Auto Penal Nº 304/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 258/2019 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
M
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0090560
Recurso de Apelación 258/2019
Origen:Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid
Diligencias previas 1296/2018
Apelante: D./Dña. Geronimo y D./Dña. Gustavo
Procurador D./Dña. MARGARITA SANCHEZ JIMENEZ y Procurador D./Dña. MIRIAM ACEITUNO
MARTINEZ
Letrado D./Dña. ANA ISABEL GARCIA GARCIA y Letrado D./Dña. SUSANA MEZO FERNANDEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 304/19
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª Pilar Rasillo López
D. Justo Rodríguez Castro (ponente)
Dª Mª Luz García Monteys
En Madrid, a quince de abril de dos mil diecinueve

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Letrada Dª. Susana Mezo Fernández, en nombre y representación de D. Gustavo , y por la Procuradora Dª. Margarita Sánchez Jiménez, en nombre y representación de D. Geronimo se presentaron en fechas de fecha de 25 y 28 de enero, respectivamente, los anteriores escritos, en los que interponían recurso de Apelación contra el auto de fecha 22 de enero de 2019, dictado por el Juzgado de Instrucción nº: 11 de Madrid, en las Diligencias Previas nº: 1296/2018, cuya parte dispositiva era del tenor literal siguiente: 'Decretar el sobreseimiento provisional y consiguiente archivo de la causa'. En virtud de providencia de fecha 28 de enero de 2019, se admitieron a trámite ambos recursos, dándose traslado de los mismos al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, siendo impugnados por el Ministerio fiscal en su escrito de fecha 7 de febrero de 2019, así como por D. Gustavo en su escrito de fecha 4 de febrero de 2019, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 19 de febrero de 2019, correspondiendo a esta Sección 29ª por turno de reparto.



SEGUNDO.- Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 26 de marzo de 2019, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose por providencia de la misma fecha, la correspondiente deliberación para el día 11 de abril de 2019, quedando entonces el citado recurso de Apelación pendiente de resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos de los recursos Por la representación procesal de D. Gustavo se solicita que se dicte auto de Sobreseimiento Libre en vez del Sobreseimiento Provisional acordado en la resolución recurrida por entender que su representado está exento de responsabilidad criminal. La representación procesal de D. Geronimo basa su recurso en la falta de motivación del auto impugnado que adolece de incongruencia omisiva, habiéndose puesto de manifiesto en la denuncia indicios de delito.

RECURSO DE D. Geronimo

SEGUNDO.- Delito de estafa En primer lugar se hace necesario comenzar por el examen del delito de estafa que dicho recurrente atribuye al denunciado. El Código Penal en su artículo 248.1 define el delito de estafa, diciendo que 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'. La doctrina lo caracteriza como 'aquel comportamiento del sujeto activo que, con ánimo de enriquecimiento injusto, induce a otro a una disposición patrimonial mediante la alegación de hechos falsos u ocultación de los verdaderos, produciendo o reforzando la falsa representación del sujeto pasivo, inevitable con el empleo de la diligencia de la que era capaz y exigible en la situación concreta y de la que resulta un perjuicio en su patrimonio' (CHOCLAN MONTALVO). Entre los componentes (engaño, ánimo de lucro, error y acto de disposición en perjuicio de otro) ha de existir una relación de causalidad, nexo que 'no es de causalidad material, sino de causalidad ideal o motivación: el engaño ha de motivar (producir) un error que induzca a realizar un acto de disposición que determine un perjuicio' (GONZALEZ CUSSAC), debiendo de ser analizada la relación entre ellos desde la perspectiva de la imputación objetiva (GOMEZ BENITEZ), siendo el engaño 'cualquier maquinación suficiente para producir un error en la persona de quien dependa la disposición patrimonial y, por tanto, puede referirse tanto al objeto motivo de la transacción como a cualidades del sujeto activo' (QUERALT JIMENEZ). Como advierte la doctrina, la delimitación que establece la jurisprudencia, distinguiendo entre dolo antecedente y dolo subsequens, obvía el hecho de que el dolo civil puede ser también antecedente en cuanto las maquinaciones insidiosas a las que se refiere el artículo 1.269 del Código Civil precedan al consentimiento viciándolo (VALLE MUÑIZ), de ahí que se sostenga que la delimitación entre el concepto penal del dolo y el dolo civil debe establecerse teniendo en cuenta la función protectora que está llamada a cumplir el tipo penal de la estafa, cuestión que 'enlaza con la función de protección subsidiaria que compete al Derecho penal, de suerte que las diferencias entre aquellos conceptos de dolo sólo pueden establecerse en atención al diverso fundamento y objeto del Derecho penal y el Derecho civil' (CHOCLAN MONTALVO). Según la jurisprudencia los elementos que integran el delito de estafa son los siguientes: 1º) el engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; 2º) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie y para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate; 3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP, es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate ( STS 17-1-2005). Más recientemente, la STS 828/2014, de 1 de diciembre, describe la estructura del delito de estafa diciendo que 'requiere la utilización de un engaño previo bastante con ánimo de lucro, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido en el patrimonio de la víctima (primer juicio de imputación objetiva); y de tal acción tiene que derivarse un desplazamiento patrimonial realizado por el sujeto pasivo del engaño en perjuicio del bien jurídico que tutela la norma penal, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal ontológico o naturalístico) materializándose en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima implica la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)'. El engaño, que viene a ser la espina dorsal del delito de estafa, lo constituye 'cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de la otra manera no hubiera realizado. El engaño típico en el delito de estafa, por otro lado, es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor' ( STS 185/2015, de 25 de marzo) y 'aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos que el autor está obligado a ello' ( STS 148/2015, de 18 de marzo). El engaño ha de ser precedente 'lo que comporta la exigencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación' ( STS 900/2014, de 26 de diciembre), no valorándose el dolo subsequens esto es 'el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate' ( STS 567/2007, de 20 de junio). El engaño ha de ser bastante, en este sentido la jurisprudencia señala que 'la suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero' ( STS 900/2014, de 16 de diciembre). También se incide por la jurisprudencia en que 'aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado' ( STS 319/2010, de 31 de marzo). El error esencial se proyecta sobre el sujeto pasivo, cuya negligencia o falta de autoprotección en casos muy excepcionales y singulares ha sido considerada por la jurisprudencia como excluyente de la tipicidad de la estafa por no existir idoneidad en el engaño, pero nunca puede anular la procedencia de la reclamación civil que siempre amparará al perjudicado ( STS 300/2014, de 1 de abril). El ánimo de lucro existe 'cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o para un tercero, de forma que es indiferente que su finalidad sea lucrarse personalmente o que busque un beneficio o ventaja para otro de los autores o incluso para un tercero' (STS 49272014, de 10 de junio). No se precisa que se den las circunstancias propias de un dolo directo, sino que es suficiente para que se aprecie el tipo penal que concurran los supuestos característicos del dolo eventual ( STS 828/2014, de 1 de diciembre). En cuanto al desplazamiento patrimonial consiste 'en el comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado' ( STS 1398/2009, de 14 de diciembre), siendo preciso que exista 'una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial' ( STS 148/2015, de 18 de marzo). En lo que atañe al perjuicio patrimonial es un elemento del tipo y no el enriquecimiento, de forma que 'el enriquecimiento no es un requisito de la estafa, pero es preciso un acto de disposición en perjuicio de quien lo hace o de un tercero que sea consecuencia del error causado por el engaño' ( STS 941/2013, de 10 de diciembre). En referencia expresa al dolo penal y su diferenciación con el dolo civil, la jurisprudencia subraya que 'el mero incumplimiento de las obligaciones contraídas en cualquier negocio, no supone la comisión de un ilícito penal, en concreto de una estafa, sino que, antes al contrario, ha de acreditarse, con plena solvencia, la voluntad previa del contratante de incumplir absolutamente sus obligaciones, contraídas con el exclusivo fin de lucrarse, apropiándose del dinero por esta vía obtenido' ( STS 1557/2004, de 30 de diciembre).



TERCERO.- Delito de administración desleal El delito de administración desleal se encuentra tipificado en el artículo 252.1 del Código Penal (en su redacción dada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo), según el cual 'Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esta manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado'. Delito que se concibe como estrictamente patrimonial, así, siguiendo a la doctrina, en primer lugar, dicho delito se incluye en el Capítulo VI del Título XIII, relativo a los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, en la Sección 2 junto a la Sección 1 dedicada a las estafas ( arts. 249 y 250 CP), lo que invita a tomar la estafa como punto de referencia interpretativo, especialmente en lo que se refiere al concepto de patrimonio y perjuicio patrimonial, y, en segundo lugar, se debe de tener en cuenta que, si la doctrina mayoritaria entendía que el bien jurídico protegido por el artículo 295 del Código Penal era exclusivamente el patrimonio, pese a ser este último un delito societario, con más razón habrá que ver el nuevo delito como patrimonial (PASTOR MUÑOZ/COCA VILA). En cuanto al autor, al no circunscribirse al ámbito de las sociedades, podrá ser administrador cualquier persona, siempre y cuando, sus facultades provengan de las fuentes mencionadas en el propio tenor literal del citado artículo, que son, a saber: a) que una ley lo haya establecido, b) que se lo encomiende una autoridad, y c) que hayan sido asumidas mediante un negocio jurídico. Es preciso que el sujeto en cuestión ostente los poderes de administración y gestión necesarios respecto del patrimonio ajeno (HERRERA GUERRERO), siendo, por tanto, la posición de garantía 'la que va a configurar el deber del administrador, es decir, la asunción del mismo de la posición de garante respecto del patrimonio administrado lo hará responsable en el caso de que infrinja, excediéndose tal y como establece el tipo penal, los deberes asumidos, en el ejercicio de las facultades propias del cargo de administrador' (JUAN SANJOSE), constituyendo la nota distintiva de dicho delito respecto de apropiación indebida 'la infracción del deber de cuidar del patrimonio' (MARTINEZ-BUJAN) o de 'regirse por el interés ajeno en el ejercicio de sus facultades' (PASTOR MUÑOZ/COCA VILA), debiendo de estarse al caso concreto para determinar qué deberes, en particular, ha asumido el administrador al objeto de determinar si los mismos han sido infringidos y de no explicitarse tales deberes, habrá de entenderse que el autor asume el deber de diligencia previsto en la legislación jurídico- privada aplicable (PASTOR MUÑOZ/COCA VILA).

Empero, por el principio de intervención mínima y de 'ofensividad' que inspiran el Derecho Penal, no toda agresión al patrimonio que es administrado ha de ser relevante a los efectos jurídico-penales, sino que habrá de concretar en cada caso si la infracción de los deberes asumidos es idónea o no para ser acreedora de la reprobación penal, de forma que de no revestir la suficiente gravedad, estaremos ante un ilícito civil, con las consecuencias inherentes a tal orden jurisdiccional. La acción típica del nuevo delito se configura de una forma mucho más amplia que en la anterior redacción, al no identificarse modalidades específicas de comisión, lo que 'obligará a determinar el nuevo tipo por vía de interpretación jurisprudencial para dotar de contenido a la infracción con exceso en el ejercicio de las facultades de administración' (CASTRO MORENO). Los elementos que integran el citado tipo penal, siguiendo a la doctrina, son los siguientes: a) una acción consistente en la infracción, por exceso, de un deber especial de lealtad, b) realizada por un autor, que debe ocupar la posición de administrador, es decir, haber tenido facultades para administrar un patrimonio ajeno (proveniente de la ley, de una disposición de la autoridad o de un acto jurídico celebrado entre las partes), y c) que produce un daño patrimonial como resultado (BACIGALUPO ZAPATER), siendo cuestión discutida si dentro del verbo 'infringir' que utiliza el artículo 252.1 del Código Penal se incluyen sólo las conductas de 'abuso' (MARTINEZ BUJAN) o también las de 'infidelidad' (MOLINA FERNANDEZ), pareciendo limitar el nuevo artículo 252 CP el delito de administración desleal al 'exceso extensivo', con infracción de facultades (CASTRO MORENO). En cuanto al 'exceso' (intensivo o extensivo), el nuevo artículo 252 parece limitar el delito de administración desleal al exceso 'extensivo'. Se trata de un delito de resultado en cuanto que exige la producción de un perjuicio patrimonial, siendo éste el que determine el momento consumativo del tipo (MOLINA FERNANDEZ), si bien se precisa que 'no basta con una relación causa-efecto, entre la acción del sujeto activo y el perjuicio causado, sino que únicamente se procederá a la imputación del resultado al sujeto, cuando es éste el que ha creado el riesgo jurídicamente desaprobado o no permitido que se ha traducido en un resultado' (FEIJOO SANCHEZ).

En cuanto al aspecto subjetivo, se castiga sólo cuando se comete con dolo, no admitiendo la incriminación en la forma imprudente (MESTRE DELGADO). La jurisprudencia más reciente, confrontando el anterior delito de administración desleal societaria con el nuevo artículo 252 del Código Penal indica que 'del examen de ambas redacciones resulta sin dificultad que las conductas que antes encontraban acomodo en el artículo 295, pueden subsumirse ahora n el artículo 252. Pues en éste no se estrechan los límites de la conducta típica, sino que, por el contrario, se suprime la exigencia de que el autor del hecho sea un administrador, de hecho o de derecho, de un sociedad, por lo que puede serlo todo el que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno con independencia de quien sea su titular; no se limita la conducta típica a la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad o a la contratación de obligaciones a cargo de ésta; e incluso desaparece la mención a que el perjuicio sea evaluable. Con independencia del alcance que finalmente se atribuya a por vía de aplicación interpretativa, a cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 252, lo cierto es que era subsumible en el artículo 295' ( STS 1527/2015, de 15 de marzo).



CUARTO.- El derecho a la motivación Por el recurrente se alega la falta de motivación. El apartado 3 del artículo 120 de la Constitución Española dispone que 'las sentencias serán siempre motivadas', exigencia igualmente predicable respecto de los autos, conforme al artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 208. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 141 (penúltimo párrafo) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mandato constitucional que como dice la doctrina (MONTAÑES PARDO) debe ponerse en relación con el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, ya que uno de sus contenidos es precisamente el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, guardando, asimismo, relación con los principios de un Estado de Derecho ( art. 1.1 CE) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, como dispone el artículo 117.1 y 3 CE ( SSTC 128/2002 de 3 de junio y 119/2003 de 16 de junio), habiendo sido considerada dicha actividad de motivación de las decisiones judiciales, por su relevancia, como 'el deber pluscuamperfecto de los jueces' (IGARTUA SALAVERRIA) y el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales como una manifestación del principio de la interdicción de la arbitrariedad (ZAVALETA RODRIGUEZ). Por 'motivar' las sentencias, se entiende 'justificarlas, y para lograrlo no cabe limitarse a mostrar cómo se ha producido una decisión' (ATIENZA RODRIGUEZ), y así se dice que la motivación 'no es más que el discurso con el que se trata de justificar el fallo, utilizando los argumentos tenidos por más idóneos para defender la sentencia frente a las partes y al juez de la eventual impugnación' (GIULIO UBERTIS), tratándose de una justificación tanto interna como externa (CHIASSONI), de forma que el incumplimiento de dicho deber, como dice la doctrina, 'no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución judicial que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia' (HERNANDEZ GARCIA). En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que 'el deber de motivar las resoluciones judiciales, no es sólo una obligación impuesta a los órganos jurisdiccionales por el art. 120.3 CE , sino también y principalmente un derecho de los intervinientes en el proceso, que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamada en el art. 24.1 CE , el cual únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y eventualmente los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos determinantes de la decisión. De modo que la exigencia de una motivación adecuada y suficiente, en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto, constituye una garantía esencial para el justiciable, mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del Ordenamiento Jurídico y no el fruto de la arbitrariedad.

En conclusión, una resolución judicial que no dé respuesta a las cuestiones planteadas en el proceso, o de cuyo contenido no puedan extraerse cuáles han son las razones próximas o remotas que justifican aquélla, es una decisión judicial que no sólo viola la Ley, sino que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva' ( STC 119/2003 de 16 de junio). Ahora bien, esta exigencia constitucional, sin embargo, no significa que las resoluciones deban contener un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decide, siendo suficiente, desde este prisma constitucional, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o lo que es lo mismo, su 'ratio decidendi' (entre otras SSTC 119/2003 de 16 de junio y 143/2006 de 8 de mayo). Sentado lo anterior, de la lectura del auto recurrido se observa que en el mismo se razona el 'iter discursivo' que conduce al pronunciamiento sobre el Sobreseimiento Provisional contenido en la parte dispositiva del mismo, extremo sobre el que se volverá en el fundamento jurídico siguiente, el hecho de que la parte apelante no la comparta no significa que la expresada resolución adolezca de motivación.



QUINTO.- Resumen de las actuaciones Del examen de las actuaciones se observa que las mismas principian por la denuncia presentada por la Procuradora Dª. Margarita Sánchez Jiménez, en nombre y representación de D. Geronimo en la que se expone, en síntesis: 1) que su representado le firmó en fecha de 20-4-2017 una autorización para que se hiciese cargo de todas las causas civiles y penales abierta, autorizando a pedir las venias a los Letrados que estuvieran interviniendo en los procesos, entre los cuales se hallaba una reclamación a una compañía de seguros por el accidente sufrido meses antes de entrar en prisión y que le produjo lesiones y secuelas, realizando la madre de su representado dos ingresos de 300 y 200 € en la cuenta del Letrado denunciado D. Gustavo , 2) que dicho Letrado le manifestó que había alcanzado un acuerdo con la aseguradora, pero nunca se lo dejó ver, entrevistándose con el mismo en fecha de 28-11-2017, prometiéndole que en breve le pagaría dicha cantidad, firmándole un documento en el que reconocía llevar la reclamación de 13.500 € a la compañía Zurich, comprometiéndose a abonársela antes del 12 de diciembre a cambio de que retirase la denuncia puesta en el Colegio de Abogados, 3) Con fecha de 13-12-2017 el denunciado entregó un talón nominativo a su representado por 13.500 €, firmándole una autorización para cobrarlo al encontrarse en prisión su representado, siendo así que la cuenta asociada al cheque carecía de fondos para hacerlo efectivo, volviéndole a presentar un segundo cheque con el mismo resultado, 4) que el denunciado conocía a la firma de los cheques que carecían de fondos, dilatando con ello la reclamación que se le hacía por su representado, teniendo conocimiento de que el denunciado había cobrado la indemnización y que había estafado a otros muchos presos del centro penitenciario con argucias similares. Por auto de fecha 16-6-2018 del Juzgado de Instrucción nº: 11 de Madrid, se acordó la incoación de las Diligencias Previas nº: 1296/18, recibiéndose comunicación de Bankia de fecha 27-6-2018 en la que hace constar que la cuenta ES74 2038 1021 81 6000921940 no presenta movimientos durante el periodo de diciembre de 2017 a enero de 2018, habiendo sido cancelada el día 27-10-2016 y los movimientos de la cuenta ES80 2038 1917 06 3000826877 en el periodo de diciembre de 2017 a enero de 2018 reflejándose únicamente 12:00 € de cargo de servicios 1917/01 (folios 29 al 31), recibiéndose declaración como investigado a D. Gustavo en fecha de 17-1-209, en la que de forma resumida, manifestó que desde hace 4 ó 5 meses ya no está en ejercicio, que el denunciante contactó con el declarante, cuando este último estaba preso, que probablemente será a través de un compañero suyo de prisión que sería cliente del declarante, que le hizo una autorización para que llevara sus asuntos penales y civiles (folio 11), que firmó los cheques cuyas fotocopias se le exhiben (folio 12), que uno de los asuntos era el cobro de una indemnización por un accidente, que no cobró ninguna indemnización, que 'fue una tontería suya', al cabo de sus años, porque se le dijo que iban a pagarlos, que creía que era una familia necesitada, que les dijo que les pagaba esto y luego el declarante se cobraría de lo que diera la compañía, que eran 13.500 €, adelantándoles el dinero de la indemnización pensando que les iban a pagar, que no había razón profesional sino moral, que como estaba en prisión extendió los cheques a nombre de la madre ( Adelina ), que no sabía que la cuenta a la que se cargó el primer cheque estaba cancelada, que el segundo cheque lo entregaría en sustitución del primero, que el segundo no tenía fondos, que no hay una motivación racional de ello, que fue 'porque le dio pena', estaba en la creencia de que la compañía aseguradora iba a pagar esa cantidad, que el declarante no ha cobrado un céntimo de esa cantidad, que habló con el departamento jurídico de la compañía Zurich y le dijeron que se lo iban a abonar pero finalmente no cobró nada, que le engañaron y el declarante a su vez 'sin querer' engañó a estos señores, que lo único que ha recibido son 600 ó 700 € de anticipo de honorarios por un montón de asuntos y que fue 4 ó 5 veces a verle a prisión, que reitera que de la aseguradora no ha cobrado ninguna cantidad, que el Colegio de Abogados le ha incoado los expedientes como Abogado en ejercicio, que el denunciante le denunció previamente ante el Colegio de Abogados, que le tenían que pagar una minuta de relativa importancia que cubriría esa cantidad, que con la compañía Zurich tuvo una conversación, que oferta por escrito no, que la queja formulada por el denunciante se archivó porque el denunciante hizo un escrito retirándola, que no ha sido sancionado por el Colegio de Abogados; recibiéndose en fecha de 26-11-2018 comunicación de la compañía de seguros ZURICH en la que en relación a una reclamación formulada por D. Geronimo se dice que 'no consta ningún pago de indemnización efectuada por la Compañía dado que la reclamación fue desestimada' (folio 45).



SEXTO.- Sobreseimiento Provisional Sentado lo anterior, del resulto de las diligencias, sucintamente expuestas en el fundamento jurídico precedente, no ha resultado suficientemente acreditada la concurrencia de los elementos integrantes del delito de estafa -expresados en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución- toda vez que aunque D. Gustavo reconoció haber firmado y entregado ambos cheques (uno a cargo de una cuenta cancelada y otro que resultó sin fondos), por razones poco convincentes, pensando erróneamente que a raíz de una conversación y sin nada por escrito con el departamento jurídico de la aseguradora 'Zurich', ésta le iba a abonar la cantidad de 13.500 € de indemnización al denunciante, lo cierto es que no consta que al final dicha aseguradora efectuara el pago de dicho importe y que, por tanto, se lo quedara el investigado en su propio beneficio, y lo mismo puede predicarse en relación al delito de administración desleal -igualmente examinado en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución- pues si bien el investigado reconoció que recibió como anticipo la cantidad de 400 ó 500 € del denunciante, también manifestó que era a cuenta de las numerosas causas civiles y penales abiertas a aquél, tal y como se refleja en el escrito de autorización adjuntado con la denuncia (folio 11). Cuando en sede de Diligencias Previas ya se aprecia, con una claridad meridiana, en la fase instructora, la insuficiencia de indicios racionales de criminalidad, puede adoptarse la resolución de sobreseimiento provisional, resolución que viene a constituir 'un cierre temporal del procedimiento fundado en un supuesto de impotencia investigadora' ( STS 16-12-1991) y que como sostiene la doctrina penal, forma parte del 'sistema integral del Derecho Penal' (VOLTER); es por todo ello, que, cuando se pone de relieve, desde el inicio, la falta de material de hecho suficiente para fundamentar la pretensión punitiva, en su dimensión objetiva (existencia del hecho) o subjetiva (determinación del presunto autor) habrá de sobreseerse 'provisionalmente' por el nº. 1º ó 2º, respectivamente, del artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (GIMENO SENDRA), siendo procedente tal pronunciamiento cuando 'el desenlace absolutorio del juicio resulte completamente previsible' (ARMENTA DEU), tal y como acontece en el presente caso y así se puso de manifiesto por el Magistrado de instancia con el dictado del auto de fecha 22 de enero de 2019 -objeto de impugnación a través del presente recurso- procediendo, en consecuencia confirmar la resolución impugnada con la consiguiente desestimación del recurso de Apelación interpuesto contra la misma.

RECURSO DE D. Gustavo SEPTIMO.- Sobreseimiento Libre Por dicho recurrente se solicita que se acuerde el Sobreseimiento Libre de las actuaciones en vez del Sobreseimiento Provisional acordado. El auto de Sobreseimiento Libre pone fin a la instrucción con efectos de cosa juzgada, al venir a ser una suerte de 'sentencia absolutoria anticipada' ( STS 7-7-2000), debiendo pronunciarse, como dice la doctrina, ante la inexistencia del hecho, su absoluta falta de tipicidad o la ausencia de responsabilidad penal de su presunto autor (GIMENO SENDRA), exigiendo la jurisprudencia que el auto en el que se acuerde sea 'fundado, razonado (...) expresando los razonamientos y motivaciones que le han aconsejado adoptar tan drástica y terminal resolución' ( STS 17-5-1990), procediendo el del nº. 1º 'cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa' y el del nº. 2º 'cuando el hecho no sea constitutivo de delito'. Asimismo la jurisprudencia constitucional subraya que 'si no hay indicios racionales de haberse perpetrado el hecho ha de procederse al sobreseimiento libre del número 1 del artículo 637 de la LECrim ; si hay tales indicios, pero faltan pruebas de cargo que sustenten la acusación, procede el sobreseimiento provisional del número 1 del artículo 641 de la referida LECrim ' ( STC 34/1983 de 6 de mayo), siendo este último pronunciamiento (Sobreseimiento Provisional) el procedente en el presente caso, tal y como tuvo ocasión de exponerse en el fundamento jurídico precedente, al no aparecer suficientemente acreditados los elementos integrantes de los delitos de estafa y administración desleal; razones por las que procede la desestimación de este segundo recurso y la confirmación del auto de fecha 22 de enero de 2019.

OCTAVO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberán declararse de oficio.

Fallo

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR los recursos de Apelación interpuestos por la Letrada Dª. Susana Mezo Fernández, en nombre y representación de D. Gustavo , y por la Procuradora Dª. Margarita Sánchez Jiménez, en nombre y representación de D. Geronimo contra el auto de fecha 22 de enero de 2019, dictado por el Juzgado de Instrucción nº: 11 de Madrid, en las Diligencias Previas nº: 1296/2018 (en el que se decretaba el Sobreseimiento Provisional y archivo de la causa), el cual CONFIRMAMOS en su integridad.

Declaramos de oficio las costas de esta Apelación.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuses de recibo y previa su notificación a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Magistrados integrantes de la Sección.