Encabezamiento
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053850
NIG: 28.079.00.1-2021/0425914
ProcedimientoDiligencias previas 486/2021
Materia:Materia:Presuntos delitos de homicidio imprudente ( art. 142.1 CP), trato degradante ( art. 173 CP), prevaricación administrativa ( art. 404 CP), contra los derechos de los trabajadores ( art. 316 CP) y omisión del deber de socorro ( art. 195 CP).
QUERELLANTE:ASOCIACIÓN EN DEFENSA DE PENSIONES PÚBLICAS (ADEPPU)
PROCURADORA Dña. LAURA ALBARRAN GIL
QUERELLADOS:D. Ricardo (Consejero de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad de la Comunidad de Madrid) y D. Romualdo(Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid).
A U T O Nº 3/2022
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE
Antecedentes
PRIMERO.-El 1 de diciembre de 2021 tiene entrada en esta Sala la querella interpuesta por la Procuradora Dª. Laura Albarrán Gil, en nombre y representación de ASOCIACIÓN EN DEFENSA DE PENSIONES PUBLICAS(ADEPPU), contra D. Ricardo(Consejero de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad de la Comunidad de Madrid) y D. Romualdo(Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid), a quienes, sin perjuicio de ulterior calificación, atribuye la comisión de delitos de homicidio imprudente ( art. 142.1 CP), trato degradante ( art. 173 CP), prevaricación administrativa ( art. 404 CP), contra los derechos de los trabajadores ( art. 316 CP) y omisión del deber de socorro ( art. 195 CP), por las acciones y omisiones en la gestión de la pandemia ocasionada por el virus COVID-19 en la Comunidad de Madrid y, en particular, por el trato dispensado y por el no dispensado a los residentes y al personal laboral de los centros geriátricos de la Comunidad.
Suplica la admisión a trámite de la querella, la práctica de las diligencias que en ella se interesan y el embargo de los bienes de los querellados como garantía de su eventual responsabilidad civil. Por Otrosí, la querellante solicita ser eximida de prestar de fianza al tratarse de una asociación sin ánimo de lucro.
SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación de 1 de diciembre de 2021 se designa Magistrado Ponente y se confiere traslado al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y admisibilidad.
TERCERO.- El Fiscal emite dictamen en escrito de fecha 7 de diciembre de 2021 -registrado el siguiente día 10 y con entrada en esta Sala el día 13-, entendiendo que este Tribunal es competente para el enjuiciamiento de la querella conforme a lo dispuesto en el art. 73.3.a) LOPJ en conexión con el art. 25.2 EACAM. Al propio tiempo, el Ministerio Público interesa su no admisión a trámite por motivos de fondo, ex art. 313LECrim, habida cuenta de que los hechos denunciados no revestirían indiciariamente caracteres de delito ni resultaría avalada racionalmente su verosimilitud.
CUARTO.Se señala para el inicio de la deliberación y fallo de la presente causa el día 11 de enero de 2021 (Diligencia de 17 de diciembre de 2021).
Es PONENTE EL ILMO. SR. D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Fundamentos
PRIMERO.- La Sala es competente para conocer de la presente querella en tanto que dirigida contra dos Consejeros del Gobierno de la Comunidad por presuntos hechos delictivos cometidos en el ejercicio de sus cargos [ art. 73.3.a) LOPJ en relación con el art. 25.1 EACAM].
SEGUNDO.- La querella que presenta ADEPPU ante este Tribunal, en sustancial coincidencia -cuando no mismidad- con lo aducido en la formulada ante la Sala Segunda por esta misma asociación contra la Presidenta de la Comunidad de Madrid y los dos Consejeros aquí querellados - causa especial 20638/2020, resuelta por Auto de 7 de mayo de 2021, roj ATS 6253/2021-, alega, en síntesis:
'La gestión lamentable' que se ha hecho de la pandemia 'debido a las deficiencias de los Servicios de sanidad durante la crisis sanitaria -a su vez debida a los recortes en la sanidad pública y en la privatización de hospitales-, ha provocado que la Comunidad de Madrid sea la primera comunidad en fallecimientos por infección del COVID19'.
La Presidenta y el Consejero de Políticas Sociales, del que dependen las residencias de la Comunidad de Madrid, sabían las condiciones en que se encontraban, sin que se hiciera nada por arreglar la situación, en concreto el reparto de material de protección a los sanitarios que atendían a los mayores, el reparto de equipos de protección para los usuarios de las residencias, lo que provoco que el personal laboral de las residencias que convivían con los enfermos, cuando regresaban a sus casas, propagaran la epidemia. Al tener ya conocimiento de las deficiencias en las residencias de la Comunidad de Madrid, una vez que la pandemia empieza a afectar letalmente a los internos de las residencias, los Consejeros de Sanidad y de Políticas Sociales, en lugar de corregir dichas deficiencias, con personal o medios, dictan un protocolo para que los mayores con patologías previas no sean derivados a centros hospitalarios -criterios de exclusión-, dejándoles abandonados y sin posibilidad de sanar ya que se les da por perdidos. Esta actuación puede tener su encaje dentro de los tipos penales de la omisión del deber de socorro, homicidio por imprudencia grave y prevaricación.
Sin embargo, poco antes, la querella atribuye esta conducta a la Presidenta de la Comunidad de Madrid, cuando dice:
'La Presidenta seis días después de decretarse el estado de alarma dictó un protocolo sanitario para la Comunidad de Madrid donde se establecían los 'criterios de exclusión' que impedían llevar a pacientes mayores con discapacidad física o mental a los hospitales', lo que podría ser la causa de los 5.828 fallecidos por coronavirus o sospecha de tenerlo desde el pasado 8 de marzo. Estos hechos, a juicio de la parte querellante, 'certifican el conocimiento que los Consejeros de la Comunidad de Madrid tenían sobre la situación de residencias y prueban la intención de abandonar a los mayores más vulnerables a su suerte en las residencias'.
Entrando más en el detalle de los hechos alegados por la querella -que será sumamente revelador de su inanidad incriminatoria en este momento, tal y como es formulada, respecto de los dos aforados ante esta Sala-, se precisa que, en realidad, han existido dos Protocolos de actuación. El primero de ellos, firmado digitalmente por el entonces Director de Coordinación Socio-sanitaria, D. Jesús Manuel, se titula Protocolo de Coordinación para la atención a pacientes institucionalizados en centros residenciales de la Comunidad de Madrid durante el periodo epidémico ocasionado por el Covid-19'. De este Protocolo existirían tres versiones:
1. La primera fue firmada el 18 de marzo a las 14:07 horas y tiene 5 páginas.
2. La segunda fue firmada el 20 de marzo a las 16:37 horas y tiene 7 páginas.
3. La tercera fue firmada el 24 de marzo a las 20:51 horas y tiene 7 páginas.
Dice la querella que lo realmente trascendente es saber qué textos se enviaron a hospitales y residencias de la Comunidad y explica que, según la informaciones documentales de que dispone infolibre, habría llegado a varios hospitales y residencias el contenido de la segunda versión del texto.
Existe un segundo protocolo de actuación en los geriátricos. De este documento -añade la querella- se elaboraron siete versiones y fue escrito por D. Juan Pablo, entonces el geriatra de referencia en el Hospital Rey Juan Carlos, gestionado por Quirón Salud. Reconoce la querella, sin embargo, que este segundo protocolo no está firmado, pero cita la declaración de un portavoz de la Consejería de Sanidad explicando que ese documento se elaboró 'con el consenso de todos los coordinadores de Geriatría de los hospitales de la red pública'. Del Protocolo de Martínez Peromingo se enviaron a los centros socio-sanitarios las versiones 5 y 7.
El Protocolo determinaría con claridad -prosigue la querella- que las residencias no pueden trasladar a un paciente a un hospital salvo que reciban autorización para el traslado; la propia residencia avisa al SUMMA/061 para proceder al traslado.
También establecería unos criterios bien definidos para fijar qué pacientes 'menos se benefician del ingreso hospitalario':
1º. Pacientes en situación de final de vida subsidiarios de cuidados PALIATIVOS.
2º. Pacientes con criterios de terminalidad oncológica o de enfermedades de órgano avanzada -cardiaca, renal, pulmonar, hepática, etc.).
3º. Pacientes con criterios de terminalidad neurodegenerativa (GDS o FAST de 7).
4º. Pacientes con Escala Clínica de Fragilidad > 6 (fragilidad grave - muy grave - enfermo terminal).
Estos pacientes serán manejados preferentemente en los centros socio-sanitarios bajo seguimiento telemático/telefónico por el equipo de geriatría.
De otro lado, también postula la querella que un total de 11.669 sanitarios se han visto contagiados por la COVID-19, contagios que 'han sido provocados por la asistencia de estos profesionales a los pacientes que les llegaban a los Centros Hospitalarios (...) sin ningún tipo de protección personal contra el virus (...) debiendo ser los Tribunales los que salieran en ayuda de los sanitarios para que se pudieran proteger' y que 'esta dejadez de funciones del Consejero de Sanidad, provocó el contagio de muchos profesionales, llegando a fallecer alguno de ellos'. De estos debe responder el precitado Consejero como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316 CP.
Finalmente, relata la querellante que 'en total se hallaron 62 cadáveres de personas mayores, en sus domicilios en Madrid, entre el 11 de marzo y el 11 de mayo de 2020'. Hechos que 'fueron consecuencia de la no aplicación del protocolo de atención a domicilio de los servicios sociales' y que 'este comportamiento del Gobierno Regional, y particularmente del Consejero de Asuntos Sociales, prueba el abandono total de nuestros mayores en su domicilio, mayores que murieron solos, sin que nadie les auxiliara, incurriendo el Consejero en una total dejación de funciones, provocando el fallecimiento de numerosos ciudadanos, (cometiendo) un delito de omisión del deber de socorro'.
TERCERO.- Ya hemos puesto de relieve la sustancial mismidad entre esta querella y la resuelta por el ATS de 7 de mayo de 2021 -roj ATS 6253/2021 -, debiendo esta Sala, con alguna precisión añadida, estar a lo razonado y dispuesto en ese Auto de la Sala Segunda, que a su vez guarda plena sintonía con el ATS de 18 de diciembre de 2020 -roj ATS 11985/2020 -. Este último Auto ha marcado las directrices de enjuiciamiento y decisión ante una pluralidad de querellas frente a aforados basadas en la mala gestión, por acción y por omisión, de la pandemia que trae causa del COVID-19. Dada la fundamental coincidencia de alegatos entre unas y otras querellas, la Sala Segunda ha consolidado un cuerpo de doctrina sobre esta concreta cuestión del que son exponentes, además de los citados, los siguientes Autos: AATS de 23 de julio de 2021 -roj ATS 10588/2021 ; 14 de julio de 2021 -roj ATS 9896/2021 ; 20 de mayo de 2021 -roj ATS 6695/2021 , desestimatorio del recurso de súplica contra el Auto de 18.12.2021; 23 de abril de 2021 -Pte. Palomo del Arco, roj ATS 5729/2021 ; 23 de abril de 2021 -Pte. Marchena Gómez, roj ATS 3879/2021 ; 4 de febrero de 2021 -roj ATS 1230/2021 ; 3 de febrero de 2021 -roj ATS 1239/2021 ; 3 de febrero de 2021 -roj ATS 1238/2021 ; y 27 de enero de 2021 -roj ATS 747/2021 .
La Sala Segunda expone, en primer término, como parámetros de su enjuiciamiento, la interpretación consolidada del art. 313LECrim en total sintonía con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la acomodación a la CE de la inadmisión de querellas.
En palabras del FJ 2º del ATS de 7 de mayo de 2021 -repetidas en esos o parecidos términos en los demás Autos citados:
'Conforme una jurisprudencia reiterada de esta Sala -ATS de 24 de marzo de 2017 (causa especial núm. 20074/2017 ), entre otros muchos-, el artículo 313 de la LECrimordena al Juez de Instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de delito.
Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:
a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como esta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.
b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 C.E ., en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del Texto Constitucional.
De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más. Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC núm. 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre )'.
Este es el criterio reiteradamente expuesto por el Tribunal Constitucional ( STC 138/1997, de 22 de julio) cuando declara que debe distinguirse entre aquellos supuestos en los que la resolución judicial no excluya 'ab initio' en los hechos denunciados las notas características de lo delictivo, y aquellos otros en que sí las excluya. En el primer caso existe un ' ius ut procedatur' conforme al cual deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación. No así, por el contrario, en aquellos casos en los que el órgano judicial entiende razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella, carecen de ilicitud penal. Como proclama jurisprudencia conteste, 'el ejercicio de la acción penal no comporta en el marco del art. 24.1CE un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a obtener un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando las razones por las que inadmite su tramitación, o acuerda el sobreseimiento o archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados...' (v.gr., asimismo, SSTCC 106/2011, de 20 de junio, FJ 2, y 34/2008, de 25 de febrero, FJ 2).
O como recuerda, recientemente, la STC 36/2019, de 25 de marzo , en su FJ 3º:
'El ejercicio de la acción penal, según nuestra doctrina, 'se concreta esencialmente en un ius ut procedatur, lo que implica el derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho, que también queda satisfecho con una decisión de inadmisión o meramente procesal que apreciara razonadamente la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley' (por todas, STC 106/2011 , de 20 de junio , FJ 2) [...]; si bien su apreciación constituye una cuestión de estricta legalidad ordinaria -por lo que a este Tribunal le correspondería sólo revisar aquellas decisiones judiciales en las que tales presupuestos procesales se hayan interpretado de forma arbitraria, manifiestamente irrazonable o incurriendo en un error patente-, el principiopro actioneprohíbe, además, que se interpreten dichos requisitos procesales de manera tal que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que dichos requisitos preservan y los intereses que sacrifican, pero sin que ello pueda entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión o a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles de las normas que la regulan (por todas, STC 237/2005 , de 25 de septiembre , FJ 2)'( STC 190/2011 , de 12 de diciembre , FJ 3)'.
Criterio reiterado, más in extenso, por el FJ 3º de la STC 26/2018, de 5 de marzo , en los siguientes términos:
'...es doctrina del Tribunal que el derecho a la tutela judicial efectiva del denunciante o querellante no se verá necesariamente afectado, en clave constitucional, por una decisión de inadmisión de la denuncia o querella; tampoco por una decisión posterior de finalización de la instrucción, con sobreseimiento y archivo de la causa, o por una decisión final sobre el fondo de la pretensión penal deducida. Sólo se verá afectado si la decisión de no proseguir con la indagación penal afecta, en cualquiera de estos momentos procesales, a diligencias oportunamente solicitadas por el recurrente, parte en el proceso judicial, que incidan en su derecho a la utilización de los medios de prueba; o también cuando, realizadas éstas de modo bastante, se vea afectada la determinación de lo sucedido a partir de las mismas o bien la calificación jurídica de los hechos que se constatan ( STC 34/2008, de 25 de febrero , FJ 2).
Ello es así porque el ejercicio de la acción penal no comporta, en el marco del artículo 24.1CE, un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a obtener en la fase instructora un pronunciamiento judicial motivado sobre la calificación jurídica que merecen los hechos, expresando las razones por las que se inadmite su tramitación, o bien se acuerda posteriormente el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados; o bien, en caso de admitirse la querella, por la resolución judicial que acuerda la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, sobre una razonada y razonable concurrencia de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento, libre o provisional, de conformidad con los artículos 637y 641 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim) y, dado el caso, por aplicación del artículo 779.1.1LECrimpara el procedimiento abreviado ( STC 34/2008, de 25 de febrero , FJ 2, por remisión a otras anteriores).
La persona tenida en el proceso por víctima o perjudicado no tiene, pues, un derecho constitucional a la condena penal del otro (STC12/2006, de 16 de enero, FJ 2). Así lo ha señalado este Tribunal en multitud de ocasiones, indicando desde sus comienzos que la Constitución no otorga ningún derecho a obtener condenas penales [ SSTC 147/1985, de 27 de marzo, FJ 2 ; 83/1989, de 10 de mayo, FJ 2 ; 157/1990, de 18 de octubre, FJ 4 ; 31/1996, de 27 de febrero, FJ 10 ; 177/1996, de 11 de noviembre, FJ 11 ; 199/1996, de 3 de diciembre, FFJJ 4 y 5; 41/1997, de 10 de marzo, FJ 4 ; 74/1997, de 21 de abril, FJ 5 ; 218/1997, de 4 de diciembre, FJ 2 ; 215/1999, de 28 de diciembre, FJ 1 ; 21/2000, de 31 de diciembre, FJ 2 ; 168/2001, de 16 de julio, FJ 7 ; 232/2002, de 9 de diciembre, FJ 5 , o 189/2004, de 2 de noviembre , FJ 5 a)]. Como expuso la STC 157/1990, de 18 de octubre (Pleno), y han recordado después las SSTC 34/2008, de 25 de febrero, FJ 3 , y 232/1998, de 1 de diciembre , FJ 2, entre otras, 'en modo alguno puede confundirse el derecho a la jurisdicción penal para instar la aplicación del ius puniendi con el derecho material a penar, de exclusiva naturaleza pública y cuya titularidad corresponde al Estado'. El querellante o denunciante es, por tanto, mero titular del ius ut procedatury, como tal, ostenta el derecho a poner en marcha un proceso, a que el mismo se sustancie de conformidad con las reglas del proceso justo y a obtener en él una respuesta razonable y fundada en derecho ( SSTC 12/2006, de 16 de enero, FJ 2 , ó 120/2000, de 10 de mayo , FJ 4). Su situación no es diferente cuando alega que la infracción penal consistió en la vulneración de derechos fundamentales, pues 'no form[a] parte del contenido de derecho fundamental alguno la condena penal de quien lo vulnere con su comportamiento ( SSTC 41/1997 , 74/1997 )' ( STC 218/1997, de 4 de diciembre , FJ 2). En suma, el derecho de acción penal se configura esencialmente como un ius ut procedatur, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo. Es, estrictamente, manifestación específica del derecho a la jurisdicción, a enjuiciar en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del artículo 24.1CE, siéndole aplicables las garantías del artículo 24.2CE( SSTC 41/1997, de 10 de marzo, FJ 5 ; 218/1997, de 4 de diciembre, FJ 2 ; 31/1996, de 27 de febrero, FFJJ 10 y 11, o 199/1996, de 3 de diciembre , FJ 5)'.
Se ha de tener en cuenta, además, que la Sala Segunda ha venido exigiendo que, ' junto con la posibilidad de considerar delictivos los hechos descritos en la querella, el querellante aporte un principio de prueba que permita considerar verosímil la afirmación de su existencia y de la participación del querellado en ellos' ( AATS de 11 de febrero de 2015 -FJ 3-, ROJ ATS 879/2015 ; 7 de enero de 2015 -FJ 2-, ROJ ATS 134/2015 ; y FJ 3º 15 de junio de 2017 -ROJ ATS 6349/2017 ).
Más concretamente, la Sala Segunda -y este mismo Tribunal en su seguimiento- ha expresado con reiteración que, ' dado el carácter excepcional de las normas que atribuyen competencia en virtud de aforamiento, en la medida en que encierran una derogación singular de las reglas ordinarias de competencia objetiva y funcional, es importante que, cuando se imputen actuaciones criminales a un grupo de personas y alguna de ellas tenga la condición de aforada, se individualice de forma precisa la acción concreta que respecto de ese aforado pudiera ser constitutiva de delito, expresando los indicios incriminatorios que pudieran servir de apoyo a tal imputación' (cfr. AATS dictados en las causas especiales núm. 4120/1997, de 27 enero 1998 ; 20179/2008, de 6 de abril 2010 ; 37/2002, de 6 septiembre 2002 ; 2400/1999, de 2 enero 2000 , 20250/13, de 4/7/13 , entre otros muchos)'[FJ 2º ATS, 2ª, de 18 de febrero de 2015 - ROJ ATS 1164/2015-; cfr., asimismo, ATS, 2ª, de 5 de mayo de 2015 -ROJ ATS 2861/2015-, recaídos, respectivamente, en las causas especiales núms. 20.439 y 20.268)].
En palabras del ATS 5/5/2015 (FJ 2): ' no basta, por tanto, con la constatación puramente nominal de que un determinado hecho delictivo ha sido atribuido a un aforado.En el mismo sentido, entre muchos, ATS de 8 de febrero de 2018 -roj ATS 3676/2018 .
Y abunda la Sala Segunda en esta su determinación de los parámetros generales de enjuiciamiento, cuando dice (v.gr., FJ 3º AATS de 18 de diciembre de 2020 y 23 de abril de 2021):
'Como ya hemos apuntado..., la simple interposición de una querella no genera un derecho incondicional a la apertura de un procedimiento penal. Su viabilidad exige de esta Sala un doble ejercicio ponderativo. De una parte, un examen abstracto, hipotético, acerca de la posible tipicidad de los hechos imputados, para el caso en que éstos resultaran acreditados; de otra, un análisis indiciario de la responsabilidad que en su comisión podrían haber tenido las personas querelladas.
Y en ese esfuerzo de ponderación la Sala sólo cuenta con un instrumento de análisis, que no es otro que el Código Penal, interpretado conforme a los precedentes de nuestra jurisprudencia y a las categorías y principios dogmáticos que hacen legítima la imposición de una pena. Por consiguiente, quedan fuera de nuestro examen otro tipo de consideraciones cuya presencia enriquece el debate público pero que, al mismo tiempo, lo aleja del estricto análisis técnico-jurídico.
El punto de partida no es controvertido. Las autoridades gubernativas -ya sean de la Administración Central, ya de la Administración Autonómica- tienen el inexcusable deber de evitar la propagación del virus. Conforme a la estructura jurídico- administrativa que delimita sus respectivos campos de actuación, han de adoptar las medidas requeridas para preservar a los ciudadanos del riesgo de muerte o de padecer graves secuelas como consecuencia de la enfermedad. Ese deber es algo más que un deber testimonial. Tiene dimensión jurídica. Se deriva de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, de la LO 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en materia de Salud Pública, actualizada por el Real Decreto-Ley 6/2020, de 11 de marzo y del Real Decreto 463/2020, 14 de marzo, que acordó el estado de alarma.
Es cierto que, por la propia naturaleza del virus que está en el origen de la pandemia, el riesgo de contagio preexistía a cualquier decisión gubernamental. Pero también lo es que la intensificación de ese riesgo, cuando se vincula a acciones u omisiones político-administrativas, puede generar una responsabilidad jurídica, cuya determinación dependerá de un segundo nivel de análisis. No basta, pues, con afirmar que un daño es antijurídico para precipitar la apertura de un proceso penal. Para ello es necesario algo más.
No deja de ser una obviedad afirmar que la calificación jurídico-penal de un hecho no puede hacerse depender de la indignación colectiva por la tragedia en la que todavía nos encontramos inmersos, ni por el legítimo desacuerdo con decisiones de gobierno que pueden considerarse desacertadas. Son otros los escenarios en los que la exigencia de ese tipo de responsabilidades tiene que hacerse valer. Como en tantas ocasiones hemos puesto de manifiesto, una resolución de archivo acordada por esta Sala no santifica actuaciones erróneas y de graves consecuencias sociales, aunque no tengan relevancia penal. Sólo nos corresponde examinar la posible existencia de responsabilidad criminal y determinar si las querellas formuladas contienen elementos suficientes para concluir, al menos indiciariamente, que las personas aforadas podrían haber incurrido en alguna conducta tipificada en la ley como delito. Y además tratándose de un órgano que no es el llamado ordinariamente a investigar hechos penales, sino solo excepcionalmente, también estamos condicionados por la aparición de indicios cualificados contra personas aforadas, para no sustraer las investigaciones de su ámbito primario natural.
En esa tarea la Sala tiene que aferrarse a principios sin cuya aplicación el derecho penal se distancia de sus fuentes legitimadoras. El principio de legalidad y la consecuente exigencia de taxatividad en la definición de los tipos penales operan como límites infranqueables en la aplicación de la ley penal. No toda conducta socialmente reprobable tiene encaje en un precepto penal. Contemplar los tipos penales como contornos flexibles y adaptables coyunturalmente para dar respuesta a un sentir mayoritario supone traicionar las bases que definen el derecho penal propio de un sistema democrático.
Tampoco puede la Sala promover la exigencia de responsabilidades penales dando la espalda a otro de los principios sin cuya vigencia el derecho penal se convierte en un peligroso instrumento totalitario. Hablamos del principio de culpabilidad por el hecho propio. La responsabilidad penal es estrictamente personal. Cualquier juicio de autoría exige que la persona a la que se atribuye responsabilidad criminal haya ejecutado por sí la acción típica o, en supuestos de coautoría, tenga el dominio funcional del hecho. Esta imputación puede ser especialmente compleja cuando la acción delictiva tiene lugar en el marco de una organización o estructura compleja y jerarquizada. La división y delegación de funciones y, por tanto, de la capacidad de decisión -que puede recaer en un grupo diverso y múltiple de personas que ejercen algún tipo de mando y dirección dentro de la estructura- hace todavía más difícil la afirmación de la responsabilidad criminal. Y esto es lo que acontece en casos como el presente, en los que la práctica totalidad de los querellados forman parte de una estructura administrativa o jurisdiccional. Esta complejidad no exime, desde luego, de realizar el juicio de autoría cuando así quede acreditado. Pero,en ningún caso, puede desembocar en atribuciones objetivas de responsabilidad por el mero hecho de la posición o cargo que una persona concreta ostente en la organización, por muy alto que este sea. De hacerlo así vulneraríamos de manera flagrante el principio de culpabilidad'.
CUARTO.- Realizado en el caso de autos el examen descrito en el fundamento anterior, la querella ha de ser inadmitida a trámite al no estar debidamente justificada la comisión de los hechos punibles atribuidos a las personas aforadas ante esta Sala, y ello con base, en gran parte, en los argumentos ya expuestos en el mencionado ATS de 7 de mayo de 2021 (causa especial núm. núm. 20638/2020), dada la patente mismidad de los hechos puestos de manifiesto en la presente querella con los analizados en dicha resolución; también toma esta Sala en consideración la doctrina contenida en el Auto de 18 de diciembre de 2020 (causa especial núm. 20542/2020) y en los Autos con él concordantes supra citados.
1.-Por lo que respecta al delito de homicidio y lesiones imprudentes, la Sala Segunda ha declarado en los Autos reseñados que para sostener la autoría de las personas aforadas por las muertes y demás lesiones sufridas por las víctimas sería indispensable acreditar que, de haberse ejecutado la acción omitida, se habrían evitado los resultados lesivos o mortales. La imputación de actos homicidas o lesivos no puede construirse en términos estadísticos, sino estrictamente probatorios, ligados a la muerte o lesiones de cada una de las víctimas, sin perjuicio de que los daños ligados al funcionamiento anormal de un servicio público son directamente indemnizables en la jurisdicción contencioso-administrativa, sin otra exclusión que aquellos ocasionados por fuerza mayor (cfr. art. 106.2 de la CE y arts. 32 y ss. de la Ley 42/2015, de 1 de octubre, del Régimen del Sector Público). Y el daño producido por acciones u omisiones en que haya intervenido culpa o negligencia es también reparable vía civil ( art. 1902 del Código Civil).
Por lo que a los fallecimientos acaecidos en residencias se refiere, insiste la Sala Segunda en estos planteamientos cuando reitera que es necesario que existan datos objetivos que permitan imputar los concretos resultados lesivos en cada caso y sobre cada persona afectada, lo que exige la evaluación, aunque sea provisional, de las circunstancias concretas en la que estos resultados se produjeron.
Las exigencias expuestas no se revelan en la querella presentada, sin perjuicio de que se remita testimonio de la misma para que, por los Jueces de Instrucción competentes, en el marco definido por los procedimientos penales que habrán de ser incoados, se esclarezca si los fallecimientos y, en su caso, los demás resultados lesivos estuvieron asociados -en términos de imputabilidad penal- a decisiones políticas, administrativas o de gestión y si aquéllas son susceptibles de reproche penal.
Habrá de indagarse también, como ya ha declarado la Sala Segunda, el origen y la autoría de las resoluciones prohibitivas que impidieron que algunas personas fueran trasladadas a centros sanitarios, anticipando así un prematuro estado de necesidad que, por su propia naturaleza, debía haber sido, siempre y en todo caso, un acto médico. Instrucción que deberá esclarecer si la excepcionalidad de las circunstancias vividas durante la pandemia justificaba decisiones que impidieron a los enfermos de mayor edad recibir la atención médica de la que eran merecedores y a la que, por supuesto, tenían derecho.
En este punto es importante destacar -afecta también a otras pretendidas calificaciones penales de los hechos denunciados- que la propia querella identifica al firmante de uno de los Protocolos, persona no aforada ante esta Sala, sin aportar el menor indicio -más allá de afirmar su conocimiento y remisión a los hospitales y centros geriátricos- sobre la competencia de los aforados querellados para su elaboración y/o, en su caso, sobre la eventual delegación de la misma. Respecto del segundo protocolo la propia querella da razón de que sería un documento consensuado por ' todos los coordinadores de Geriatría de los hospitales de la red pública', pero sin establecer tampoco la menor vinculación de su elaboración con el ejercicio de las competencias específicas de los aforados querellados...
Estos argumentos son plenamente extensibles a los fallecimientos de personas ancianas en sus domicilios que se denuncian en la presente querella como sucedidos a consecuencia de la no aplicación del protocolo de atención a domicilio de los Servicios Sociales.
2.-En cuanto al delito contra los derechos de los trabajadores, la querella tampoco aporta los indicios necesarios para la apertura de un proceso penal.
Esta infracción penal, decía la Sala Segunda en los Autos de 7 de mayo de 2021 y 18 de diciembre de 2020, entre otros, 'implica una determinación exhaustiva y precisa tanto de la situación generadora del deber de actuar del sujeto activo como de la acción debida por éste, lo que a su vez permitirá graduar debidamente la no ejecución de dicha acción y la capacidad que la persona tenía de realizar la misma, atendida la convergencia de decisiones administrativas -centrales, autonómicas o locales- en la estructura de funcionamiento durante la vigencia del estado de alarma declarado el día 14 de marzo de 2020.
En definitiva, ni la prevalente posición de las personas aforadas en la estructura jerárquica de la Administración, en este caso autonómica, ni la objetiva constatación de la infracción de un deber legal, pueden ser suficientes para precipitar la incoación de un proceso penal ante esta Sala.
Y así, señalamos que nada impediría la apertura de una investigación jurisdiccional encaminada a determinar, en cada caso, quién era la autoridad legalmente obligada a prestar los medios indispensables para que los trabajadores desempeñaran su actividad conforme a las normas de seguridad e higiene en el trabajo. Investigación que permitirá también indagar, no ya sólo la subsunción de las conductas imputadas en el tipo objetivo -la infracción del deber de actuar-, sino si las omisiones detectadas fueron fruto de una conducta intencionada o negligente, colmando así las exigencias del tipo subjetivo'.
Por todo lo cual, tal y como ha venido acordando la Sala Segunda en casos como el presente, se acuerda la remisión de esta querella al Juzgado Decano de Madrid para que se proceda a su reparto, advirtiendo que será entonces cuando el desarrollo de las investigaciones permita discernir quiénes podrían ser objetivamente considerados como garantes y qué autoridades o funcionarios pudieron desoír el deber de actuar impuesto por las normas reguladoras de seguridad e higiene en el trabajo. Sólo cuando las diligencias practicadas evidencien, en su caso, la existencia de indicios de responsabilidad contra algún aforado, deberá el Juez de Instrucción recabar dictamen del Ministerio Fiscal y elevar exposición razonada ante esta Sala.
3.-Respecto del delito de prevaricación, ya sea por la elaboración o difusión de ciertos protocolos o por el abandono -sin hospitalización- de ancianos enfermos o de sus restos mortales, no se concretan los elementos objetivos sobre qué resoluciones específicas fueron no sólo ilegales sino injustas y arbitrarias, como exige el art. 404 CP. Tampoco se concretan cuáles deberían haber sido dictadas y, al no hacerlo, permitieron la injusticia asociada a esa negativa.
Como decía el ATS de 18-12-2020, la discrepancia frente a determinadas actuaciones, frente a la oportunidad de ciertas decisiones o frente al momento temporal en el que debieron haberse adoptado es desde luego legítima, pero no suficiente para cuestionar, no ya la legalidad, sino la 'injusticia' en términos jurídico-penales de estas acciones y/u omisiones.
No toda omisión o incumplimiento de un deber por parte de un funcionario puede catalogarse de prevaricación administrativa omisiva. Es preciso que sea imperativo para el funcionario en cuestión dictar una resolución y que su omisión sea equivalente a una resolución arbitraria expresa (cfr. STS 58/2018, de 1 de febrero). Nada de ello se concreta en las imputaciones formuladas. Por otro lado, no basta a estos efectos la mera ilegalidad, que habrá de hacerse valer, en su caso, ante la jurisdicción administrativa. Ni siquiera la nulidad de una resolución o acto administrativo implica necesariamente su carácter prevaricador. El delito de prevaricación exige una actuación que se sitúe al margen del ordenamiento jurídico y que, como tal, no responda a los intereses generales de los ciudadanos. Sobre ello, nada consta, en este momento, en la querella formulada.
El cuestionamiento de la actuación de los Consejeros -del Gobierno de la Comunidad- en la gestión de la pandemia, aunque legítimo, no ampara el inicio de un proceso penal para investigar la posible comisión de un delito de prevaricación. No basta con afirmar que los aforados elaboraron determinados 'protocolos imprudentes' -ya hemos visto que ni siquiera tal se afirma-, que dictaron órdenes e instrucciones inadecuadas o que debieron de actuar de una determinada manera.
Es preciso aportar algún elemento, más allá de las apreciaciones de los propios querellantes, que sustente que estos comportamientos fueron ajenos al ordenamiento jurídico. Y ello, como venimos razonando, no consta. No existe en el ámbito de la prevaricación administrativa -a diferencia de la judicial- una modalidad culposa de prevaricación.
En definitiva, la discrepancia frente a determinadas actuaciones o frente a la oportunidad de ciertas decisiones es, desde luego, legítima, pero no suficiente per se para cuestionar, no ya la legalidad, sino la 'injusticia' en términos jurídico- penales de esas acciones y/u omisiones.
4.-Finalmente, en lo concerniente a los delitos de trato degradante y de denegación de auxilio, hemos de concluir que no existe en la querella analizada un relato fáctico que, respecto del primero, describa el alcance de esos hechos y, menos aún, que estas infracciones penales pudieran ser imputables a los aforados querellados.
En cuanto al delito de omisión del deber de socorro, esta infracción penal es, como el delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 CP, un delito de omisión. El tipo objetivo exige: a) la existencia de una situación de desamparo de una persona que se halle en un peligro manifiesto y grave, que es la que genera la obligación de actuar; b) la omisión de la acción debida; y c) la capacidad de acción.
Esta infracción penal, por otro lado, solo puede cometerse en forma dolosa, bien por dolo directo, cuando el sujeto conozca la situación de desamparo en la que se encuentra la víctima, o bien por dolo eventual, cuando aquél se represente la alta probabilidad de la existencia de dicha situación, y aun así no actúe.
Ningún indicio consta en esta causa que permita conectar un comportamiento concreto de alguno de los aforados con esa situación de desamparo que exige el tipo, que debe ser una situación concreta respecto a una persona determinada, para así poder valorar la omisión debida y la capacidad de acción de aquéllos. Menos aún existen elementos que permitan inferir que, conociendo una situación de estas características respecto a una persona determinada, alguna de las personas aforadas decidiera no actuar.
La obligación de actuar en el delito de omisión del deber de socorro no deriva del cargo o las responsabilidades que ostente la persona en cuestión sino del deber de solidaridad frente a una situación determinada, concreta y restringida, es decir, frente a un peligro inminente y grave para una persona desamparada, que se ve afectada por una situación que pueda poner en riesgo su vida. La omisión del deber de actuar es reprochable precisamente por la insensibilidad ante esta situación que tiene que ser lógicamente conocida por el autor y no obstante ello abstenerse de intervenir pudiendo hacerlo (cfr. STS 56/2008, de 28 de enero) Precisamente por ello, la conducta imputada debe ser ponderada en cada caso concreto en función de las situaciones de desamparo, lo que no es posible hacer, siquiera provisionalmente, en el caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, acuerda,
Fallo
1º) Desestimar la querella presentada por la Procuradora Doña Laura Albarrán Gil, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN EN DEFENSA DE PENSIONES PÚBLICAS (ADEPPU), contra D. Ricardo(Consejero de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad de la Comunidad de Madrid) y D. Romualdo(Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid), por no estar debidamente justificada la comisión de los hechos punibles atribuidos a los querellados aforados ante esta Sala.
2º) Deducir testimonio de la presente querella con el fin de que sea remitida al Juzgado Decano de los Juzgados de Madrid para que, conforme se acuerda y razona en la presente resolución, se incoe la causa penal que corresponda, o se acumule a aquellas que ya estén siendo o hayan sido objeto de tramitación.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, a la querellante y, firme que sea este auto, archívense las actuaciones sin ulterior trámite con comunicación a los querellados.
Hágase saber, al notificarlo, que contra éste cabe recurso de súplica en tres días ante éste mismo Tribuna|, autorizado con firma de Letrado.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Magistrados reseñados al margen.
DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo acordado.- Doy fé.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
