Auto Penal Nº 296/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2006/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 296/2019

Fecha del auto: 07/02/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2006/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: AMO/MAC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2006/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 296/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 7 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Sexta), se dictó sentencia de fecha 16 de mayo de 2018, en los autos del Rollo de Sala 1506/2017 , dimanante del Procedimiento Abreviado 425/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 13 de Madrid, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

'Condenamos al acusado Fructuoso , como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito de estafa, con la concurrencia de la atenuante simple de reparación del daño en el delito de estafa, a las siguientes penas: 2 años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas diarias no satisfechas.

El acusado abonará las costas procesales, incluyendo las de las dos acusaciones particulares'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia, Fructuoso , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Milán Rentero, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

ii) infracción de precepto sustantivo o norma que haya de tenerse en cuenta en aplicación de la Ley, y más concretamente por infracción del artículo 24 de la Constitución (sic), al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iii) Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 390.1.2 y 392 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iv) Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 348 , 249 y 250.1.5º del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

v) Quebrantamiento de forma por indebida denegación práctica de prueba, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

vi) Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.5º en relación con los artículos 348 , 249 y 250.1.5º, todos ellos del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

vii) Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 77 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

De igual modo, contra la referida sentencia, la acusación particular ejercida por la Asociación Mutualista de la Ingeniería Civil, Mutualidad de Previsión a Prima Fija (AMIC MUTUALIDAD), bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Gloria Messa Teichman, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 248 y 249 y 250 del Código Penal 'al resultar delfactumla concurrencia de las agravantes específicas previstas en el art. 250.1.4 ° y 250.1.5º del mismo Código cuyas reglas no se aplican correctamente para la determinación de la pena', al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 77 en relación con el artículo 392 del Código penal y del mismo artículo 392 del referido cuerpo legal en cuanto se refiere a la determinación de la pena, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iii) Infracción de ley por inaplicación del artículo 116.1 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

Fundamentos

Como consideración previa, anunciamos que, por razones de sistemática casacional, alteraremos el orden de los motivos formulados y, asimismo, daremos respuesta conjunta a aquellos que, pese a haber sido formulados por diversos cauces casacionales, en realidad, se fundan en semejantes razonamientos o igual cauce casacional.

RECURSO DE Fructuoso

PRIMERO.-A) La parte recurrente denuncia, como quinto motivo de su recurso, denegación de diligencia de prueba, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sostiene que el Tribunal de instancia denegó de forma indebida una prueba pericial caligráfica, tendente a acreditar que el testigo Sr. Lucas pudo ser quién firmó diferentes facturas. Sostiene que tal prueba era necesaria a fin de demostrar su inocencia, así como para valorar la verosimilitud del testimonio prestado por el referido testigo en la causa.

B) Hemos dicho que la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECrim requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 LECrim y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

Asimismo, esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, ha dicho que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y hemos precisado que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

C) El relato de hechos probados de la sentencia afirma, en síntesis, que el acusado, Fructuoso , era administrador único de la mercantil Inversiones PLAYTRACK, S.L.

Desde los primeros meses del año 2011, el acusado, en tal condición, inició con la entidad Asociación Mutualista de la Ingeniería Civil, Mutualidad de Previsión a Prima Fija (AMIC MUTUALIDAD), unas negociaciones para que Inversiones PLAYTRACK, S.L. adquiriese la totalidad de las participaciones sociales de la entidad AMIC PARQUE SANTANDER, S.L., que eran propiedad de AMIC MUTUALIDAD, siendo el único activo de AMIC PARQUE SANTANDER, S.L. un inmueble sito en Madrid, que se hallaba gravado con una hipoteca a favor de LA CAIXA por importe de 6.192.820 euros.

Se acordó que la entidad vendedora se haría cargo del pago de la cantidad de 3.192.820 euros, haciéndose responsable del resto de la hipoteca, 3.000.000 de euros, la entidad compradora.

Dado que AMIC MUTUALIDAD había avalado el pago del préstamo hipotecario que gravaba el referido inmueble y la entidad bancaria no renunciaba a ese aval, también se acordó que fuese el acusado quien garantizase el pago del resto de la hipoteca como condición para efectuarse la compraventa. A tal efecto, el acusado procedió a confeccionar, por sí mismo o por medio de un tercero, una póliza de seguro de caución, así como un aval-certificado de MAPFRE CAUCIÓN Y CRÉDITO CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. de fecha 20 de mayo de 2.011 por importe de 10.190.346 euros, con su clausulado, consignando en el mismo para darle apariencia de verdadero, condiciones, firmas y número de contrato que no se correspondían con un documento emitido por dicha entidad aseguradora.

Con la presentación de este certificado por parte del acusado, que se hizo en los instantes previos a la firma de la escritura en la notaría y con nulo tiempo para comprobar su autenticidad, el acusado logró que en fecha 23 de mayo de 2011 se otorgase en Madrid escritura pública ante notario en la que AMIC MUTUALIDAD vendió al acusado las participaciones de AMIC PARQUE SANTANDER, S.L., por un euro, haciéndose el acusado propietario del inmueble antes señalado que tenía un valor de 2.701.518,46 euros.

El relato de hechos probados de la sentencia concluye con la afirmación de que en el año 2014 el acusado formalizó la venta del inmueble a AMIC MUTUALIDAD por precio de un euro por lo que recuperó la propiedad del mismo.

Las alegaciones deben inadmitirse al no concurrir los requisitos exigidos al efecto por la jurisprudencia de la Sala.

En primer lugar, debe afirmarseex post factoque no concurre el requisito de que la prueba pretendía sea necesaria para resolver el objeto del procedimiento ya que sobre aquello que debía versar la prueba pericial pretendida se practicó otra prueba y, en concreto, (i) la propia declaración del testigo Lucas quien en su declaración plenaria, de un lado, afirmó que el acusado, con anterioridad a la fecha de los hechos compartió oficina con la suya, donde tiene una correduría de comercio; de otro lado negó que las firmas que constaban en los recibos aportados por el acusado fuesen suyas y, además, afirmó que el sello que aparecía en tales recibos era anterior al utilizado por su correduría al tiempo de los hechos (año 2011). Y (ii) la declaración plenaria del acusado quien afirmó que Lucas fue quien gestionó la póliza de seguro de caución (dueño de la Correduría Roma) y que por ello pagó el dinero correspondiente a las facturas antes señaladas.

Y, en segundo lugar, también debe inadmitirse el reproche del recurrente ya que la estimación del motivo no tendría virtualidad para modificar el fallo de la sentencia, pues el Tribunal de instancia le condenó como autor de un delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular en la medida en que el referido documento falsificado, en atención a las circunstancias concretas, solo le benefició a él, de ahí que la Sala de instancia estimase que el acusado debía ser considerado como autor del señalado delito en aplicación de la jurisprudencia de esta Sala.

En definitiva y de conformidad con la jurisprudencia antes expuesta, debe afirmarse que la prueba cuya indebida inadmisión denuncia el recurrente fue denegada conforme a Derecho por el Tribunal de instancia por ser innecesaria para resolver el objeto del procedimiento al carecer de virtualidad probatoria relevante y, por tanto, adolecer de capacidad de modificar el fallo de la sentencia.

En consecuencia, procede la inadmisión del presente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

SEGUNDO.-A) La parte recurrente denuncia, en el motivo primero de recurso, infracción de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Sostiene que el Tribunal de instancia le condenó pese a la insuficiencia de la prueba de cargo vertida en el acto del plenario (dado que tenía naturaleza indiciaria y era contraria a la prueba directa practicada) y, asimismo, pese a la irrazonabilidad de la valoración de la referida prueba.

En concreto, afirma que, en relación con el delito de falsedad, la prueba de cargo consistió en las declaraciones plenarias de distintos testigos sin que se hubiese analizado individualmente su credibilidad. A tal efecto, realiza una revaloración de los señalados testimonios y concluye que no son suficientes para sustentar el fallo condenatorio.

Y, en relación con el delito de estafa, sostiene que no existió prueba de cargo bastante acreditativa de la concurrencia de los elementos del engaño y del ánimo de lucro propios del delito de estafa en atención al hecho de que satisfizo el importe de la hipoteca y, además, realizó otros pagos derivados del negocio jurídico que ha dado lugar al presente procedimiento. A tal efecto, ofrece una versión exculpatoria de la totalidad de la prueba vertida en el plenario.

Y, en el segundo motivo de recurso, denuncia infracción de precepto sustantivo o norma que haya de tenerse en cuenta en aplicación de la Ley, y más concretamente por infracción del artículo 24 de la Constitución (sic), al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sin perjuicio del cauce casacional elegido, el recurrente reitera la infracción de su derecho a la presunción de inocencia y se remite 'al contenido del motivo primero del recurso como sustento y fundamento para este segundo motivo casacional'.

B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba válidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia, de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; que la misma fue suficiente a fin de dictar el fallo por el que el recurrente fue condenado; y revela que el Tribunal de instancia valoró la referida prueba de forma lógica, racional y con sujeción a las máximas de experiencia, en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 LECrim , lo que le permitió concluir la efectiva comisión por parte del recurrente de los hechos por los que fue condenado en los términos descritos en elfactumde la sentencia.

En concreto, el Tribunal de instancia valoró la totalidad de la prueba vertida en el acto del plenario de forma conjunta y, en particular, la siguiente prueba de cargo:

- La declaración plenaria de Pascual (Director General de AMIC MUTUALIDAD) quien afirmó en el plenario que como condición para hacer la venta de las participaciones sociales de PARQUE SANTANDER, S.L. siempre se impuso al acusado la condición de que garantizase el pago de parte de la hipoteca (motivo por el que presentó el certificado de la póliza de seguro de caución al tiempo de la firma de la elevación a escritura pública de la venta del inmueble en la notaría, en los términos expuestos en elfactumde la sentencia).

- La declaración plenaria del testigo Romulo quien afirmó que era cierto que recibió un talón por importe de 147.000 euros por parte del recurrente, si bien, aclaró, que respondía a los servicios de asesoramiento prestados a la empresa del acusado, INVERSIONES PLAYTRACK, S.L., y, por tanto, que ese importe no guardaba relación con póliza de seguro de caución alguna.

- La declaración plenaria del Lucas (titular de la Correduría Roma) quien negó cualquier relación con la póliza de seguro de caución ya que no se dedica a este tipo de seguros. Asimismo, afirmó, por lo tanto, que no cobró ningún importe en ese concepto por parte del acusado y negó que fuesen suyas las firmas que aparecían en los recibos aportados al procedimiento por el recurrente; asimismo afirmó que los sellos de su correduría que aparecían en los recibos no se correspondían a la fecha de comisión de los hechos, sino que eran los sellos que utilizaron en fechas anteriores al año 2011. Finalmente, afirmó que el acusado compartió oficina con él en fechas anteriores a la de la comisión de los hechos (2011).

- Las declaraciones plenarias de los testigos Simón y Tomás quienes convinieron que conocían a Lucas de haber trabajado con él (el primero como empleado de MAPFRE y el segundo como empleado de Correduría Roma) y quienes afirmaron que el Sr. Lucas no podía emitir un seguro de caución de forma individual, ya que debía contactar con la entidad aseguradora MAPFRE y era esta la que, en esos casos, se encargaba de la tramitación. Asimismo, el Tribunal de instancia destacó que Tomás afirmó en el plenario que conocía al recurrente ya que trabajaba junto a la oficina de la Correduría Roma.

- La diversa prueba documental obrante en las actuaciones y, en particular:

a) El documento falsificado de póliza de seguro de caución referido en elfactumde la sentencia (comprensivo de un documento de tratamiento de datos de carácter personal, del certificado del seguro de caución -que fue presentado en la notaría por el recurrente- y de las condiciones particulares -folios 53 a 55-).

En concreto, el Tribunal de instancia destacó que las firmas obrantes en este documento y correspondientes a Rosendo (en nombre de la entidad MAPFRE) habían sido falsificadas de conformidad con la conclusión contenida en el informe pericial caligráfico realizado al efecto por la Policía.

Asimismo, el Tribunal de instancia afirmó que la falsedad del documento se evidenciaba porque en el mismo aparecía el membrete de MAPFRE EMPRESAS, mientras que, de conformidad con la distinta prueba documental obrante en las actuaciones y la declaración del testigo Rosendo , en la fecha de comisión de los hechos las pólizas de seguro de caución se tramitaban y concedían por a través de MAPFRE CAUCIÓN Y CRÉDITO (nunca por MAPFRE EMPRESAS).

Y, finalmente, el Tribunal de instancia destacó, de un lado, que la falsificación del documento de condiciones particulares del seguro de caución era evidente dado que el contenido del mismo hacía referencia a un 'seguro de responsabilidad civil'; y, de otro lado, que el referido testigo ( Rosendo ) afirmó en el plenario que nunca ostentó el cargo de Director General de MAPFRE EMPRESAS, pese a que así constaba en otras condiciones particulares.

b) Los distintos documentos de naturaleza mercantil demostrativos de que las partes (querellante y recurrente) convinieron que el importe del inmueble ascendía a 2.701.518,46 euros.

- Finalmente, el Tribunal de instancia también valoró como prueba de cargo la propia declaración plenaria del recurrente en algunos aspectos y, en concreto, por cuanto introdujo una versión exculpatoria de los hechos de forma novedosa (dado que nunca antes en el procedimiento hizo referencia a la misma) fundada en que 'la falsedad era imputable a la parte querellante pues sabía que el solar de su propiedad era tóxico y (con la compraventa del inmueble) pretendía desprenderse del mismo como fuera, por lo que tenía interés en la falsedad'. A tal efecto, el Tribunal de instancia destacó que el recurrente presentó en el plenario un documento pericial de tasación del señalado inmueble al tiempo de celebración del contrato demostrativo de la 'toxicidad' del solar, si bien recalcó que ese informe era contrario al propio proceder del recurrente evidenciado en el contrato de compraventa (donde consta que el importe del inmueble era de 2.701.518,46 euros).

De conformidad con lo expuesto y en resumen, no es dable la infracción denunciada ya que el Tribunala quofundó el fallo condenatorio en la prueba de cargo expuesta, que fue lícitamente obtenida, válidamente aportada al proceso, racionalmente valorada conforme a las reglas de la lógica, la razón y las máximas de experiencia, y considerada como bastante a fin de fundar el fallo condenatorio, por lo que la conclusiones expuestas por el por el Tribunal de instancia no pueden ser tachadas de arbitrarias o absurdas y, por tanto, tampoco pueden ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho de forma reiterada, que no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

D) En este punto, daremos respuesta a las denuncias consistentes en que en el acto del plenario no se practicó prueba de cargo bastante demostrativa de que (i) hubiese participado en la falsificación de la referida póliza de seguro de caución; y (ii) de que haya concurrido los elementos propios del delito de estafa del engaño y del ánimo de lucro.

En relación con el delito de falsificación, el Tribunal de instancia estimó conforme a Derecho que era indiferente que el recurrente hubiese confeccionado de forma directa el referido documento falso, pues se considera, asimismo, autor a quien aparece como beneficiario de las consecuencias de la falsificación. Circunstancia que, en el caso concreto, solo concurría en el recurrente pues, caso de que no presentase el certificado de constitución de la póliza de seguro de caución al tiempo del otorgamiento de la escritura pública de compra venta esta no hubiera tenido lugar.

A tal efecto, conviene recordar que hemos dicho de forma reiterada que 'el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano ( SSTS 858/2008 y 305/2011 ), es decir para ser autor no se exige que materialmente la persona concernida haya falsificado de su propia mano los documentos correspondientes, basta que haya tenido el dominio funcional de la acción y que otra persona, aún desconocida, haya sido el autor material, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción con tal que tenga el dominio funcional sobre la falsificación' (lo que sucede en el caso que nos ocupa dado que fue el recurrente quien presentó -y por ende, tenía en su poder previamente- el certificado de la póliza de seguro de caución falsa en la notaría).

Y, en relación con la denuncia de insuficiencia de la prueba demostrativa de la concurrencia de los elementos del engaño y del ánimo de lucro propios del delito de estafa debe afirmarse que, a diferencia de lo sostenido por el recurrente, en el acto del plenario se practicó prueba de cargo bastante de ambos elementos del tipo y que la referida prueba fue racionalmente valorada por el Tribunal de instancia.

Así, en relación con el elemento del engaño, la Salaa quodestacó (de conformidad con el contenido de las declaraciones plenarias del propio recurrente, de Agapito y del examen del documento falso de póliza obrante en las actuaciones valorados de forma conjunta), en primer lugar, que el referido elemento debía entenderse satisfecho por la presentación del documento falso de póliza de seguro de caución en la notaría (de conformidad con lo afirmado por el propio recurrente en el plenario y por Agapito ) que movió al representante legal del mercantil querellante (el mencionado Agapito ) a formalizar la escritura de compraventa de las acciones de AMIC PARQUE SANTANDER, S.L. (y, por ello, del solar); y, en segundo lugar, que el mismo engaño era bastante tanto por el momento en que se presentó el documento (al mismo tiempo en que se elevó a escritura pública el negocio jurídico, lo que impidió el examen detenido del documento falsificado), como por la apariencia del certificado de la póliza (semejante a los usados, tal y como destacó la Sala de instancia, al de una póliza de seguro de la mercantil aseguradora MAPFRE).

Y, en relación con el ánimo de lucro -tipo subjetivo-, el Tribunal de instancia destacó que su concurrencia era evidente ya que con su proceder (la presentación del certificado falso de la póliza de seguro de caución) el recurrente consiguió que la entidad perjudicada le vendiese la totalidad de las acciones de AMIC PARQUE SANTANDER, S.L. (y, con ello, del inmueble valorado en 2.701.518,46 euros), sin cumplir con la condición de la cual dependía la eficacia del negocio, es decir, sin asumir el pago del resto de la hipoteca que pendía sobre el solar (3.000.000 euros). Por ello, la Sala de instancia estimó que la concurrencia del ánimo de lucro quedó evidenciada por el hecho de que el recurrente adquirió un inmueble valorado en 2.701.518, 46 euros, por el precio de 1 solo euro.

Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-A) La parte recurrente denuncia, en el motivo tercero de recurso, infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 390.1.2 y 392 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Denuncia que en elfactumde la sentencia no se expresan los elementos propios del delito de falsedad documental por el que fue condenado. En este sentido, sostiene que ni en el relato de hechos probados ni en la fundamentación jurídica de la sentencia 'se afirma que el documento no perteneciera a la compañía MAPFRE y tampoco expone qué condiciones son las que conforman la simulación, ni en qué forma el número de contrato pudiera reputarse falso'.

Asimismo, afirma que la falsificación de la póliza consistió, tan solo, en la incorporación de firmas falsas a un documento auténtico de la compañía MAPFRE por lo que esa conducta nunca podría ser constitutiva de un delito de falsedad en su modalidad de simulación de documento ( artículo 390.1.2º del Código Penal ), sino que, en su caso, debió ser considerada bien como constitutiva de una falsedad en su modalidad de alteración de documento en sus elementos esenciales ( artículo 390.1.1º del Código penal ), bien como constitutiva de un delito de falsedad en su modalidad de suposición de participación de persona que no la ha tenido ( artículo 390.1.3º del Código Penal ).

En definitiva, afirma que, dado que fue condenado por un delito del artículo 390.1.2º del Código Penal y en elfactumno se describe esa modalidad de falsedad, debe ser absuelto por indebida aplicación del referido tipo penal.

Finalmente, reitera que no participó en la falsificación del documento y que no se vio favorecido con la referida falsificación, por lo que no puede ser considerado autor.

En el motivo cuarto de recurso denuncia infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 348 , 249 y 250.1.5º del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Afirma, en primer lugar, que elfactumde la sentencia no especifica el perjuicio sufrido por la entidad perjudicada, motivo por el que el Tribunal de instancia no condenó al pago de responsabilidad civil alguna; y, en segundo lugar, que su conducta no estuvo presidida por el ánimo de lucro dado que se hizo cargo de la hipoteca por importe de 3.000.000 millones de euros a lo que venía obligado por la firma del contrato de venta de acciones (y con ello del solar hipotecado).

En el motivo sexto de recurso, denuncia infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.5º en relación con los artículos 348 , 249 y 250.1.5º, todos ellos, del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sostiene que el Tribunal de instancia debió haber aplicado la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada dado que devolvió el bien al recurrente y, además, se hizo cargo del importe de la hipoteca desde el año de la devolución 2014, hasta el año 2017. No obstante lo expuesto, el recurrente no designa de forma concreta documento alguno que sustente tal afirmación.

Y, en el motivo séptimo de recurso, denuncia que el Tribunal de instancia aplicó de forma indebida el artículo 77.2 del Código Penal ya que estima que, en el caso concreto, debió partir de la pena mínima para cada uno de los dos delitos en concurso dada la ausencia de gravedad de los hechos por los que fue condenado y, entonces, fijar la pena en aplicación del referido precepto (que, sin embargo, no concreta).

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre , entre otras muchas).

C) En primer lugar, daremos respuesta a la denuncia de indebida aplicación de los artículos 248 , 249 y 250.1.5º del Código Penal .

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

En primer término, ya que, pese al cauce casacional invocado el recurrente, realiza una revaloración de la prueba practicada en el acto del plenario en sentido exculpatorio. Es decir, vincula el éxito de su reproche a la previa estimación de su denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia que, sin embargo, hemos validado ya en esta resolución y a cuyos argumentos nos remitimos.

Y, en segundo término, ya que el Tribunal de instancia justificó la concurrencia de todos los elementos propios del delito de estafa agravada por el que fue condenado y, en particular, por cuanto el recurrente (i) con evidente ánimo de lucro (cuya concurrencia hemos declarado en el Razonamiento Jurídico precedente de esta resolución al que nos remitimos); (ii) se sirvió de un engaño bastante y coetáneo (la presentación del certificado de la póliza de seguro de caución falsa al tiempo de la celebración entre la mercantil administrada por el recurrente y la querellante -AMIC MUTUALIDAD- del negocio jurídico de transmisión de acciones de la mercantil AMIC PARQUE SANTANDER, S.L. y, con ello, del inmueble, en los términos, asimismo, referidos en el Razonamiento Jurídico precedente); (iii) que determinó a AMIC MUTUALIDAD a celebrar el referido negocio jurídico determinante del desplazamiento patrimonial en perjuicio propio (dado que con la venta de las acciones trasmitió el inmueble -valorado en 2.701.518,46 euros-, por el precio de un euro al recurrente); (iv) lo que supuso un beneficio al acusado equivalente a ese mismo importe de 2.701.518,46 euros, que, de no haber utilizado ese ardid, no hubiese tenido lugar.

Por último, se advierte que, a diferencia de lo afirmado por el recurrente, en el relato de hechos probados de la sentencia se describen todos los elementos propios del delito de estafa por el que fue condenado y, en particular, que el importe defraudado, como hemos dicho, ascendió a 2.701.518,46 euros y que ese fue el perjuicio irrogado a la entidad querellante.

D) En segundo lugar, el recurrente denuncia la indebida aplicación de los artículos 390.1.2 º y 392 del Código Penal .

Hemos dicho en STS 500/2015 , que 'para la existencia de las falsedades documentales penalmente típicas -cuyo bien jurídico no es otro que la protección y la seguridad del tráfico jurídico, y, en último término, la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los documentos- es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Un elemento objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal; b) que dicha mutatio veritatisafecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva); y c) un elemento subjetivo, consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad'.

La STS 145/2005, 7 de febrero , repasa el estado de la jurisprudencia en esta materia. La diferenciación entre los párrafos 2 y 4 del art. 390.1 CP debe efectuarse incardinando en el párrafo 2º aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituiría la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una realidad jurídica absolutamente inexistente; criterio que resultó mayoritario en el Pleno de esta Sala de 26 de febrero de 1999, en el que se acordó que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2 del Código Penal .

En definitiva, con respecto al apartado 2º del art. 390.1 del C. Penal (simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad), tiene afirmado esta Sala que resulta razonable incardinar en ese precepto aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación jurídica inexistente. A tenor de lo cual, debe considerarse delictiva la confección de un documento que recoja un acto inexistente, con relevancia jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad ( SSTS 319/2008, de 4 de junio ; 278/2010, de 15 de marzo y 309/2012, de 12 de abril , entre otras).

También en este caso debe inadmitirse la denuncia.

En primer término y de nuevo, ya que, pese al cauce casacional invocado el recurrente, realiza una revaloración de la prueba practicada en el acto del plenario en sentido exculpatorio. Es decir, vincula el éxito de su reproche a la previa estimación de su denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia que, sin embargo, hemos validado ya en esta resolución y a cuyos argumentos nos remitimos.

Y, en segundo término, por cuanto el Tribunal de instancia aplicó conforme a Derecho el artículo 392 en relación con el artículo 390.2.º del Código Penal ya que en la conducta por la que fue condenado el recurrente concurrieron todos los elementos propios del referido delito y, en concreto, en la medida en que (i) el acusado, por sí o por medio de tercera persona, pero siempre en su provecho, simuló una póliza de seguro de caución de la entidad aseguradora MAPFRE en su totalidad (ii) en el que incorporó de datos esenciales de la misma (en concreto, el relato de hechos probados de la sentencia se afirma que el acusado, por sí o por medio de tercera persona, consignó en el referido documento 'mismo condiciones, firmas y número de contrato que no se correspondían a un documento emitido por dicha entidad aseguradora, para darle apariencia de verdadero') y (iii) realizó tal conducta, de un lado, plenamente consciente de que ese documento no era auténtico y, de otro lado, que era bastante para integrar el elemento del engaño propio del delito de estafa. Motivo por el que el Tribunal de instancia estimó, asimismo conforme a Derecho, que el delito de falsedad se encontraba en relación de concurso medial con el referido delito de estafa agravado.

Finalmente debe advertirse, en primer lugar, que el relato de hechos probados, a diferencia de lo afirmado por el recurrente, describe un supuesto de falsedad documental en su modalidad de simulación documental del artículo 390.1.2º del Código Penal tal y como hemos expuesto; y, en segundo lugar, que el recurrente fue rectamente considerado autor del referido delito falsario por cuanto, aun cuando no quedó acreditada que la falsedad hubiese sido realizada materialmente por el mismo, fue él quien se aprovechó de los efectos derivados de la falsedad y, debe recordarse, como hemos expuesto en el Razonamiento Jurídico precedente, que 'tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción con tal que tenga el dominio funcional sobre la falsificación'.

E) A continuación, daremos respuesta a la denuncia de inaplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5º del Código Penal como muy cualificada.

Hemos dicho que 'la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

Se insiste en que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado' ( SSTS 78/2009, de 11 de febrero y 544/2016 de 21 de junio , entre otras y con mención de otras muchas).

Las alegaciones deben inadmitirse.

El Tribunal de instancia justificó en sentencia la aplicación de la referida circunstancia atenuante en el hecho de que el recurrente en el año 2014 procedió a vender a AMIC MUTUALIDAD el bien inmueble por el precio de un euro, de modo que así esta mercantil 'recuperó su propiedad'.

Asimismo, justificó que, sin embargo, no debía estimarse tal circunstancia atenuante como muy cualificada en la medida en que con esa conducta el recurrente se limitó a reparar el daño inicialmente causado sin que 'se aprecie esfuerzo (superior) alguno por parte del acusado para lograr tal reparación, pues se limitó a devolver el bien que había adquirido fraudulentamente'.

En este sentido, hemos dicho que 'si la reparación total se considerara sistemáticamente como atenuante muy cualificada, se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general definida por el legislador que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12 ), exigiéndose por ello que concurra un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante' ( STS 654/2016, de 15 de julio ).

Por último, debe afirmarse que no puede estimarse en sede casacional la existencia de un esfuerzo superior al de la total reparación del daño derivado del pago de la hipoteca desde el año 2014 al 2017 (como afirma el recurrente) dado que no designa documento alguno obrante en las actuaciones en ese sentido y, hemos dicho, en esos casos 'no le corresponde a esta Sala reconstruir de oficio las insuficiencias argumentativas del recurrente, supliendo las inexistentes razones, al ser una carga de quien recurre la de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica que razonablemente es de esperar y que se integra en el deber de colaborar con la Justicia' ( SSTS 365/1995, de 25 de febrero y 515/2016, de 13 de junio , entre otras).

F) Finalmente daremos respuesta a la denuncia de indebida aplicación del concurso medial reconocido en el artículo 77 del Código Penal .

Hemos dicho en STS 863/2015, de 30 de diciembre que 'la reforma de 2015 modifica el art 77 CP introduciendo un nuevo párrafo tercero que diferencia específicamente la penalidad del concurso ideal o pluriofensivo, en sentido propio, de la que corresponde al denominado concurso medial o instrumental. Con anterioridad a la reforma ambos estaban sancionados con la misma pena, por lo que esta modificación tiene el valor positivo de que obliga a una más depurada técnica en la definición del concurso, evitando la calificación genérica de concurso ideal que en ocasiones se utilizaba de forma confusa en ambos supuestos de aplicación del art 77. Pero también establece un marco punitivo complejo que puede generar dudas relevantes en su aplicación.

El nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. El límite mínimo no se refiere a la pena 'superior en grado' de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día. El límite máximo de la pena procedente para el concurso no podrá exceder de la 'suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito'. Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes.

Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art 66 CP , pero, ya no deberíamos tenerlas en cuenta como reglas dosimétricas del artículo 66 CP , porque ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo y, caso de hacerlo, se incurriría en un 'bis in ídem' prohibido en el art. 67 CP '.

Para la fijación de las penas concretas debe acudirse a las circunstancias concretas concurrentes en los distintos delitos, tanto las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como las afectantes a la mayor o menor antijuridicidad de las conductas punibles, de conformidad con lo manifestado por el Tribunal de instancia en sentencia.

Por tanto, la operación que debe realizarse es la siguiente: en primer lugar, debe determinarse la pena 'en concreto' para cada uno de los diferentes delitos, de conformidad con las reglas generales prevenidas en el artículo 66 del Código Penal ; en segundo lugar, debe determinarse 'la pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave'; y, por último, debe procederse a la comparación entre penalidades, consistente en confrontar, en favor del reo, la suma de las penas concretas para cada uno de los delitos y la pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, que no podrá ser superior a la correspondiente a la suma de las anteriores'.

Las alegaciones deben inadmitirse.

El Tribunal de instancia justificó en el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia que, en el caso concreto, el delito más grave era el de estafa agravada en el que concurrió la referida circunstancia atenuante de reparación del daño, lo que determinó que la pena debía imponerse en su mitad inferior (1 año a 3 años y 6 meses de prisión y multa de 6 a 9 meses - artículo 250.1.5º en relación con el artículo 21.5 y 66.1.1º del Código penal -). Asimismo, el Tribunal de instancia estimó que, una vez determinado el marco penológico en abstracto, para la fijación de la pena en concreto se debía tomar en consideración el elevado valor de la defraudación (gravedad del delito), así como también el elevado tiempo transcurrido desde la comisión del delito, por lo que estimó proporcionado la pena de una pena de 1 año y 9 meses de prisión y multa de 7 meses con una cuota diaria de 6 euros, a la vista de la capacidad económica del acusado.

Y en cuanto al delito de falsedad ( artículo 390.1.2º en relación con el artículo 392 del Código Penal ) el Tribunal de instancia estimó que, dado que 'no concurrían circunstancias que determinen la imposición de una pena superior al mínimo legal', la pena imponible en el caso concreto sería la mínima prevista por la ley para el referido delito, es decir 6 meses de prisión y multa de 6 meses con la misma cuota de 6 euros.

Por ello, en aplicación del artículo 77.3 del Código penal , el Tribunal de instancia concluyó que, en el caso concreto, la pena que debía imponerse era la de 2 años de prisión y multa de 8 meses con una cuota diaria de 6 euros al ser una pena 'superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave' (el delito de estafa agravado en el que concurrió la circunstancia atenuante simple de reparación del daño).

De conformidad con lo expuesto debe afirmase que el Tribunal de instancia procedió conforme a Derecho tanto en la aplicación de la ley al determinar la pena imponible en abstracto conforme a lo dispuesto en el artículo 77.3 del Código Penal , como en su determinación en el caso concreto en atención a las circunstancias del hecho y a la culpabilidad del recurrente, sin que pueda advertirse arbitrariedad o falta de proporcionalidad alguna y, por ello, sin que pueda ser objeto de revisión casacional.

Por cuanto se ha expuesto en los párrafos precedentes, procede la inadmisión de todos los motivos formulados por el recurrente, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE ASOCIACIÓN MUTUALISTA DE LA INGENIERÍA CIVIL, MUTUALIDAD DE PREVISIÓN A PRIMA FIJA (AMIC MUTUALIDAD).

CUARTO.-A) La parte recurrente denuncia en su motivo primero de recurso infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 248 y 249 y 250 del Código Penal 'al resultar delfactumla concurrencia de las agravantes específicas previstas en el art. 250.1.4 ° y 250.1.5º del mismo Código cuyas reglas no se aplican correctamente para la determinación de la pena', al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Afirma que en elfactumde la sentencia 'se recoge la circunstancia agravante de especial gravedad del daño, aunque no aplica correctamente las consecuencias jurídicas de tal agravante, al considerar que existe también la atenuante de reparación del daño, e impone la pena en su mitad inferior, como si sólo hubiera existido la atenuante y no también la agravante'. Reclama, en aplicación del artículo 66.1.7º del Código Penal , que la pena que se imponga al recurrente se agrave.

Y, en el motivo segundo de recurso, denuncia la infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 77 en relación con el artículo 392 del Código penal y del mismo artículo 392 (sic) del referido cuerpo legal en cuanto se refiere a la determinación de la pena, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sostiene que la sentencia impone la pena propia del referido delito directamente 'en el mínimo legal, con los efectos de que por aplicación de las reglas del art. 77.3 del Código Penal , la pena resultante sea en definitiva inferior a dos años, incurriendo en una aplicación a nuestro juicio indebida y artificiosa del citado art. 77.3 CP , en relación con el art. 66.1.6ª del Código Penal '.

Afirma, en definitiva, que 'la aplicación correcta del art. 77.3 del CP en relación con el art. 66.1, reglas 6ª y 7ª del mismo, nos debería llevar a la imposición de una pena de 4 años y 6 meses de prisión'.

B) En relación con la regularidad de la determinación de la extensión de la pena hemos dicho que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 286/2016, de 7 de abril , entre otras y con mención de otras muchas).

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

La presente denuncia ya ha sido examinada en esta resolución, concretamente al dar respuesta al reproche formulado por el recurrente Fructuoso de indebida aplicación del artículo 77 del Código Penal . Por ello, de conformidad con lo expuesto en el Razonamiento Jurídico Tercero de esta resoluciónin fine,a cuyos argumentos nos remitimos, debemos reiterar que el Tribunal de instancia procedió conforme Derecho tanto en la aplicación de las normas determinantes del concurso medial ( artículo 77.3 del Código Penal ), como en la determinación de la pena en el caso concreto atendida las circunstancia y gravedad objetiva del hecho y la culpabilidad del recurrente.

Por cuanto se ha expuesto en los párrafos precedentes, procede la inadmisión de los motivos formulados por el recurrente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.-A) La parte recurrente, en el motivo tercero de recurso, denuncia infracción de ley por inaplicación del artículo 116.1 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sostiene que el Tribunal de instancia debió haber condenado a Fructuoso al pago de 'la responsabilidad civil solicitada en el escrito de acusación y reiterada en las conclusiones definitivas del juicio, es decir, la cantidad de 3.548.177,27 euros, importe de la nueva hipoteca que hubo que rehabilitar, como consta acreditado en autos'.

B) La cuantificación de las indemnizaciones corresponde a los Tribunales de instancia dentro de los parámetros determinados por la acusación, no siendo revisables en casación, fuera de una manifiesta arbitrariedad y capricho. La indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del 'quantum' de las responsabilidades civiles, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador.

Hemos dicho en la STS 262/2016, de 4 de abril , que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al Baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente.

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal de instancia, en el Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia justificó que los gastos referidos por el recurrente no podían ser considerados como desplazamientos patrimoniales derivados del engaño empleado por el acusado, sino que constituyeron una consecuencia obligacional derivada de la renegociación de la hipoteca por parte de AMIC MUTUALIDAD posterior a la devolución del inmueble por el condenado.

En concreto, el Tribunal de instancia justificó que no procedía condenar a Fructuoso al pago de indemnización pretendida desde el momento en que, de un lado, devolvió el inmueble por el mismo precio por el que lo adquirió; y, de otro lado, el importe de 3.548.177,27 euros (cuyo pago en concepto de responsabilidad civil pretende la parte querellante) tuvo su origen en la renegociación de la hipoteca por AMIC MUTUALIDAD habida con posterioridad a la referida devolución; y, de otro lado, por cuanto, como recuerda el Tribunal de instancia, 'la entidad querellante -AMIC MUTUALIDAD- estaba obligada al pago de la totalidad de la hipoteca con antelación a la venta del solar e, incluso, una vez consumada la venta, seguía obligada al abono de parte de esa hipoteca 3.192.820 euros'.

De conformidad con lo expuesto, debe afirmarse que el Tribunal de instancia procedió conforme a Derecho al no condenar a Fructuoso al pago del importe de 3.548.177,27 euros en concepto de responsabilidad civil (único pretendido por el recurrente en su escrito de recurso) y, por ello, que no ha existido infracción alguna del artículo 116 del Código Penal .

Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión del motivo en aplicación de lo dispuesto en el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

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Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas de los recursos se imponen a las partes recurrentes.

Se acuerda la pérdida del depósito, si se hubiera constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.