre de 1997 (RJ 19976609), 8 (RJ 19983186 ) y 23 de mayo de 1998 ( RJ 1998 , 3994) , 25 de enero de 2001 ( RJ 2001, 526 ) , y 23 octubre de 2001 ( RJ 2001, 8661) .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS y siendo Magistrado Ponente el Sr. D. Francisco Orti Ponte, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gines y Héctor contra el auto de fecha 29- 11- 2019 ( que forma una unidad con respecto del auto de apertura de Juicio Oral de fecha 22- 11. 2019 ) , dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Coloma de Farners en el Procedimiento Abreviado nº 50/ 17 , Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos y declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en la tramitación del citado rollo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.