Auto Penal Nº 293/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 348/2021 de 27 de Abril de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelacion autos

Nº Rollo: 0000348/2021

NIG: 3501943220190002405

Resolución:Auto 000293/2021

Proc. origen: Diligencias previas Nº proc. origen: 0000973/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 3 (antiguo mixto Nº 8) de DIRECCION000

Apelado: Arcadio; Abogado: David Vazquez Gonzalez

Apelante: Antonieta; Abogado: Maria Vanessa Ramirez Rodriguez; Procurador: Eva Maria Lopez Martell

AUTO

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES

Magistrados

D./Dª. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DÍAZ

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de abril de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000, y mediante auto de fecha 23 de julio de 2019, se acordó el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones por considerar que no queda debidamente justificada la perpetración del supuesto hecho delictivo objeto de investigación.

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución, y mediante escrito de fecha 26 de febrero de 2021, por la representación procesal de la denunciante Dña Antonieta se interpuso recurso de apelación.

TERCERO.- Admitido a trámite, y evacuados los traslados oportunos, impugnado por el Ministerio Fiscal y la defensa del investigado D. Arcadio, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial en fecha 24 de marzo de 2021, en la que tuvieron entrada el día 29, turnando en reparto a esta Sección en la que tuvieron entrada el día 30 del mismo mes, designándose ponente conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala mediante diligencia del mismo día, pasando entonces a examen del mismo, y en virtud de providencia del día 26 de abril se fijó el 27 del mismo mes fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron las presentes actuaciones pendientes de resolución, de la que es ponente el Ilmo. Sr. D. Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante todo debe señalarse que la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313 de la LECRIM), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts. 299 y 777.1 de la LECRIM, al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudieren haber participado. Si tras dicha indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado. Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se advierten indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza de delito sino de falta, estará justificada la transformación del procedimiento en juicio de faltas.

Dicho lo anterior, debe asimismo precisarse el exacto alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales, teniendo en cuenta la dualidad procedimental existente en nuestra LECRIM. En primer lugar nos encontramos con los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los arts. 269 y 313, que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no revistan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias, y/o en base a hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal.

Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo adoptadas tras la puesta en marcha de la instrucción penal, en las que no se efectúa un mero análisis preventivo de un escrito de denuncia (o atestado) o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias de investigación practicadas con una apriorística delimitación fáctica, y una ulterior y provisoria calificación jurídica. Legalmente caben dos posibilidades: el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art. 637; y el de sobreseimiento provisional del art. 641, equiparándose a las sentencias la primera de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material, imposibilitándose, una vez que sea firme, un ulterior procedimiento contra la misma persona y por los mismos hechos.

Por otra parte, aunque ciertamente que debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones, cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal, los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de imputados y testigos, y que por tanto son más propias de la apreciación que debiera hacer otro Tribunal en el ámbito del juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, debe matizarse esta premisa en aras a evitar la llamada pena de banquillo cuando la base probatoria de contenido incriminatorio resulta objetivamente endeble, pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante, para que el imputado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones. Es por ello, que debe posibilitarse que el Instructor pueda hacer valoraciones respecto de ese tipo de diligencias, máxime en cuanto pese a su papel de rector de la investigación, sigue actuando con imparcialidad y objetividad, con sometimiento al imperio de la Ley, dado que su función ni es acusar, ni es posibilitar el juicio de acusación, sino descubrir la verdad de lo acontecido, tanto favorezca como perjudique al imputado, y de ahí que sea el Fiscal, al que por Ley le corresponde ejercer la acusación, quién se constituirá en las actuaciones conjuntamente con el Juez Instructor instando la práctica de aquéllas diligencias encaminadas a reunir material inculpatorio (art. 773), de la misma manera que el imputado tendrá derecho a intervenir activamente en esa misma investigación, instando por su parte todas aquéllas actuaciones que redunden en su derecho (art. 118).

Ahora bien, cuando la concurrencia de tales indicios no afecta tanto a los elementos objetivos del tipo delictual objeto de investigación, sino a los elementos subjetivos sobre los cuáles penda una valoración jurídica, debe con carácter general procederse a la incoación de procedimiento abreviado, posibilitándose con ello el juicio de acusación que se abre con la fase intermedia, y hasta la apertura del juicio oral si hubiera parte acusadora que sostenga tal pretensión, ya que solo con la plenitud probatoria que se desarrolla en el plenario, convenientemente valorada en la más importante de las resoluciones judiciales cuál es la sentencia, se puede dar cumplida satisfacción a todas las pretensiones en juego, con salvaguarda del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Por lo demás, como reiteradamente ha señalado el Tribunal Constitucional ( STC 138/1997, de 22 de julio; ATC 308/1997, de 24 de septiembre), 'el ius ut procedatur que ostenta el ofendido por el delito no contiene un derecho absoluto a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino tan sólo el derecho a una decisión judicial razonada sobre las pretensiones deducidas, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella presentada ( SSTC 11/1985 [ RTC 198511], 148/1987 [ RTC 1987148], 33/1989 [ RTC 198933], 203/1989 [ RTC 1989203], 191/1992 [ RTC 1992191], 37/1993 [ RTC 199337], 217/1994 [ RTC 1994217])' ( STC 111/1995 [ RTC 1995 111], fundamento jurídico 3.º). A este respecto, debe distinguirse entre aquellos supuestos en los que la resolución judicial no excluya ab initio en los hechos denunciados las notas características de lo delictivo de aquellos otros en que sí lo excluya. En el primer caso, existe un ius ut procedatur, conforme al cual deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación. No así, por el contrario, en aquellos casos en los que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella, carecen de ilicitud penal, en cuyo caso el derecho a la jurisdicción que ejercen el denunciante y el querellante «no conlleva el de apertura de una instrucción» ( STC 111/1995, fundamento jurídico 4.º; en igual sentido la STC 148/1987, fundamento jurídico 2.º). Ello supone como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando se aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, deba realizar,3 con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa.

SEGUNDO.- Presupuesto lo anterior, se interesa la continuación de la causa por supuesto delito de abuso sexual a menores, cuestionando la parte apelante la debida motivación del archivo acordado y que no se hubiese acordado ni la exploración judicial de la menor ni se hubieren agotado otras vías para obtener un informe psicológico forense que permitiese determinar el grado de fiabilidad de los hechos denunciados.

En relación con estos, se denuncian unos supuestos abusos sexuales que se habrían cometido por el padre de una menor de 4 años durante el ejercicio del régimen de visitas. Lo que sustentase inicialmente tal imputación, y que por ello justificase que se investigasen, fue la declaración de la madre de la niña que alude a ciertos comportamientos extraños de ésta desde hacía un año que interpretaba como expresión de una situación de abusos, si bien la niña no ha verbalizado ningún comportamiento de esa naturaleza que atribuya a su padre. Las diligencias previas se incoan por auto de 17 de abril de 2019, que acuerda recibir declaración a la madre de la menor, que se practica el 9 de mayo de 2019 haciéndole el oportuno ofrecimiento de acciones, la declaración del denunciado como investigado que se practica el 23 de mayo de 2019, y que niega los hechos, y la exploración judicial de la menor así como su reconocimiento médico forense.

No obstante, antes de practicar la exploración judicial de la niña, mediante auto de 23 de abril se acuerda recabar informe del Instituto de Medicina Legal acerca de los siguientes aspectos:

'1.- La forma de practicar su interrogatorio.

2.- La procedencia de la práctica de la prueba preconstituida para lo que deberá valorarse la franja de edad, el grado de madurez, la naturaleza del delito cometido, el riesgo de contaminación del testimonio, la posible pérdida de información por el lapso del tiempo, o la necesidad de preservar la estabilidad emocional y el normal desarrollo personal ante el riesgo razonablemente previsible de que se pueda producir algún quebranto en el caso de que se tenga que prestar testimonio en el acto del juicio oral. Grado de desarrollo y capacidad intelectual (habilidades lingüísticas, posibles trastornos que limiten o dificulten la prueba), capacidad para diferenciar entre verdad o mentira, valoración del vinculo de la víctima/testigo con el agresor, vínculo del agresor con la familia del/de la menor o persona que adolezca de discapacidad y cualesquiera, otras circunstancias relevantes.

3.-Para el caso de que la víctima tuviere que declarar en juicio, recomendaciones para la práctica de la toma de declaración de la misma, a fin de evitar situaciones estresantes que puedan influir negativamente a la hora de prestar su testimonio.

4.- En todo caso que se informe sobre el daño irrogado a la menor respecto a los hechos investigados, presentes y para el caso de que fuere posible previsibles.

5.-Recábese informe pericial autónomo sobre la credibilidad del testimonio de la víctima.'

En fecha 11 de julio se emite el informe solicitado con el siguiente contenido:

' En Las Palmas, a 11 de julio de 2019, en cumplimiento por lo solicitado por la Dirección de este IMLCF, Doña Esther y Don Eutimio, de profesión Psicólogos Forenses del Gobierno de Canarias adscritos al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Las Palmas, EXPONEN:

Que siguiendo el Protocolo de Actuación en caso de menores de edad víctimas de delitos de abusos o agresiones sexuales de la Provincia de Las Palmas, han evaluado a la menor Genoveva

1. OBJETO DE LA PERICIAL

Según oficio de fecha 24 de abril de 2019:

'Emitir un primer informe previo que determine respecto a:

1.- La forma de practicar su interrogatorio.

2..- La procedencia de la práctica de la prueba preconstituida (.)

3.- Recomendaciones para la practica de la toma de declaración de la misma (.)

4..- . que se informe sobre el daño irrogado a la menor respecto a los hechos investigados.

5.- Informe pericial autónomo sobre la credibilidad del testimonio de la víctima'

2. METODOLOGÍA DE EVALUACIÓN

El método seguido para la realización de este informe ha consistido en lo siguiente:

Consulta de extracto de diligencias.

Exploración psicopatológica.

Entrevista individual con la informada.

Entrevista conjunta con la madre y la menor

Integración de resultados.

Elaboración de informe.

3. RESULTADOS DE LA EVALUACIÓN

Fecha de nacimiento: NUM000 de 2015

Edad: 4 años

Exploración psicopatológica y grado de madurez

Su actitud durante la evaluación fue buena, mostrándose abierta, alegre y colaboradora, logrando establecer un buen rapport con los psicólogos.

Su estado de conciencia es confuso, no orientada en las esferas espaciales y temporales.

No se observan trastornos de la sensopercepción.

No presenta trastornos que le incapaciten para distinguir entre los sucesos percibidos (vividos) y los inventados (imaginados). Aunque expresa dificultad para identificar, en algunas ocasiones y respecto a hechos pasados, la verdad y la mentira.

Su capacidad de mantener la atención se ve interferida por su propio discurso. Se muestra impaciente por contestar, sin esperar a la finalización de las preguntas que se le formulan. Su discurso está guiado por sus deseos e intereses.

Presenta dificultades para el recuerdo de hechos autobiográficos y la memoria declarativa.

La menor presenta un grado de madurez inferior al esperado para su edad cronológica, por apreciación clínica. Tiene capacidad para procesar y comprender la información de las preguntas que se le realizan,

Su lenguaje expresivo se estima en la inferior al esperado para su edad, se aprecian ligeras dificultades para la comprensión. También presenta dificultades de carácter moderado en la expresión verbal, algunas respuestas dadas por la menor resultan incomprensibles, debido a dificultades para la pronunciación de algunos fonemas y de vocalización.

Riesgo de contaminación del testimonio

Se identifican factores de riesgo para la contaminación del testimonio de tipo familiar y psicológicos:

- Debido a la corta edad de la menor, la huella mnésica se ve especialmente afectada por el paso del tiempo.

- Existen posibles motivaciones secundarias a nivel familiar, los padres han estado inmersos en un procedimiento judicial que incluye la regulación de las relaciones paterno-filiales.

4. CONSIDERACIONES PSICOLÓGICO-FORENSES

Teniendo en cuenta los resultados obtenidos en la presente evaluación, se considera que la informada presenta una reducida capacidad cognitiva-léxica. Ha evidenciado inmadurez en el desarrollo de las destrezas implicadas en una declaración o testimonio. Ha mostrado dificultades con la orientación, con la recuperación del recuerdo y para distinguir el bien del mal. Desde el punto de vista psicológico existen serias dudas sobre su capacidad para hacer una declaración válida. La menor no ha podido responder sin ser guiada a preguntas del tipo: ¿quién? ¿cuando? ¿dónde? o ¿cómo?.

5. CONCLUSIÓN

A partir de los datos obtenidos en la presente evaluación psicológico-forense, y en coherencia con lo solicitado por el juzgado, se ofrecen las siguientes conclusiones:

El tener que prestar declaración en juicio oral supondría un factor elevado de estrés con alta probabilidad de causar una victimización secundaria en la menor. Considerando su edad, su falta de madurez, las limitaciones que se han observado en su capacidad cognitiva y léxica, se desaconseja la declaración en juicio oral. Así mismo, se aprecian objeciones para que tenga lugar la práctica de la prueba preconstituida al estimarse que la menor no tiene capacidad para emitir un testimonio válido.

Es cuanto tiene el honor de informar a V.I.

Doña Esther

Psicóloga Forense

Don Eutimio

Psicólogo Forense

NOTA

Siguiendo el Protocolo de Actuación en caso de víctimas o testigos menores de edad y/o con discapacidad de la Provincia de la Palmas, a fin de coordinarnos con el Juzgado para la realización de la prueba preconstituida, informamos a continuación de de los días en los que éstos psicólogos tendrían disponibilidad para la práctica de la misma:

El 11 de octubre de 2019 a las 12:00 horas o, en su4 defecto, el 18 de octubre de 2019 a las 12:00 horas.'

Según informe clínico de urgencias emitido por el Servicio de pediatría del HOSPITAL000 de 22 de marzo de 2019, 'no se observan otras lesiones cutáneas. Genitales femeninos normoconfigurados. No leucorrea, fisuras ni eritema. Área Perianal con piel íntegra'.

Por tanto, los únicos datos sugestivos de abuso sexual son referenciales, sin que en ningún caso se atribuyan a conductas verbalizadas por la niña sino a la interpretación que de su anómalo comportamiento realiza la madre de la misma.

Con tales diligencias la Juez de instrucción sobresee la causa en el auto recurrido al existir versiones contradictorias, tomando en consideración las consideraciones del informe psicológico forense y no derivarse de lo actuado indicios que justifiquen su prosecución.

No advierte por ello esta Sala que el auto recurrido adolezca de la mínima motivación exigible. En realidad, el debate y por tanto el legítimo cuestionamiento de dicha resolución pasa por la tesis a la que menos atención presta sin embargo el recurrente, relacionada con la falta de la exploración física de la menor, ni haberse intentado otro tipo de técnicas psicosociales, abriendo paréntesis con citas de sentencias de la Sala Segunda, para a continuación transcribir numerosos pasajes de doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional en torno a la debida motivación de la resoluciones judiciales.

Y dicho esto, ya adelantamos que las citas entre paréntesis a sentencias de la Sala Segunda que sin embargo no transcribe, contrariamente a lo pretendido no avalan su tesis, pues en ninguna de ellas se ha abordado un supuesto como el presente, ni en ninguna de ellas se alude a la imperiosa necesidad de practicar la exploración judicial ni la necesidad de recabar un nuevo informe pericial, por más que alguna reproduzca el razonamiento de la Audiencia respectiva criticando defectos en la investigación judicial de los hechos.

TERCERO.- Presupuesto lo anterior, el aspecto sustancial del cuestionamiento pasa por tanto en determinar si se ha agotado o no la investigación, y más concretamente si dentro de este debate es factible que el reconocimiento forense de la menor así como su exploración judicial o la eventualidad de un nuevo informe pericial psicológico puedan proporcionar elementos a considerar distintos, y sobre todo, si se puede o no obtener una versión de la niña.

Qué duda cabe que la atribución de hechos constitutivos de delito cuyas supuestas víctimas sean menores de edad, y especialmente cuando se trata de delitos contra la indemnidad sexual, no solo causan objetiva alarma sino que imponen un plus a la hora de agotar las posibilidades de indagación debido a la especial vulnerabilidad de las víctimas y a que éstas, justamente por su edad y desarrollo emocional, no se encuentran frente al hecho objeto de denuncia en la misma posición que un adulto o menor con cierto grado de madurez que le permita verbalizar con más o menos claridad el acontecimiento atribuido, al margen de la necesaria indagación de la personalidad de un ser humano en desarrollo con naturales tendencias a la fabulación, a la imaginación y a tratar de satisfacer sus deseos en cada momento mediante el recurso a la invención e incluso a la mentira, al no ser conscientes debido a su escaso desarrollo de las consecuencias de sus actos, siendo además fácilmente manipulables hasta el punto que puedan recrear una realidad implantada y no vivida.

Todo lo anterior son condicionantes a considerar en el debido abordaje del análisis del testimonio de los menores supuestas víctimas de delitos, y por ello resulta sustancial disponer de un informe pericial psicológico forense que ahonde en todas estas particularidades que sin confundirse con el mal llamado informe de credibilidad que nunca debe ser su objeto, ofrezca una perspectiva analítica de los rasgos que configuren la personalidad del menor aún en desarrollo que posibilite diferenciar lo que puede ser una situación vivencial de un relato figurado fruto de la manipulación, siendo por ello una herramienta de especial importancia a la hora de valorar en esta fase procesal, pero también luego en el eventual juicio oral, la realidad del hecho denunciado en correlación con los restantes elementos de convicción o de prueba.

Ahora bien, todo lo anterior no puede conducir a un debilitamiento de las garantías que corresponden a todo investigado/imputado/acusado por estos hechos, que sigue ostentado la más fundamental del derecho a la presunción de inocencia, de suerte que por muy reprobables que objetivamente puedan ser los hechos denunciados ello no autoriza sin más a invertir la presunción de inocencia en presunción de culpabilidad exigiendo una mayor implicación en su defensa como si fuere él quién tenga que probar que los hechos denunciados no hayan acontecido.

La STS 467/2020, de 21 de septiembre señala que 'El enjuiciamiento de una conducta delictiva que ha tenido como víctima a un menor de edad genera un explicable sentimiento de rechazo. La reprochabilidad que es inherente a cualquier acción penal se hace más intensa cuando se proyecta sobre un niño.

Sin embargo, ni siquiera en esas circunstancias puede rebajarse el canon impuesto por el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Es más, esa intensa reprochabilidad ha de operar precisamente como una referencia acerca de la importancia de que la declaración de responsabilidad penal no se apoye exclusivamente en intuiciones subjetivas acerca de lo que el órgano enjuiciador cree estar seguro que pasó. La indignación y la repulsa por unos hechos, por más justificada que esté su compartida extensión, nunca pueden actuar como un elemento que debilite el cuadro de garantías con el que una sociedad democrática quiere que sea enjuiciado cualquier acusado de un hecho delictivo.'

CUARTO.- Efectuadas tales consideraciones, como primer punto destaca la Sala Segunda la improcedencia en la sucesión de informes periciales, señalando al respecto la reciente STS 111/2021, de 10 de febrero que 'Desde luego, no debe aliviarse el derecho de la defensa a participar, si así lo desea, en la práctica de cualesquiera pruebas periciales, pudiendo con ese fin designar un perito de su interés o confianza ( artículo 471 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Sin embargo, el mismo artículo 472 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precisamente con el propósito de que no se obstruya el desarrollo del procedimiento, determina que esta facultad, que tanto corresponde a la acusación como a la defensa, en ningún caso podrá realizarse en la fase de instrucción 'después de empezada la operación de reconocimiento'. En este caso, y como se analizará con más detalle, un informe pericial con este mismo objeto fue acordado para su práctica por especialistas del Instituto de Medicina Legal de Málaga. Era en ese momento cuando, si interesaba a la parte la intervención en la pericia de algún profesional de su confianza, debió proponerlo. No se olvide que nos encontramos aquí ante una pericia que tiene por 'objeto' el examen personal de quienes aseguran haber sido víctimas de un hecho delictivo. Es claro que las mismas, sin demérito alguno del derecho de defensa, no deben ser sometidas a continuas o repetidas exploraciones, añadidas a las diferentes declaraciones que habrán de prestar a lo largo del proceso, menos todavía cuando, como aquí, se trata de personas que habrían sido víctimas de graves delitos contra su indemnidad sexual y que, además, en el momento de serlo, eran menores de edad. Por eso, será necesario evaluar, en cada caso, los bienes jurídicos en conflicto, a la hora de pronunciarse acerca de la necesidad de someterlas a una nueva y redundante exploración. . Además, importa no perder de vista que no estamos aquí ante una pericial, en sentido estricto, que aporte al órgano jurisdiccional elementos técnicos o científicos, de los que el mismo no dispone y que deberán servirle, tras su correspondiente análisis crítico, como base de sus posteriores razonamientos. El objeto de dichos informes, en particular del emitido por los profesionales del Instituto de Medicina Legal, tenía por finalidad valorar la 'credibilidad' de lo declarado por las menores. Precisamente, en atención a su edad, a su falta de madurez, las declaraciones de los menores, especialmente los de muy corta edad, presentan peculiaridades relevantes en el proceso comunicativo y, en este sentido, los expertos aportan al Tribunal determinados criterios para su mejor comprensión y valoración, pero siempre en el bien entendido de que no es el perito sino el órgano jurisdiccional, en su trascendente e intransferible función, quien deberá proceder a valorar la veracidad del testimonio. En este sentido, como destaca, por ejemplo, nuestra sentencia núm. 370/2018, de 19 de julio: 'La pericial sobre la credibilidad del testimonio no es, propiamente, una prueba sobre los hechos, pues el perito no ha visto la realidad de lo sucedido, ni tampoco una prueba sobre un elemento sobre el que el tribunal deba pronunciarse por afectar a la subsunción del hecho en un precepto penal sustantivo, pues nada se discute acerca de las capacidades mentales del acusado o la víctima, se trata de un elemento que permite al tribunal racionalizar la convicción obtenida, y ese extremo el tribunal lo declara en virtud de su apreciación inmediata y de las circunstancias concurrentes, realizar una valoración racional del testimonio del perjudicado. Las periciales sobre credibilidad no son auténticas pruebas periciales, se trata de instrumentos destinados a proporcionar al tribunal criterios de valoración de la prueba y pueden ser tenidos como innecesarios si el tribunal, en virtud de la madurez del testimonio oído en el juicio oral y de la ausencia de móviles espurios que viciaran el contenido de la declaración no los considera precisos'.

Desde otro punto de vista, también recuerda la Sala Segunda -STS 940/2013, de 13 de diciembre-, que 'La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria. Pero esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes de los que son elocuentes muestras las SSTS 96/2009, 10 de marzo ; 593/2012, 17 de julio ; 743/2010, 17 de junio y ATS 1594/2011, 13 de octubre ).

En efecto, atendiendo a los compromisos internacionales contraídos (Convención de las Naciones Unidas de 20 noviembre 1989, sobre los Derechos del Niño y Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal y, más recientemente, la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre -Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre-), hemos apuntado que nuestro ordenamiento procesal y la jurisprudencia que lo interpreta -cfr. SSTS 19/2013, 9 de enero ; 80/2012, 10 de febrero y 174/2011, 7 de noviembre , entre otras- no son ajenos a estas necesidades. Así, a través de los arts. 433 , 448 , 455 , 707 , 731 bis , 777.2 y 797.2LECrim , es posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como es legítimo que la exploración se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio.

Como quiera que en los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, pues las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su credibilidad (SSTEDH caso P. S. contra Alemania § 30; caso W. contra Finlandia, § 47; caso D. contra Finlandia, § 44), el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor, y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral. En la delimitación precisa de cuales hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la reciente STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A. S. contra Finlandia , § 56, en la que señala «... quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior ». Son estas las garantías mínimas que, conforme a la jurisprudencia del TEDH, han de observarse.

En definitiva, la síntesis de los pronunciamientos del TEDH que han sido citados indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado; puede llevarse a cabo evitando la confrontación visual con el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia); si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en todo caso, habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar dicha exploración y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento posterior. De esta manera, es posible evitar reiteraciones y confrontaciones innecesarias y, al mismo tiempo, es posible someter las manifestaciones del menor que incriminan al acusado a una contradicción suficiente, que equilibra su posición en el proceso.

Recientemente hemos dicho - STS 925/2012, 8 de noviembre - que no siendo pacífico admitir la preconstitución probatoria durante la fase de investigación o instrucción ( arts. 433.2 y 448.3 y 4 LECrim) como sustitutivo de la deposición de los menores en el acto del juicio oral, sí que lo es convenir que en supuestos como el examinado ese tipo de preconstitución facilita el enjuiciamiento pues impide la contaminación del material probatorio e introduce desde el primer momento en una prueba de especial fragilidad como es el testimonio de niños, la garantía de la contradicción. De esa forma además se logra una más eficaz tutela de la víctima menor en consonancia con la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, (' Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho '); con la muy reciente Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre (Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre; arts. 20 a 24, singularmente); o con la Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009 ( arts. 30 o 35 , que alientan una serie de medidas como la necesidad de que las declaraciones de niños y niñas, se desarrollen en lugares adecuados y sean conducidas por expertos especialmente capacitados para ello y que su número sea limitado y el estrictamente necesario, así como que se adopten medidas para que dichas entrevistas sean grabadas y que dichas grabaciones puedan ser aceptadas como prueba en el juicio oral).

[...] Como se ha argumentado por los especialistas, no se trata solo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes, sino que también concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes ( STEDH caso S.N. contra Suecia, de 2 de julio de 2002 ; sentencia del Tribunal de Luxemburgo en el conocido caso Pupino , de 16 de junio de 2005 ; así como STC 174/2011, de 7 de noviembre , y STS 96/2009, de 10 de marzo ).

Este entendimiento de la inevitable necesidad de ponderar los principios y derechos que definen el estándar constitucional de un proceso justo y el superior interés del menor, late en otros precedentes jurisprudenciales ejemplarmente glosados por la sentencia de instancia (cfr. SSTS 96/2009, 10 de marzoy 743/2010, 17 de junio , entre otras).'

Por tanto, una premisa es clara, el derecho fundamental a la presunción de inocencia requiere que la prueba de cargo sustancial sea objeto de efectiva contradicción, lo que pasa ineludiblemente porque el testimonio de cargo deba prestarse, y lo deba ser en el juicio oral, y solo excepcionalmente mediante la reproducción videográfica de la declaración sumarial cuando concurran relevantes intereses en juego como es el de preservar la indemnidad de la víctima especialmente cuando se trata de menores de edad de corta edad para evitar la revictimización, y se hayan preservado las debidas garantías de la contradicción. En cualquier caso, cuando a la vista de la edad de las víctimas sea viable su declaración en el plenario se ha de reestablecer la regla general de la práctica contradictoria de la prueba en el juicio oral - SsTS 884/2010, de 6 de octubre; 632/2014, de 14 de octubre; 366/2016, de 28 de abril; 940/2013, de 13 de diciembre; 598/2015, de 14 de octubre; 663/2018, de 17 de diciembre; 579/2019, de 26 de noviembre- a fin de salvaguardar el derecho de defensa, sin perjuicio de que se adopten medidas para evitar la confrontación visual de las menores con los acusados para preservar su indemnidad, rechazándose por ello la reproducción videográfica sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 714 de la LECRIM y eventualmente art. 730 de la misma Ley procesal.

Como insiste la STS 663/2018, de 17 de diciembre 'la declaración de los menores víctimas de los hechos, como cualquier otra prueba testifical, debe practicarse en el plenario bajo los principios de inmediación, contradicción y oralidad, sin que ello excluya la adopción de medidas de protección previstas ya expresamente en la ley procesal ( artículo 707LECrim).

Con la finalidad de asegurar la indemnidad psíquica de los menores, puede partirse de la base de que es necesario valorar si la comparecencia a juicio puede provocar una segunda victimización que les pueda causar perjuicios de aquella índole. La utilización como prueba de la exploración practicada en la instancia con las garantías exigidas por la ley y por la doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta Sala, prescindiendo de la declaración directa del testigo menor de edad, víctima de los hechos, está justificada cuando se aprecie la concurrencia de una causa legítima, pues en otro caso no estaría justificada la restricción de los derechos del acusado a un juicio justo.

En este sentido se puede valorar la existencia de un riesgo serio para su salud psíquica, estabilidad emocional, o para el correcto desarrollo de su personalidad. Al denegar la práctica de la exploración de los menores víctimas de los hechos, es preciso tener en cuenta su edad, las características de los hechos y la existencia de elementos que acrediten los riesgos antes expuestos. Este último aspecto generalmente se constata mediante una adecuada valoración por el Tribunal de los pertinentes informes médicos; pero nada se opone a que el Tribunal lo aprecie teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, especialmente en relación con la edad de los menores. A ello se hace referencia en la STS 538/2018, de 8 de noviembre, FJ 1.B; en la STS nº 468/2017, de 22 de junio, FJ 3º.3.a); y STS 415/2017, de 8 de junio, FJ 5.3, entre otras.

En el mismo sentido, el TEDH, en la STEDH 24 de mayo de 2016, § 47 y 48, Przydzial c. Polonia, consideró justificada por una razón grave, la ausencia en la vista de una víctima de violencia sexual, menor de edad de 14 años que en la investigación preliminar, había sido oída en tres ocasiones por los investigadores y una por la autoridad judicial, aunque la defensa no fue informada de que las audiencias se llevarían a cabo. La víctima no asistió a la vista, pues resultaba de los informes médicos que corría el riesgo de perjudicar a su salud, lo que fue verificado por el Tribunal.'

La 579/2019, de 26 de noviembre recuerda que 'el proceso debe contemplar medidas de protección a las víctimas en especial cuando se trata de menores y de hecho tanto la normativa nacional e internacional y la jurisprudencia se orientan en dicha dirección.

Se cita como marco legal el art. 3.1.º de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de de 20 de noviembre de 1989, la Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo de 15 de marzo de 2001 relativa al Estatuto de las Víctimas en el proceso penal y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de junio de 2005 (caso Pupino), y en la legislación interna, el art. 39.4.º CE, la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del menor y la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima, en especial su art. 26 que regula las declaraciones de los menores en el proceso penal, norma que además dio nueva redacción a los arts. 433, 448, 707 y 730LECrim., que amparan -y regulan- la preconstitución probatoria siempre que exista causa legítima, esto es, para evitar la victimización secundaria, generalmente acreditada mediante un informe médico-forense o psicológico.'

QUINTO.- Sentado lo anterior, es claro que sin una exploración judicial de la víctima en que se haya respetado la garantía esencial de la contradicción no puede haber condena, ni desde luego se puede prescindir de la misma como necesario elemento indiciario a valorar acerca de la procedencia de la prosecución de la causa.

Ello no implica, en todo caso, que si la falta de esa declaración sea por razones de imposibilidad no pueda continuarse la causa, como de ordinario acontece cuando la víctima fallece como consecuencia del delito. Pero tampoco es descartable cuando esa imposibilidad gire en torno a que no resulte factible lograr la declaración de la víctima por razones atinentes a deficiencias de la misma o a la propia secuela que los hechos hayan dejado en ella, de suerte que quepa acudir a otros elementos de prueba.

Como línea de principio se ha de señalar - STS 736/2017, de 15 noviembre-, que 'Los elementos de corroboración de la prueba no pueden desbordar su significado procesal, que no es otro que el de servir de instrumento lógico para reforzar lo que otras pruebas ya han evidenciado. Cuando las pruebas llamadas a corroborar rompen su enlace con el hecho necesitado de corroboración, se genera una grieta lógica de difícil subsanación. Corroborar es añadir argumentos a lo ya acreditado.'.

En este punto se sitúan los testimonios referenciales, señalando al efecto la STS 366/2016, de 28 de abril, que 'Nuestra jurisprudencia (últimamente SSTS 144/2014 , 157/2015 o 229/2016 ) 'aun reconociendo efectos probatorios al testimonio de referencia, viene señalándole unos límites, entre los cuales se encuentra la imposibilidad de suplir un testimonio directo por el de mera referencia cuando ambos comparecen en juicio y declaran de forma discrepante ante el Tribunal. Sólo faltando el testimonio presencial o directo por causas debidamente acreditadas podrá someterse su declaración sumarial a contradicción, al menos parcial, mediante el testimonio de referencia ( STS núm. 1031/2013, de 12 de diciembre ). Aunque no existe una regla de prueba tasada por la que en esos casos haya de otorgarse necesariamente mayor valor a la declaración del testigo directo, sí venimos sosteniendo que, si bien la declaración del testigo de referencia puede resultar útil para establecer el grado de credibilidad del testigo directo, un testigo de referencia no puede aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conoce solamente son las afirmaciones oídas de éste ( STS núm. 854/2013, de 30 de octubre , por remisión a la STC núm. 155/2002, de 22 de julio ). Quiere ello decir que la certeza de que el testigo directo hizo ciertas afirmaciones ante el testigo de referencia es lo que, a lo sumo, puede tenerse por completamente veraz de lo declarado por éste. Subsiste, sin embargo, la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar aquel hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aun admitidos en el art. 710LECrim , tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo en sí, pues pasar directamente de lo declarado por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien se oyó equivaldría a atribuir a aquél todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por tal motivo se dice que el valor del testimonio de referencia es el de prueba «complementaria», que refuerza lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de prueba «subsidiaria», a considerar solamente cuando es imposible acudir al testigo directo por desconocerse su identidad, haber fallecido o cualquier otra circunstancia análoga que haga imposible su declaración testifical ( STS núm. 129/2009, de 10 de febrero ). Incluso en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza indirecta o mediata de la fuente de su conocimiento respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto a su credibilidad a la que hubiera de merecer el testigo directo que no puede ser interrogado y oído a presencia del Tribunal'.

En este caso si el testimonio directo ha sido invalidado no es posible recurrir al de referencia como prueba subsidiaria puesto que ello entrañaría un atajo inadmisible puesto que no se trata de un supuesto de imposibilidad del testimonio directo sino de nulidad del mismo por vulneración de las garantías procesales ( artículo 11.1LOPJ ). De la misma forma el informe pericial sobre la credibilidad del testimonio de la menor resulta inane por la misma razón.'

La STS 293/2020, de 10 de junio, justamente ahonda en la insuficiencia del testimonio de referencia faltando elementos de corroboración y no derivándose de la valoración del testimonio directo de la víctima elementos de fiabilidad para desvirtuar la presunción de inocencia.

Ahora bien, ello no significa que no pueda valorarse ese testimonio de referencia cuando no es que resulte contradictorio con el testimonio directo, o que éste carezca de aptitud en sí mismo considerado para servir de sustento a una convicción de condena sin que existan otros elementos de prueba de corroboración, sino cuando nos movamos en el terreno de la imposibilidad de contar con un relato preciso y pormenorizado de la víctima por razones atribuibles a su propia situación psíquica y emotiva, que haga inviable contar con su relato, lo que en dicho contexto permitiría valorar lo que exponga el testigo de referencia siempre que además se cuenten con elementos de corroboración que fortalezcan la fiabilidad del relato incriminatorio, como así entendemos que se ha dado en el caso presente.

Incluso se dan precedentes en la Sala Segunda atribuyendo expresamente valor como prueba de cargo al testimonio referencial justamente atendiendo a la incapacidad del testigo directo asimilándolo pues a un supuesto de imposibilidad. Tal es el caso de la STS 1061/2004, de 28 de septiembre que significa que 'Por lo que hace al testimonio de referencia debemos señalar que el artículo 710LECrim . autoriza desde luego la declaración del testigo de referencia en los términos que se precisan en el mismo, con la excepción de lo dispuesto en el artículo 813 del mismo Texto para las causas por injurias o calumnias vertidas de palabra. La S.T.C. 217/89 establece que 'la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la Jurisdicción Penal puedan tener en consideración en orden a fundar su condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia. Producida la prueba corresponderá a la libre valoración de los Tribunales la determinación de su convicción o credibilidad, pues en el fondo su problemática no es distinta a las demás pruebas'. Ahora bien, la cuestión estriba en determinar cuando este medio indirecto puede ser suficiente por sí sólo para desvirtuar la presunción de inocencia. El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo ( S.T.C. 303/93 y S.S.T.S. de 21/4/95 o 17/2/96 , entre otras) sientan con carácter general que la prueba testifical indirecta nunca puede llegar a desplazar o a sustituir totalmente la prueba testifical directa salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada a juicio oral. Concurriendo las circunstancias anteriores el testigo de referencia puede válidamente constituir prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia y fundar una sentencia condenatoria, mientras que en aquellos supuestos en que no concurran las circunstancias mencionadas será una prueba más a valorar por el Tribunal junto con las demás que se hayan producido en el acto del juicio oral, pero por sí sola no será suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ( S.S.T.S., entre otras, 1375/00 o 1407/03 ). La cuestión en el presente caso es si la imposibilidad de seguir declarando la víctima, que presenta un retraso intelectual con cociente de 37 y porcentaje de minusvalía del 67 %, según el hecho probado, lo que determinó la aplicación del artículo 417.3LECrim ., que prescribe que no podrán ser obligados a declarar como testigos ..... 3º los incapacitados física o moralmente, es supuesto asimilable al de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada a juicio oral. La respuesta debe ser afirmativa teniendo en cuenta que la incapacidad intelectual para responder ha sido incluso directamente apreciada por el Tribunal que ha tenido a su presencia al testigo y ha podido apreciar directamente sus condiciones psíquicas, situación mucho más significativa que la del testigo que no comparece por imposibilidad material, sin que existan razones cualitativas por ello para denegar en el caso presente la eficacia del testimonio de referencia para enervar la presunción de inocencia.'.

También destacamos la STS 831/2010, de 23 de septiembre.

Al margen de ello, nada obsta a valorar el testimonio de referencia en cuanto a la directa percepción del testigo referencial en torno a determinadas reacciones de la víctima o su propio estado emocional correlacionándolo con los momentos anteriores y posteriores a los supuestos abusos sexuales.

En el caso presente no es posible contar con el testimonio de la víctima. El informe pericial psicológico emitido es contundente al efecto. Pero es más, el citado informe incide no ya en que la eventualidad de la declaración en el juicio oral derive en la alta probabilidad de causar victimización secundaria en la menor desaconsejándolo, sino que aprecia objeciones para que tenga lugar la práctica de la prueba preconstituida al estimarse que la menor no tiene capacidad para emitir un testimonio válido. Y todo ello en el contexto de una exploración psicopatológica en la que fue imposible obtener por referencia de la menor un dato objetivo de carácter incriminatorio.

Justamente la necesidad de preservar a la víctima no puede erigirse en argumento para victimizarla insistiendo en nuevas exploraciones que a tenor de lo expuesto por los expertos forenses van a incidir muy negativamente en su estabilidad.

No consideramos por ello razonable la pretensión de nuevos informes.

Y dicho lo anterior, la imposibilidad de contar con el relato de la víctima no puede conllevar necesariamente el archivo de la causa si se disponen de otros elementos de prueba, más en tal caso entramos en el ámbito del testimonio referencial que ni siquiera lo es de lo que le haya oído decir a la menor, sino sobre la base de la interpretación que se hace de determinados comportamientos de la niña sometidos a una amplia indeterminación, equidistante de proporcionar sólidos indicios que justificasen la prosecución de la causa. Además, las exploración física de la menor realizada por especialistas en pediatría del HOSPITAL000 no posibilitan encontrar vestigios de posibles abusos sexuales en los términos en los que son interpretados por la madre de la niña, que por otro lado y como necesario toque de atención, se encuentra inmersa en una confrontación con el denunciado por denuncias previas por malos tratos.

En este contexto consideramos que la instrucción está razonablemente agotada, debiendo desplazarse la eventualidad del debido análisis y tratamiento de esos desarreglados comportamientos de la menor a los que se refiere la madre a terapia psicológica con ayuda de los servicios de orientación familiar, sin perjuicio de que si en el marco de ese seguimiento se pusiese de manifiesto un dato nuevo que apunte a la existencia de loa abusos sexuales denunciados pueda en su caso justificarse la reapertura de la causa.

Por todo ello se confirma el auto de sobreseimiento provisional.

SEXTO.- En materia de costas procesales, al desestimarse el recurso de apelación procede imponerlas a la parte apelante ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación esta Sala acuerda la siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la denunciante Dña Antonieta contra el auto de fecha 23 de julio de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000, que acordó el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS el mismo, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Lo mandaron y firmaron los Ilmos. Srs. Magistrados que encabezan la presente.