Auto Penal Nº 305/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 459/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 305/2020

Fecha del auto: 23/01/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 459/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 1ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: JGSM/MAJ

Nota:

MOTIVOS:

Presunción de inocencia. Infracción de ley. Indebida aplicación de los artículos 183.1º, 4º.d) y 74 CP. Error en la apreciación de la prueba.

RECURSO CASACION núm.: 459/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 305/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 23 de enero de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 1ª) dictó sentencia el 13 de noviembre de 2018 en el Rollo de Sala nº 1081/2017, tramitado como Procedimiento Abreviado nº 625/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, en cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, se condenaba al acusado, Octavio, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en los artículos 468 y 74 CP, y de un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en los artículos 183.1º.4º.d) y 74 CP, a las penas de diez meses y cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Felicisima, a su domicilio, lugar de trabajo o estudios o cualquier otro donde se encuentre, a una distancia inferior a 200 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de ocho años, con imposición de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, se le condenó en concepto de responsabilidad civil a indemnizar a Felicisima., a través de su representante legal, en la suma de 6.000 euros más los intereses legales previstos en el art. 576 LEC.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Álvarez-Buylla Ballesteros, en nombre y representación de Octavio, alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE. 2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º LECrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que demuestran la equivocación del Juzgador. 3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim, por indebida aplicación de los artículos 183.1º, 4º.d) y 74 CP.

TERCERO.- Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión, y subsidiariamente su desestimación.

De igual modo, se dio traslado a Felicisima., quien, bajo la representación procesal de la procuradora de los Tribunales Doña Cristina Gramage López, formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO:Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Vicente Magro Servet.

Fundamentos

PRIMERO.-A) Se formaliza el primer motivo del recurso por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Alega, en síntesis, el recurrente que no se dan los requisitos necesarios para considerar la declaración de la víctima como prueba de cargo en orden a enervar la presunción de inocencia.

B) La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

También es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

En cuanto a la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo así como la del Tribunal Constitucional, puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( STS 630/2016, de 14 de julio).

C) En el relato fáctico se considera probado, en síntesis, que por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 se dictó auto de fecha 10 de agosto de 2013 por el cual se acordaba una orden de protección a favor de Ruth. respecto de su marido, Octavio, imponiendo a éste la prohibición de acercarse a Ruth. a una distancia inferior a 150 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ésta y prohibición de comunicarse con la misma durante la tramitación de la causa. En fecha 04/03/2015 se dictó sentencia en dicha causa por el Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián, condenando al acusado por un delito de maltrato, entre otras, a la pena de prohibición de acercarse a Ruth., a su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por la misma a una distancia inferior a 150 metros y comunicarse con ella durante un año y nueve meses. Practicada liquidación de condena, se estableció como periodo de cumplimiento de dicha pena del 10/08/2013 al 06/05/2015, habiéndose notificado la misma al acusado.

A pesar de tener conocimiento de la medida cautelar anteriormente descrita, Octavio regresó al domicilio familiar sito en la CALLE000 de DIRECCION000 hacia mediados de 2014, residiendo con Ruth. y los dos hijos de ésta, Constancio. y Felicisima., ésta última nacida el NUM000 de 2003.

Durante ese periodo de convivencia, el acusado, Octavio, con el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales y prevaliéndose de su condición de marido de la madre de Felicisima., aprovechando las situaciones en que se quedaba a solas con la menor porque su madre se iba a trabajar y su hermano no estaba en la casa, en varias ocasiones le realizó tocamientos en los pechos por debajo de la ropa, le dio besos en la boca, intentando meterle la lengua, y en una ocasión se acostó junto con Felicisima. en la cama de ésta y le colocó la mano en sus genitales.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

En cuanto al delito continuado de abuso sexual, el Tribunal de instancia valora la declaración de la víctima, Felicisima., cuyo testimonio, a su juicio, goza de credibilidad y coherencia. Así, la Sala señala que no se advierten contradicciones o inconsistencias en su relato, siendo persistente en su testimonio, sosteniendo que cuando se quedaba en casa a solas con el acusado, éste le solía tocar, siempre de cintura para arriba, y que un día se despertó en su cama y Octavio estaba a su lado, tumbado y ella tenía su mano en sus órganos genitales, así como que a veces le daba besos en la boca y le intentaba meter la lengua dentro. Relato que ofreció en su momento, de forma espontánea a su tutora del colegio y a preguntas de ésta, ante su bajo rendimiento académico.

Asimismo, el Tribunal de instancia no advierte en la víctima la existencia de motivos espurios que pudieran hacer dudar de la veracidad de su testimonio.

La Sala entiende corroborada su declaración por los siguientes elementos o datos periféricos:

-Testifical de Pilar, tutora de la menor en el colegio. La misma sostiene que en abril de 2015 el rendimiento académico de la menor era bajo, lo que le llamó la atención. Habló con la menor para preguntarle qué le pasaba y ésta no contestaba, sólo lloraba; finalmente, la menor le relató que un día estaba durmiendo, él estaba a su lado y la mano de ella estaba en los genitales de él; le contó que había sucedido en más ocasiones y que había tenido tocamientos de cintura para arriba, y que él le decía que no se lo contara a nadie porque si lo contaba le iba a hacer más.

-Testifical de Ruth., madre de la menor. Afirma que la llamaron del colegio y le comentaron lo que había contado su hija. Sostiene que evitó hablar con ella porque es una niña vergonzosa. Manifiesta que cuando su hija relató los hechos, Octavio llevaba ya unos meses viviendo con ellos y que a veces se quedaba a solas con la menor.

-Testifical de Constancio., hermano de la menor. Afirma que de su hermana cuidaba él y a veces se quedaba con Octavio. Su hermana nunca le contó nada sobre Octavio, pero una vez presenció cómo éste estaba sentado en una silla con Felicisima. encima suya, sentada sobre sus piernas, y le dio un beso en la boca y la estaba tocando la zona genital por encima de la ropa.

-Informe pericial emitido por la Psicóloga de la U.V.F.I., Angelina. Informe que, como señala la Sala, resulta bastante expresivo. En el mismo, se indica la imposibilidad de pronunciamiento sobre la credibilidad de Felicisima. debido a la brevedad del relato ofrecido por la menor, lo cual podría deberse a diversos factores como el contexto judicial en el que se encontraban, el ser consciente de la gravedad de los hechos, por la relación familiar existente... Sin embargo, apunta la Sala, la psicóloga también indica que no apreció en Felicisima. ningún indicador de motivaciones espurias. Asimismo, la perito indica que la menor reúne las cualidades requeridas para mostrarse competente, comprende la diferencia entre los conceptos verdad/mentira, así como la importancia de decir la verdad; presenta adecuadas capacidades cognitivas que le permiten observar y registrar lo sucedido en el momento del suceso y tiene capacidad de memoria suficiente y capacidad de expresar en palabras los recuerdos de sus observaciones, es decir, no presenta ninguna limitación a la hora de narrar los hechos.

En cuanto al delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, el Tribunal de instancia se sirve, para alcanzar tal pronunciamiento condenatorio, de los siguientes medios de prueba:

-Interrogatorio del acusado. El acusado reconoció que, en la fecha en la que se encontraba vigente la orden de protección acordada respecto a Ruth., estaba viviendo con ella y sus dos hijos en el domicilio familiar, a sabiendas de que existía la referida orden de protección.

-Documental consistente en testimonio de la Ejecutoria nº 834/2015 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 4 de San Sebastián. Consta la orden de protección acordada y su vigencia, así como testimonio de la notificación practicada del referenciado auto al acusado y requerimiento en orden a su cumplimiento.

En definitiva, el Tribunal de Instancia valoró racionalmente la prueba de cargo antes expuesta, considerada como bastante y suficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia, al margen de que el acusado recurrente no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, a tenor de la declaración de la víctima, que se ve corroborada por los elementos periféricos anteriormente referenciados. Concluyendo la Sala como suficientemente acreditado que el recurrente realizó actos de contenido sexual sobre la menor, de 11 años de edad a la fecha de los hechos, así como que incumplió la prohibición de comunicación y aproximación impuesta respecto a la madre de aquélla, en los términos descritos en el relato de los hechos probados de la sentencia; conclusión que no puede ser calificada de irracional o arbitraria y, por tanto, sin que pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho reiteradamente, 'el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario' ( STS de 28-1-2001 y STS 33/2016, de 19 de enero).

Conforme a lo expuesto procede pues la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-A) Se formaliza el segundo de los motivos del recurso por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º LECrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que demuestran la equivocación del Juzgador.

Sostiene, en síntesis, que las premisas fácticas de las que parte el Tribunal de instancia para alcanzar su fallo condenatorio se demuestran erróneas a la vista de la valoración otorgada al Informe pericial psicológico.

B) Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

C) El recurrente se limita a citar el informe pericial practicado, sin señalar dato alguno del mismo del que se desprenda el error de hecho que se dice cometido, sino que entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente la prueba indicada, sin que el motivo pueda prosperar por las siguientes razones.

En primer lugar, de la consideración de documento a efectos casacionales se ha excluido, como ya hemos adelantado, las pruebas de naturaleza personal, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe.

Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En definitiva, del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido del documento en sí, sino que la parte entiende que el Tribunal de instancia no lo ha valorado correctamente. Es decir, no se cita de manera expresa y concreta los contenidos del documento de los que se deduzca la existencia del error de manera indefectible, sino que el recurso argumenta a través de una nueva valoración de la práctica totalidad de la prueba practicada, estando vedada tal actividad a través de este motivo de casación.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-A) Se formaliza el tercero de los motivos del recurso por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim, por indebida aplicación de los artículos 183.1º, 4º.d) y 74 CP.

El recurrente denuncia, en síntesis, que no realizó los hechos por los que ha sido condenado; asimismo, sostiene que el ilícito quebrantamiento de la orden de alejamiento impuesta, no puede servir al tiempo para aplicar el subtipo cualificado contenido en el apartado 4º del artículo 183 CP.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

C) Las alegaciones deben inadmitirse.

En primer lugar, porque pese al cauce casacional invocado, realiza, de nuevo, una revaloración de la prueba practicada en el acto del plenario en sentido exculpatorio. Es decir, discute la eventual concurrencia de los elementos propios del delito continuado de abusos sexuales por el que fue condenado, pero vincula el éxito de su reproche a la apreciación de la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia que, sin embargo, hemos rechazado ya en esta resolución, de conformidad con lo expuesto en el razonamiento jurídico primero, a cuyos argumentos nos remitimos.

En todo caso, tampoco tiene razón el recurrente por razón del cauce casacional invocado, pues, como hemos dicho, la denuncia de infracción de Ley prevista en el artículo 849.1º LECrim exige, como presupuesto de prosperabilidad, el pleno respeto a los hechos probados contenidos en sentencia en los que se evidencia, de forma patente, la comisión por parte del recurrente del delito continuado de abusos sexuales.

Asimismo, la subsunción de los hechos en el subtipo cualificado descrito en el apartado 4.d) del artículo 183 del CP, en su redacción vigente a la fecha de los hechos, resulta adecuada atendida la relación de superioridad que mantenía el acusado con la menor, no solo por ser aquél el marido de la madre de ésta, sino porque, como razona la Sala, efectivamente ejercía de padre o padrastro de ella, constando que el acusado se prevalió de tal relación, permitiéndole quedarse a solas en el domicilio familiar con la víctima y a su cargo, para la ejecución del delito. El hecho de que la convivencia en el domicilio familiar conlleve, en el presente caso, la comisión por parte del acusado de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, ante el incumplimiento de la prohibición de comunicación y aproximación impuesta respecto a la madre de la menor, no absorbe el desvalor de la acción que supone el prevalimiento de la relación de superioridad que mantiene con la hija de aquélla para la comisión del delito continuado de abusos sexuales y, en consecuencia, la correcta subsunción el subtipo cualificado referenciado.

Conforme a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen al recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.