Auto Penal Nº 290/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1539/2020 de 15 de Abril de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 290/2021

Fecha del auto: 15/04/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1539/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA (Sección 2ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: MJBQ/JPSM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1539/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 290/2021

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 15 de abril de 2021.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª) se dictó sentencia, con fecha de 30 de octubre de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 59/2018, tramitado como Diligencias Previas nº 389/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Fuengirola, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

'Que debemos condenar y condenamos a Rodrigo, como autor criminalmente responsable, de un delito continuado de estafa agravada, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante modificativa de responsabilidad de dilaciones indebidas, a la pena de tres años y seis meses de prisión, a la pena de multa de nueve meses con cuota de 15 euros diarios, responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses y quince días, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de la condena.

(...) Procede determinar como cantidades objeto de indemnización, que deberá abonar el acusado, en concepto de responsabilidad civil, y a favor de los perjudicados, las siguientes:

Ruperto, la cantidad de 51.140€.

Sebastián, la cantidad de 50.000€.

Segundo, la cantidad de 10.000€.

Teodulfo, la cantidad de 31.000€.

Valeriano, la cantidad 15.000€.

Dichas cantidades generaran el interés del 12,5%, para el caso de cada uno de los perjudicados relacionados, desde la fecha de la interposición de las respectivas denuncias.

Asimismo, las cantidades totales resultantes, una vez aplicado lo expresado en el párrafo anterior, devengarán, a su vez, el interés legal establecido en el apartado primero del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpone recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Castro Muñoz, en nombre y representación de Rodrigo, con base en los siguientes motivos:

1) Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 CE), al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 852 LECrim

2) Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2ª LECrim, alegando el error en la apreciación de la prueba.

3) Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º LECrim., al considerar que los hechos declarados probados suponen la predeterminación del fallo.

4) Por infracción de Ley, al amparo de los arts. 849.1º LECrim, por vulneración de los arts. 248 y 74 CP.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones para informe, la Procuradora de los Tribunales, Dª. Pilar Moneva Arce -en nombre y representación de Sebastián, Segundo, Teodulfo, Valeriano y, posteriormente, también en nombre y representación de Ruperto - y el Ministerio Fiscal, interesaron la inadmisión del recurso.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Hernández García.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer motivo, el recurso se interpone por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 CE), al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 852 LECrim.

A) Considera el recurrente, en síntesis, que no han quedado acreditados los hechos objeto de acusación y sobre los que se fundamenta la condena, por lo que en la duda debe aplicarse el principio 'pro reo'. Mantiene que no se ha acreditado ni la estructura o plan preconcebido, ni las cantidades invertidas, ni su destino final, ni que el recurrente las incorporase a su patrimonio y que el tribunal de instancia se basa en sospechas o suposiciones, sin que exista prueba suficiente de cargo.

Se sostiene que la presente causa responde única y exclusivamente a un artificio de los denunciantes por recuperar unas cantidades que todos, incluido el acusado, invirtieron en actividades ilícitas. Y que, ante la imposibilidad de reconocer la existencia de tales actividades, los denunciantes decidieron crear la apariencia de unos contratos de préstamos irreales, y bajo presiones y amenazas acreditadas, reclamarlos al recurrente.

Expone además el recurrente su disconformidad con las consideraciones de la Sala de instancia. Alega que la presente causa se inició como una denuncia por una estafa piramidal reclamando la cantidad aproximada de 500.000€ y finalmente estamos ante un grupo determinado de cinco personas, que todos se conocían entre ellos. Argumenta que las inversiones se produjeron desde 2011 a 2013, sin que existan otros o nuevos inversores y donde todos obtuvieron y recuperaron los beneficios hasta 2013, donde de nuevo todos ellos perdieron la última inversión. Sostiene, en síntesis, que no estamos ante un sistema preconcebido de estafa, sino en una inversión en negocios reales y productivos, que no eran de lícita procedencia, habiendo sufrido en 2013 un robo de mercancía.

B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre).

No es función propia de esta Sala realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa, entrando a ponderar individualizadamente las pruebas practicadas en la instancia y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. Nuestra misión debe centrarse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala, en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15 de marzo y 496/2016, de 9 de junio, entre otras muchas).

Finalmente y de aplicación al presente supuesto, la doctrina de esta Sala (Sentencias de 09/05/2000 y 12/07/2005) admite la habilidad de la prueba 'indirecta' para desvirtuar la presunción de inocencia si se dan los siguientes requisitos: a) Pluralidad de indicios, salvo que tratándose de uno sea de muy fuerte significación; b) Correlación entre esos indicios y entre ellos y la conclusión; c) Que los hechos base estén directamente acreditados; y, d) Que la inferencia esté explicada en la sentencia y no se aprecie en aquélla infracción de pauta ínsita en la experiencia general, norma de la lógica o principio o regla de otra ciencia. Requisitos que han de ser objeto de control en sede casacional, en aras al art. 120 CE, en relación con la proscripción de la arbitrariedad que proclama el art. 9.3 y al derecho a la no indefensión que reconoce el art. 24.

C) La sentencia recurrida declara como hechos probados que 'el acusado, Rodrigo, Alias ' Bucanero', mayor de edad y sin antecedentes penales, guiado por un ánimo de ilícito beneficio, comenzó en la localidad de Fuengirola, entre los meses de agosto del año 2011 y septiembre de 2013, a contactar con diversas personas conocidas por él, por amistad e incluso unidas por lazos familiares, para, con apariencia de solvencia, pues ofrecía como garantía de pago de sus obligaciones sus bienes patrimoniales, y amparado en la confianza y amistad que les unía, conseguir que éstos participasen en un negocio fructífero, al margen del negocio de compraventa de vehículos que gestionaba, y que consistía en la realización de préstamos dinerarios hacia su persona, otorgándole como promesa a cambio un beneficio de entre el 10% y 15% según se pactare su devolución en el plazo máximo de un mes desde cada aportación de dinero que realizaran los perjudicados.

Para ello, el acusado se proveía de un contrato tipo ente particulares, en algunos de los casos, si bien algunas de las entregas se realizaban, incluso, de manera informal en presencia de terceras personas, especificándose en los contratos la cantidad prestada, la forma de pago, régimen de interés a su devolución y el plazo de devolución de dicho préstamo que una vez leído por los perjudicados era firmado y aceptado por éstos.

Creando apariencia de veracidad y solvencia, y credibilidad para con los inversores, el acusado, al comienzo de este negocio,entregaba, a veces, lo inicialmente invertido más su correspondiente interés, si bien finalmente no cumplió para con los perjudicados, y en perjuicio de los mismos, su compromiso de devolución de capital invertido más los intereses; formando dicho proceder parte del plan maquinado por él.

Así, en el transcurso del entramado ideado por el acusado:

Ruperto entregó al acusado la cantidad de 51.140€.

Sebastián entregó al acusado la cantidad de 50.000€.

Segundo entregó al acusado la cantidad de 10.000€.

Teodulfo entregó al acusado la cantidad de 31.000€.

Valeriano entregó al acusado la cantidad de 15.000€.

Los perjudicados no han recibido ninguna de las cantidades entregadas y ahora reclamadas al acusado así como su correspondiente interés.

La cantidad total entregada por los perjudicados al acusado asciende a la cuantía de 157.140€.

No ha quedado acreditado que en el negocio de préstamo descrito, Agustín entregara al acusado la cantidad de 100.000€, Anselmo entregara la cantidad de 13.000€, Aquilino entregare la cantidad de 29.500€ y Rebeca la cantidad de 20.000€.'

En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal a quo.

Según se recoge en la resolución recurrida, el Tribunal valoró las declaraciones del acusado, que reconoció haber recibido dinero de los perjudicados, pero mantuvo que era para un negocio común, que iban a un tanto por cierto de lo que se vendía y que no pudo realizar la última entrega porque fue víctima de un robo de la mercancía. La Sala consideró esta declaración poco creíble, pues todos y cada uno de los perjudicados manifestaron que no habían tenido ningún negocio en común con el acusado, advirtiendo que, por otro lado, no constaba en las actuaciones denuncia por el supuesto robo del que el acusado decía haber sido víctima.

Junto a esta declaración, la Sala de instancia examinó en detalle las testificales de cada uno de los perjudicados sobre su conocimiento del acusado, lo pactado, la entrega de cantidades, y la existencia o no de corroboración de lo manifestado en cada caso. Y de su valoración, concluyó diferenciando los casos en que resultarían acreditadas las cantidades entregadas (total o parcialmente) por los perjudicados, de otros testigos que no contarían con corroboración, por algún tipo de prueba periférica, de su testimonio (así, Agustín; Anselmo; Aquilino y Rebeca).

Como resultado de esta ponderación, el Tribunal de instancia consideró que no albergaba dudas de que el acusado ideó un sistema, sin contar con cobertura para ello, con la única finalidad de obtener ganancias para sí, y que supuso desde el principio un engaño preexistente y conocido por parte de aquél precisamente por la imposibilidad de dar satisfacción al entramado creado. Indicando la resolución recurrida que el acusado, con apariencia de veracidad, entregaba en algunas ocasiones lo inicialmente invertido más sus intereses con el fin de facilitar la captación de nuevos inversores, al difundir sus conocidos los aparentes buenos resultados iniciales, pero con el fin y propósito único de no reintegrar las cantidades entregadas ni su correspondiente interés.

En este punto conviene recordar que la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

Hemos de concluir que en el presente procedimiento no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia denunciada, habiendo el Tribunal de instancia valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente es responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa agravada y cometió los hechos por los que ha sido condenado, existiendo en las actuaciones prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia del mismo, al margen de que ésta no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador.

Finalmente, en cuanto al principio in dubio pro reo, el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver. En el presente procedimiento, el Tribunal de Instancia no se planteó duda alguna sobre los hechos realizados por el acusado recurrente, por lo que tampoco puede atenderse la pretendida aplicación del principio in dubio pro reo.

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-Como segundo motivo, el recurso se interpone por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2ª LECrim, alegando el error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que tienen carácter literosuficiente.

A) Considera el recurrente que los documentos cuya relación indica son literosuficientes para determinar que no ha quedado acreditado que, en contra de lo establecido en los hechos probados de la sentencia, el recurrente llevase a cabo un delito continuado de estafa. Reitera que se trata de un grupo de personas, conocidas entre ellas, que invertían de manera regular en distintas actividades ilícitas, de las que se beneficiaban de manera proporcional a su inversión.

En concreto, designa los siguientes:

a) Escrito de denuncia presentado ante la Comisaria del Cuerpo Nacional de Policía (folios 76 a 79), así como documentos 1 a 16 del referido escrito.

b) Declaraciones policiales y judiciales de los denunciantes/perjudicados.

c) Documental obrante al folio 63 al 70.

d) Declaración testifical de Sonsoles (f. 632).

e) Declaración testifical de Valentina (f. 635).

f) Auto de 20 junio de 2014 (f. 451).

g) Escrito del Fiscal de 2 de febrero de 2016 (f. 578).

h) Auto de 11 de abril de 2016 (f. 579).

i) Auto de 17 julio de 2018 de apertura del juicio oral.

j) Escritos de acusación y defensa.

k) Documental aportada por esta defensa en el acto de la vista del juicio oral (documental médica del acusado y denuncia penal).

l) Auto de 16 de mayo de 2019 dictado por la AP Málaga (Sección 2ª) de admisión de prueba.

m) Grabación de las sesiones del Juicio Oral.

B) Hemos dicho que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

Asimismo, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. ( STS 852/2015 de 15 de diciembre).

Por último, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factumderivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factumque no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

C) La anterior doctrina, en su proyección al caso enjuiciado, nos aboca a la inadmisión del recurso por las siguientes razones.

La parte recurrente refiere una pluralidad de documentos entre los que incluye el escrito de denuncia, declaraciones policiales y judiciales de los perjudicados, resoluciones judiciales, escritos del Fiscal y de las partes, documental e incluso la grabación del juicio oral. Además, se limita a citar la relación consignada en el escrito de anuncio del recurso de casación, incluyendo pruebas personales y documental, sin señalar dato alguno de los mismos del que se desprenda el error de hecho que se dice cometido.

Tal conjunto heterogéneo de documentos, de conformidad con la doctrina antes expuesta, carecen de la aptitud para devenir como documentos a efectos casacionales.

En primer lugar, hemos dicho que el art. 849.2º L.E.Crim. permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario. Es claro que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario ( STS 20-4-07).

Y por otro lado, y en cuanto a los documentos que se citan de forma genérica los mismos carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos que nos ocupan es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa. Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo.

En realidad, la lectura del motivo (con invocación de la prueba obrante en las actuaciones) evidencia que el recurrente se ha servido de este cauce casacional para ofrecer su conclusión exculpatoria, resultado de la valoración de la prueba obrante en autos, lo que excede, según lo dicho, del cauce casacional alegado. Habiéndose ya expuesto con ocasión del primer motivo de casación la valoración de la actividad probatoria efectuada por el tribunal de instancia y su racionalidad.

Procede, pues, inadmitir el recurso interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-Como tercer motivo, el recurso se interpone por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º LECrim., al considerar que los hechos declarados probados suponen la predeterminación del fallo.

A) Manifiesta el recurrente que en el factumde la sentencia se establecen hechos no probados, tales como la existencia de plan preconcebido, de unos contratos generalizados realizado a los perjudicados, que son inexistentes, así como las promesas de beneficio, como si el recurrente fuera el artífice de todo, cuando realmente existía concierto entre ellos, beneficio proporcional a la inversión y el mismo riego de perdida al invertir en actividades ilícitas.

B) El quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo presupone el que se consignen como hechos probados conceptos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo y ello con la finalidad de impedir que las sentencias penales sustituyan los relatos de los hechos, tal y como acontecieron en la realidad, por expresiones jurídicas que suponen, ya de antemano, la valoración penal del comportamiento, porque de esta manera se impide saber en qué consistió el hecho y se vulnera el derecho de defensa ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

El vicio de predeterminación del fallo no es viable -dice la STS 714/2016, de 26 de septiembre-, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

C) La aplicación de la doctrina expuesta nos lleva a la inadmisión de la alegación.

En el supuesto que nos ocupa, no puede advertirse la concurrencia de un quebrantamiento de forma de esta naturaleza, pues examinada la manera en que vienen redactados los hechos probados en la sentencia recurrida no se advierten en el relato fáctico las expresiones técnicas en sentido jurídico que puedan considerarse predeterminantes.

En primer término, porque comprende expresiones pertenecientes al lenguaje corriente, aunque contengan significado jurídico. En segundo lugar, tienen un valor descriptivo, que guarda congruencia con la calificación de los hechos y con los restantes apartados de la sentencia. Si no fuese así, se produciría una discordancia lógica e interna de la resolución. En tercer lugar, no hay una sustitución del relato de hechos probados por expresiones técnico jurídicas, desnudas de contenido fáctico, sino términos fácticos concretos a los que se dota de sentido jurídico. La presencia de esos hechos en el relato fáctico es producto de la valoración suficiente de los elementos de convicción, oportunamente desarrollados en la fundamentación jurídica de la resolución. Existe, por lo tanto, una motivación bastante para su inclusión en los hechos probados.

En realidad, el recurrente cuestiona de nuevo la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, cuestión ya formuladas en el primer motivo del recurso, por lo que nos remitimos su correspondiente fundamentación jurídica en la que se dio debida respuesta a las mismas.

Procede, pues, inadmitir el recurso interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-Como cuarto motivo, el recurso se interpone por infracción de Ley, al amparo de los arts. 849.1º LECrim, por vulneración de los arts. 248 y 74 CP.

A) Manifiesta el recurrente, en síntesis, que no concurre en el presente procedimiento ni el ánimo de lucro (no estando acreditado que el acusado incorporara a su propio patrimonio las cantidades objeto de inversión) ni engaño bastante para producir error en los terceros (pues reitera que todos los perjudicados conformaban un grupo de inversores que realizaban distintas actividades de manera conjunta desde 2011 hasta 2013, sin que hasta 2013 existiesen incidencias o perdidas injustificadas). Alega que los perjudicados no aportan de manera homogénea y sistemática los contratos tipo a los que hacen referencia, ni comunicaciones, ni reclamaciones previas, y se limitan a intentar justificar cantidades bancarias sin determinar su destino, que en muchos casos han sido desestimadas por el tribunal de instancia.

Con carácter subsidiario, se mantiene que tampoco ha existido continuidad delictiva en el delito de estafa, ya que el acusado y los perjudicados eran 'socios' y de manera conjunta participaban en distintos negocios de dudosa procedencia, estructurando sus inversiones y liquidando cantidades en el bar 'Desirée'. Reitera que fue la última inversión de 2013 la que resultó fallida y que los denunciantes pretenden a cualquier coste recuperarla, utilizando para ello amenazas hacía su persona y la obligación de firmar un contrato de préstamo irreal, sin justificación, cuando el mismo tuvo problemas psicológicos y un intento de suicidio.

Finalmente, manifiesta su disconformidad con las penas finalmente impuestas, de acuerdo con los arts. 248 y ss CP en relación con el art. 74 CP. Argumenta el recurrente que, en este caso - a diferencia del supuesto examinado en el Pleno no jurisdiccional de 30/10/2007 -, hay operaciones que individualmente consideradas permiten acudir al subtipo agravado del art. 250 CP, que conviven con otras subsumibles en el tipo básico, pero que en conjunto conducen a la aplicación del delito continuado. Considera que no existe una concreta motivación de la pena impuesta, por lo que debe resultar una pena inferior a los 2 años de prisión, teniendo en cuenta la atenuante de dilaciones indebidas apreciada.

B) Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

Y en relación al delito de estafa, hemos dicho que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal de instancia subsumió conforme a Derecho los hechos por los que fue condenado el recurrente en el delito de estafa continuado, al concurrir todos los elementos propios de tal delito y, en concreto, el ánimo de lucro y el engaño característico de tal figura delictiva.

En concreto, de conformidad con la jurisprudencia relativa al delito de estafa antes referida, se advierte que en la conducta examinada concurrieron todos los elementos propios de aquel delito por cuanto el recurrente con ánimo de lucro (el ánimo de ilícito beneficio), se sirvió de un engaño bastante (la apariencia de solvencia y veracidad -entregando en ocasiones lo inicialmente invertido con su interés- y amparado en la confianza y amistad que les unía) que causó un error esencial en los perjudicados, en virtud del cual estos realizaron actos de disposición (préstamos dinerarios), en perjuicio propio y en beneficio del recurrente que, sin el ardid descrito, aquellos no hubieran realizado.

Apreció además la existencia de un delito continuado (al haberse cometido a lo largo del tiempo y respecto de una pluralidad de personas, en distintas ocasiones y en desarrollo de un mismo plan preconcebido) y consideró que constituían los hechos una estafa agravada de los números 5º (al superar el valor de lo defraudado a uno de los perjudicados la cantidad de 50.000) y 6º CP (por abusar el acusado de la confianza personal que le unía con los perjudicados, algunos de ellos familiares).

El recurrente considera que no procede la aplicación del art. 74.1 CP. Sus argumentos deben rechazarse, pues se constata que hubo varias acciones fraudulentas consistentes en la obtención de los préstamos de dinero; ejecutadas con varios perjudicados; infringiendo el mismo precepto penal; en una unidad espacio-temporal que permite hablar de una acción continuada; y concurriendo el dolo de conjunto propio de la continuidad delictiva, cumpliéndose un plan preconcebido de obtener dinero a costa del patrimonio de los perjudicados ( art. 74 del C. Penal).

Sobre la aplicación de los arts. 74 y 250 CP, hemos dicho 'en cuanto a la continuidad delictiva en el delito de estafa, que en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 esta Sala proclamó lo siguiente: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'. (...) El acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio del artículo 74.1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del artículo 74 del CP. Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el artículo 74.1º del CP, a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito). En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del artículo 74.1º del CP, determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del bis in idem. Esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del artículo 250.1. En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del artículo 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas' ( SSTS 997/2007, de 21 de noviembre y 433/2015 de 2 de julio, entre otras y con mención de otras).

De acuerdo con lo expuesto, debe concluirse que el Tribunal aplicó correctamente las consecuencias penológicas de la continuidad delictiva y el subtipo agravado, pues la cantidad que Ruperto (uno de los perjudicados) entregó al acusado fue de 51.140€, excediendo por tanto uno solo de los perjudicados los 50.000€ previstos en el art. 250.5º CP, ascendiendo la cantidad total entregada por los perjudicados que se ha considerado acreditada a la cuantía de 157.140€.

Y, por otro lado, debe tenerse en cuenta que el Tribunal apreció, además, la concurrencia del apartado 6º del art. 250 CP, al considerar la Sala de instancia que el acusado abusó de la confianza personal que le unía con los perjudicados, con algunos de los cuales tenía incluso lazos familiares, y que era una persona conocida por ellos, llevaba en Fuengirola 53 años.

Por último, la alegación relativa a la falta de motivación de la pena impuesta, debe ser inadmitida.

Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS de 29 de octubre de 2008).

La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

Hemos de recordar que esta Sala ha manifestado en diversas Sentencias, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

En este caso, la Sala apreció la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, imponiendo las penas de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 15 euros, además de la inhabilitación especial, atendiendo al perjuicio total causado, las circunstancias en que se cometió el hecho delictivo, y el carecer el acusado de antecedentes penales. En este sentido, el Tribunal de instancia, considerando los preceptos aplicables ( art. 250.1, 74, 66 CP), impuso al recurrente la pena en el mínimo de la mitad superior (pues la horquilla de pena de prisión imponible en abstracto abarcaba desde los 3 años y 6 meses de prisión a los 6 años y la multa de los 9 a los 12 meses), lo que elimina cualquier atisbo de falta de proporcionalidad en su decisión.

No puede afirmarse que la imposición de la pena en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente en su legítima discrepancia ofrezca motivos bastantes para reputar las mismas arbitrarias o desmedidas, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

Procede, pues, inadmitir el recurso interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación interpuesto por el recurrente contra la sentencia de 30 de octubre de 2019 de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª), dictada en el Rollo referenciado en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.