Auto Penal Nº 307/2022, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 7832/2021 de 07 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo, 2

Tlf.: Señalam.: 955540452 / Ejec.: 600157488 / 600157487. Fax: 955005024

NIG: 4106043P20170001284

RECURSO: Apelación Penal 7832/2021

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 43/2020

Juzgado Origen : JUZGADO MIXTO Nº 2 DE MARCHENA

Negociado: R

Apelante:. Elsa, Juan Ramón, Adriano, Flora, Alexander, Alonso, Amador, Ángel, Anton y Arcadio

Abogado:. MARIA DEL CARMEN RAMOS BENJUMEA

Procurador:. ROSA MARIA AGUILAR VELASCO

Apelado: BANCO SANTANDER

Abogado: JOSE LUIS AREVALO ESPEJO

Procurador: REYES AREVALO ESPEJO

AUTO Nº 307/2022

ILMOS. SRES.

D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

Dª. ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES

D. FRANCISCO DE ASÍS MOLINA CRESPO (ponente)

En la ciudad de Sevilla, a siete de marzo de 2022.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Dª. Rosa María Aguilar Velasco, en nombre y representación de D. Arcadio, Dª. Elsa, D. Isidro, D. Jorge, D. Juan Ramón, D. Adriano, Dª. Flora, D. Alexander, D. Alonso, D. Amador, D. Ángel y D. Anton, personada como acusación particular, interpone recurso de apelación contra el auto de 20 de noviembre de 2020 por el que el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Marchena, en DP 453/2017, acordó seguir las actuaciones por el trámite del procedimiento abreviado.

SEGUNDO.- La mencionada acusación particular presentó recurso de apelación contra otro auto dictado en la misma fecha por el que el Juzgado acordó el sobreseimiento provisional del proceso respecto a los investigados Mariano, Nemesio, TECNITASA, S.L. y BANCO SANTANDER, S.A., el cual es objeto del Rollo 7834/21.

TERCERO.- Admitido el recurso, fue impugnado por el Ministerio Fiscal, por la Procuradora Dª. Reyes Arévalo Espejo, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A., y por el Procurador D. José María Hidalgo Sevillano, en nombre y representación de D. Nemesio.

Tras los trámites de Ley, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, siendo turnadas a esta Sección Primera, correspondiendo la ponencia al magistrado Ilmo. Sr. D. Francisco de Asís Molina Crespo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Marchena, en DP 453/17, dictó el auto de fecha 20 de noviembre de 2020 que es objeto de este recurso por el que acordó continuar de las actuaciones por los trámites de procedimiento abreviado. A título indiciario relata los siguientes hechos:

'(...) que en fecha 19 de junio de 2007 Arcadio, Elsa, Isidro, Jorge, Juan Ramón, Adriano, Flora, Alexander, Amador, Ángel y Anton, y el día 29 de abril de 2010 Alonso, suscribieron con la entidad RUBERCON, S.A.L., actuando como administrador solidario de la misma Santiago, contrato de compraventa de determinadas viviendas de la Unidad de Actuación número UA18, en proyecto de ejecución, habiendo entregado a cuenta del precio final las siguientes cantidades:

1.- Arcadio y Elsa: 36.705,19 euros.

2.- Isidro: 42.000 euros.

3.- Jorge: 28.226 euros.

4.- Juan Ramón: 40.846,22 euros.

5.- Adriano: 36.928 euros.

6.- Flora: 37.846,18 euros.

7.- Alexander: 33.866,89 euros.

8.- Alonso: 55.540,59 euros.

9.- Amador: 34.304 euros.

10.- Ángel: 43.463,50 euros.

11.- Anton: 33.251,30 euros

Como fecha de entrega de las viviendas a los compradores se fijó en el primer trimestre del año 2010, sin que haya tenido lugar la entrega de las viviendas a los mismos.

Por Decreto de la Alcaldía de fecha 9 de mayo de 2012 se denegó la solicitud de recepción de las obras y se instó al promotor para que subsanase en plazo los defectos advertidos, consistentes en terminaciones y elementos decorativos. Por Santiago no se realizó actuación alguna para la subsanación de los defectos ni se solicitó nuevamente la recepción de la obra. Tampoco se ha efectuado por Santiago la entrega de las viviendas ni de las cantidades abonadas por los compradores para la adquisición de las mismas'.

Considera el instructor que tales hechos pudieran ser constitutivos de un delito de estafa agravado del art. 250.1.1° y 6° del Código Penal, sin perjuicio de ulterior calificación, que sería imputable al investigado Santiago, en tanto que administrador solidario de la entidad vendedora RUBERCON, S.A.L.

Al mismo tiempo, y en cuanto a los restantes investigados el auto acuerda estar al sobreseimiento provisional acordado en resolución motivada de la misma fecha.

SEGUNDO.- Efectivamente, en auto anterior de la misma fecha el Juzgado acordó el sobreseimiento provisional del proceso respecto a Mariano, Nemesio, TECNITASA, S.L. y BANCO SANTANDER, S.A. al no haber quedado suficientemente justificada su participación en los hechos.

Motiva el Juzgado esa decisión de la siguiente forma:

'Respecto a los investigados Mariano y Nemesio, Arquitecto y Arquitecto Técnico de la promoción inmobiliaria respectivamente, los querellantes le atribuyen un delito de falsedad documental, al no ser cierto el certificado final de obra que consta en las actuaciones al folio 602.

El certificado final de obra, de fecha 27 de julio de 2010, y visado por el Colegio Profesional de Sevilla en fecha 1 de julio de 2010 hace constar que la obra se encuentra finalizada en su totalidad, casi al 100%. Dichas afirmaciones fueron reiteradas con posterioridad por los investigados en sus declaraciones en sede judicial (folios 242 y 462).

Manifiestan los querellantes que el contenido de dicho certificado es falso, al no haber concluido las obras de la edificación.

El certificado final de obra se encuentra actualmente regulado en el Anejo II del RD 314/2006 de 17 de marzo por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación. Concretamente su apartado e) se dirige al RD 462/1971, en su articulo 6, observándose que el mismo cumple las exigencias legales en cuanto al contenido, firmado por un arquitecto y visado por el Colegio Profesional.

Respecto a su contenido, tras la instrucción de la causa, no podemos acreditar que a la fecha de expedición del certificado (27/7/2010), las obras no estuviesen terminadas.

El siguiente informe que existe sobre el estado de las obras es el elaborado en fecha 21/2/2011 por la también denunciada TECNITASA, donde únicamente hace referencia a la falta de limpieza, abrillantado, barandillas y carpintero, en los términos igualmente ordenados por el Arquitecto y Arquitecto técnico de la obra.

Esta diferencia de tiempo, más de seis meses, impiden imputar a los técnicos los defectos encontrados, pues como los mismos manifestaron, las obras han sido fruto de actos vandálicos en varias ocasiones, extremo que además no ha sido controvertido por ninguna de las partes. Es más, los elementos que se reseñan en el informe de TECNITASA hacen siempre referencia a terminaciones o elementos decorativos, que en ningún caso forman parte de la ejecución de la obra.

El siguiente informe que detalla el estado de la obra es el informe que consta en el expediente administrativo del Ayuntamiento de Marchena (tomo II), fechado en el año 2012. Nuevamente se hace referencia a los desperfectos ocasionados, que son el motivo por el cual se deniega la recepción de la obra, mediante Decreto de Alcaldía de fecha 9 de mayo de 2012, pero que, nuevamente por el transcurso del plazo, resulta imposible atribuirlos a la dirección de la obra.

Respecto a la investigada la entidad mercantil Tecnitasa, como bien señalan los querellantes, la principal intervención en la obra era supervisar el estado y avance de la obra y la edificación hasta la recepción de ésta.

Como ya hemos señalado, al folio 248 y siguientes consta informe de la entidad de fecha 21 de febrero de 2011, donde se realiza un estudio sobre la obra, los acabados y los desperfectos ocasionados. No consta acreditada falsedad alguna en su contenido, no teniendo la misma más intervención en el presente procedimiento, al no corresponderle la recepción de la obra ni la entrega de las viviendas a los compradores.

En relación a la entidad Banco Santander, igualmente procede el sobreseimiento provisional de la causa respecto de la misma, asumiendo los fundamentos contenidos en su escrito de fecha 14 de mayo de 2018 (f. 420-429).

La entidad bancaria fue liberando dinero a través de la presentación de las certificaciones por el promotor inmobiliario, habiéndose concluido las obras en su totalidad.

No procede la ejecución del aval toda vez que las certificaciones son correctas, constando la obra concluida habiendo destinado el promotor las cuantías liberadas por la entidad bancaria a la ejecución de la obra'.

TERCERO.- Frente a ambas resoluciones se alza en apelación la acusación particular. El Rollo 7834/21 de esta Sala tiene por objeto el recurso contra el auto de sobreseimiento parcial.

Pese a tratarse de dos autos, y a que el objeto del presente Rollo es la revisión del auto de procedimiento abreviado, el tratamiento de los recursos ha de ser unitario por cuanto la impugnación del que acuerda la continuación del proceso solo frente al Sr. Santiago tiene como esencial motivo la decisión de no imputar formalmente a los también investigados Mariano, Nemesio, TECNITASA, S.L. y BANCO SANTANDER, S.A.

Así, en primer lugar, se denuncia que el auto de procedimiento abreviado adolece de falta de motivación en cuanto a la exclusión de esos otros investigados. Olvida la parte recurrente que esa decisión trae causa del auto anterior, aunque de la misma fecha, que acordó el sobreseimiento parcial del proceso respecto a ellos, el cual recurre separadamente.

De la lectura de los razonamientos de la instructora para justificar su decisión, que hemos recogido literalmente en el ordinal segundo, vemos sin esfuerzo que, por más que la parte recurrente no los comparta, no puede hablarse de falta de motivación. El propio auto de procedimiento abreviado se remite al auto de sobreseimiento anterior respecto a los restantes investigados, cuyos razonamientos quedan así integrados. De ahí que el motivo que denuncia falta de motivación sea desestimado.

CUARTO.- En el segundo motivo de recurso impugna la parte recurrente ese sobreseimiento parcial al considerar que Mariano, Nemesio, TECNITASA, S.L. y BANCO SANTANDER, S.A. deben ser imputados, junto al Sr. Santiago, por el delito de estafa y, además, los dos técnicos mencionados por un delito de falsedad documental de los art. 390 y 392 CP. El motivo reproduce los mismos argumentos utilizados para recurrir en apelación el auto de sobreseimiento anterior (recordamos que este recurso es objeto del Rollo 7834/21). De ahí que sea inevitable el estudio y resolución conjunta de ambos recursos que hacemos en esta resolución.

A) Por lo que hace al posible delito de falsedad, aún aceptando a los solos efectos dialécticos la realidad de los hechos denunciados, nos encontraríamos ante una falsedad ideológica, según denominación acogida por la doctrina y jurisprudencia, que al ser cometida por particular resultaría impune.

Desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995, la falsedad del artículo 390.4º ('faltar a la verdad en la narración de los hechos') sólo es típica cuando se realiza por autoridad o funcionario público en documento público, oficial o mercantil, mas no en la redacción de documentos privados o en cuanto a la intervención de particulares en aquéllos.

Efectivamente, en cuanto a los particulares, que es la calidad subjetiva que adornaba a los investigados al firmar el certificado final de obra, el art. 392 CP castiga como autor de un delito de falsedad ' al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del art 390'. Observamos, pues, que la modalidad de la conducta falsaria del número 4º del art 390 no resulta viable para los particulares. Con la reforma del Código Penal de 1995, el legislador subrayó la diferencia que, en el ámbito del derecho penal, existe entre el deber de veracidad documental que incumbe al funcionario público en el ejercicio de su cargo y el que es exigible al particular, de manera que la simple mentira, por el mero hecho de que se escriba o documente, no se convierte en delito de falsedad; puede dar lugar a un delito de estafa o de otra especie, pero no forzosamente a un delito de falsedad en documento público o privado ( TS, 2ª, SS 26 de Febrero de 1998 y 29 de Mayo de 2000).

Por tanto, la falsedad ideológica cometida por particular solo sería penalmente relevante cuando el documento que la articula constituya una ficción total, simulando la creación de un documento oficial inexistente con suficiente apariencia de credibilidad para inducir a error, que no es nuestro caso dado que se imputa a los técnicos haber afirmado en el certificado, en contra de la realidad, que la obra estaba totalmente concluida. De ahí que, aunque diéramos por ciertos los hechos, nunca existiría una falsedad típica.

B) Pretende la acusación particular la imputación formal de los técnicos, de la entidad tasadora y del Banco Santander por un delito de estafa.

El Tribunal Supremo 2ª, en su sentencia núm. 442/2019 de 2 de octubre, nos recuerda los elementos que estructuran el delito de estafa a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010 de 16 de febrero; 752/2011 de 26 de julio; 465/2012 de 1 de junio; 900/2014 de 26 de diciembre; o 42/2015 de 28 de enero): 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva). Esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

'El delito de estafa, según se sabe, reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone -en perjuicio propio o de un tercero- de algún bien a favor del primero o de otra persona, que, así, se enriquece ilícitamente. Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, que sea el medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos y, de ese modo, lo hace en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la concurrencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse. (...).' (TS 2ª 8-4-14).

Como señala la STS 539/2015, de 1 de octubre, ' El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 4.2.2001 )'.

Hemos considerado conveniente exponer los rasgos típicos del delito de estafa, que es el que imputa la acusación particular a los técnicos que asumieron la redacción del proyecto y la dirección de las obras de las viviendas adquiridas por los denunciantes, para poner de manifiesto, ya desde el inicio de nuestra reflexión, que la parte recurrente omite en su recurso identificar en el arquitecto Sr. Mariano y en el arquitecto técnico Sr. Nemesio unas conductas que escenifiquen un engaño o maquinación fraudulenta, presida por el ánimo de lucro, orientadas a generar en los compradores de las viviendas una visión distorsionada o inexacta de la realidad contractual para, de este modo, conseguir que aquéllos, a consecuencia del error padecido, realizaran actos de disposición patrimonial con perjuicio propio y correlativa ventaja o enriquecimiento patrimonial de ellos o de un tercero. Se trata de una contratación en la que aquéllos no intervinieron, y aunque existiera un incumplimiento contractual por la parte vendedora que pudiera reputarse de tendenciosidad dolosa y fraudulenta, lo cual será objeto de valoración en el eventual juicio, no existen indicios que permitan atribuir a los técnicos una coparticipación.

En efecto, no se describe en el recurso, como tampoco se hizo en la inicial denuncia, cual podría ser el elemento subjetivo del injusto de los técnicos denunciados, entendido como propósito por su parte de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado (recordamos que no es posible una incriminación por estafa a título de imprudencia). La acusación particular omite cualquier referencia a este elemento típico.

Por lo que hace al engaño o maquinación fraudulenta por parte de los técnicos, los recurrentes inciden de forma contumaz en la falta de verdad del certificado final de la dirección de la obra firmado por los técnicos el 7 de julio de 2010 (folio 601), pues en el mismo habrían afirmado que las obras estaban concluidas en contra de la realidad. Sobre ese único indicio pretenden sustentar su imputación. Sin embargo, se equivocan los recurrentes cuando analizan el certificado final de obra separadamente del acta notarial de final de obra en el que se integra de modo inseparable (folios 596 ss). Observamos que en la protocolización notarial del certificado final de obra se hace constar por la promotora RUBERCON S.A.L. que las obras de edificación de las viviendas unifamiliares han concluido y aporta como garantía una póliza de seguro de responsabilidad decenal en cumplimiento del art. 20.1 de la Ley 38/199, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. Ni en el certificado final de obra ni en el acta de su protocolización se hace referencia al proyecto de urbanización con el Ayuntamiento de Marchena, sobre el que luego volveremos. Por tanto, aunque las obras de urbanización no estuvieran concluidas en su totalidad, nunca podríamos tachar de falaz ese certificado puesto que solo se refiere a las viviendas unifamiliares y éstas estaban concluidas, pues otra cosa no se desprende de la denuncia ni del recurso. Lejos de referirse a unidades de obra no ejecutadas en los inmuebles, se afirma en la denuncia que, 'pese al certificado final de obra' las viviendas no poseían licencia de primera ocupación, ni suministros de agua y electricidad, como tampoco se encontraban concluidas las obras de urbanización. En la misma línea, el recurso no concreta cuales eran las obras pendientes de terminación en las viviendas a esa fecha, pues se centra exclusivamente en las carencias y defectos de las obras de urbanización que determinaron que se demorara en el tiempo la concesión de licencia de primera ocupación por el Ayuntamiento.

Incurren los recurrentes en el error de bulto de meter en un mismo saco el proyecto para edificar las viviendas con el proyecto para urbanizar la UA-18 de las normas subsidiarias del Ayuntamiento de Marchena. Se trata de dos proyectos distintos que dieron lugar a dos licencias urbanísticas, es decir, a dos actos administrativos independientes, por más que el Ayuntamiento pueda exigir la conclusión de ambos cometidos, edificación y urbanización, para conceder licencia de ocupación. Mientras el primero motivó que el Ayuntamiento expidiera una licencia de edificación, el segundo dio lugar a una licencia de urbanización. Remitimos a la acusación particular al Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en cuyo artículo 7 se determina las distintas tipologías de licencias urbanísticas.

Fallido el argumento de centrado en la falacia de los técnicos en el certificado final de obra de 7 de julio de 2010, queda sin sustancia la imputación de cualquier tipo de engaño. Pero, es más, considerando que la dirección facultativa de la obra no intervino en el contrato de compraventa de las viviendas, el cual se eleva a la categoría de negocio jurídico criminalizado en el auto de procedimiento abreviado, el cual fue concertado entre los denunciantes y la promotora, difícilmente el certificado final de obra podría ser relevante para la supuesta estafa protagonizada por la promotora cuando todos los pagos de los compradores a cuenta del precio de las viviendas habían tenido ya lugar antes de ese certificado ausente cualquier contacto con los técnicos.

Las reflexiones anteriores son extrapolables a la valoración de la conducta de BANCO SANTANDER, S.A. y de TECNITASA, S.L., pues nuevamente omiten los recurrentes una exposición razonada sobre la concurrencia en la conducta de estas personas jurídicas de indicios susceptibles de colmar los requisitos de tipicidad expuestos up supraen una contratación que les fue del todo ajena.

Como demuestra conocer la acusación particular, todas las deficiencias detectadas por los Servicios Técnicos Municipales del Ayuntamiento de Marchena que demoraron la concesión de licencia de ocupación tuvieron que ver con incumplimientos del 'Proyecto de Urbanización de la UA-18 de las normas subsidiarias del Ayuntamiento de Marchena'. El expediente municipal de recepción de la urbanización UA-18 es altamente ilustrativo al respecto, dentro del cual citamos como relevantes los siguientes hechos:

- El informe desfavorable de los los Servicios Técnicos Municipales de fecha 9 de mayo de 2012 (folios 735 a 738) que se tradujo en Decreto de la Alcaldía núm. 615/2021 (folio 743) por el que se requirió a la 'urbanizadora' RUBERCON, S.A.L. para que subsanara las deficiencias.

- Consta en el expediente que la empresa urbanizadora entregó el 5 de mayo de 2008 un aval-garantía con el registro especial de avales núm. NUM000 por importe de 376.000 euros (folio 790).

- Detectadas que fueron por los Servicios Municipales las deficiencias en la ejecución del proyecto de urbanización, y requerida RUBERCON para la subsanación, prestó ésta ante el Ayuntamiento expresa conformidad para que se ejecutara el aval con objeto de que el municipio llevara a cabo cuanto antes las obras de urbanización dado que la empresa carecía de liquidez económica y de líneas de financiación (folio 788).

- Previo traslado de esa solicitud, la entidad avalista BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A. hizo alegaciones (folio 802) que fueron estimadas parcialmente por Decreto de la Alcaldía núm. 800/2012 (folio 804), mediante el cual el Ayuntamiento (i) acordó declarar el incumplimiento de RUBERCON en la terminación de las obras de urbanización, (ii) ordenó la incautación parcial del aval hasta el importe de 186.123,68 euros y (iii) acordó la ejecución subsidiaria por el Ayuntamiento de las obras de terminación con cargo a la cantidad incautada.

- Finalmente, por Decreto de la Alcaldía núm. 1030/2012, de 31 de julio, (folio 832) se concedió licencia de primera ocupación de las viviendas.

No se somete a esta Sala la valoración de la conducta del investigado Santiago o de RUBERCON, S.A.L. El Juzgado de Instrucción dictó auto de procedimiento abreviado al entender que el citado promotor pudiera haber cometido un delito de estafa. Con esa resolución se han aquietado todas las partes y no ha sido recurrida. Es thema decidendide los recursos que ahora resolvemos, sin embargo, descartado que ha sido cualquier atisbo defraudatorio en la conducta de los técnicos de la dirección facultativa, determinar si BANCO SANTANDER, S.A. y TECNITASA, S.L. incurrieron en conducta penalmente relevante.

La concesión de licencia de ocupación por parte del Ayuntamiento de Marchena, en el escenario que hemos dibujado, nos sitúa frente a una realidad irrefutable: a fecha 31 de julio de 2012 las obras de ejecución, tanto del proyecto de edificación como del proyecto de urbanización estaban totalmente finalizadas; estas últimas mediante la ejecución del aval prestado por la entidad bancaria, por lo que no existe el más mínimo indicio de delito de estafa en la conducta del Banco. No nos es posible atribuir a la entidad bancaria el retraso en la concesión de licencia de ocupación y menos aún inmiscuir al Banco en la supuesta conducta defraudatoria que se imputa al promotor.

Hace referencia la parte recurrente a la inexistencia ab initiode un aval que garantizase la devolución de las cantidades entregadas a cuenta para, acto seguido, en términos en exceso genéricos, deslizar la colaboración de la entidad bancaria con el engaño. A continuación, de espaldas al hecho objetivo cierto de que las viviendas están terminadas, apunta a una conducta decisiva para que los compradores no hayan obtenido el reintegro de las cantidades entregadas como parte del precio. Sin embargo, no acredita la acusación particular que alguno de los compradores hubiera promovido la resolución del contrato de compraventa con simultáneo requerimiento al vendedor para devolver las cantidades entregadas y, en su caso, indemnizar los daños y perjuicios causados.

Ciertamente, el promotor 'y solo el promotor' está obligado en caso de incumplimiento a devolver las cantidades anticipadas en la venta de viviendas por aplicación del artículo 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de las cantidades anticipadas en la venta de viviendas, vigente a la fecha de los hechos, y que actualmente ha sido sustituida por lo dispuesto en la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, tras la modificación introducida por la Ley 20/2015, 14 de julio, leyes ambas que establecen dos obligaciones para las personas físicas o jurídicas que promuevan la construcción y venta de viviendas: la primera, garantizar la devolución de la cantidades entregadas mediante contrato de seguro o aval solidario, y la segunda, percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes que habrán de depositarse en cuenta especial abierta en entidad de crédito con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor.

Al hilo de lo anterior, resulta procedente exponer la doctrina jurisprudencial relacionada con el percibo de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas.

Así ante líneas jurisprudenciales discrepantes, la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su Acuerdo Plenario de 23 de mayo de 2017 ha establecido lo siguiente:

'1.-En caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo de las obligaciones previstas en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015 de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esa cantidades no constituye delito de apropiación indebida.

2.-Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición o bien un delito previsto en los artículos 252 o 253 CP , si concurren los elementos de cada tipo.'

La STS 406/2017, de 5 de junio, que desarrolla y aplica el referido Acuerdo, señala que el incumplimiento de los requisitos referidos establecidos hoy en la Ley de Ordenación de la Edificación de abrir una cuenta especial en entidad de crédito para el depósito de las cantidades anticipadas abonadas por los adquirentes a fin de garantizar la separación de las mismas de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de afianzar la devolución de las cantidades anticipadas mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidad aseguradora o aval solidario emitido por entidad de crédito, no supone como consecuencia automática la comisión de un delito de apropiación indebida (generándose por el incumplimiento de tales requisitos responsabilidad civil o administrativa), sino que además debe constatarse la concurrencia del resto de los elementos vertebradores de dicho tipo delictivo. Es decir solamente se entenderá que el perceptor de tales cantidades anticipadas incurre en tal delito cuando con independencia de incumplir tales obligaciones, haya hecho suyas tales cantidades dándoles un destino distinto, consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce con lo que se llega al 'punto sin retorno' de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida o de devolverse el dinero al que lo entregó, sin que no obstante se puede exigir al perjudicado la prueba diabólica de tener que acreditar la concreta inversión del dinero entregado al promotor. En el mismo sentido se pronuncian las SSTS 357/2018 de 17 de julio y la 42/2018 de 25 de enero.

Por tanto, la ausencia de aval o seguro de caución, por sí sola, no es fuente de ilicitud penal, sin perjuicio de que las circunstancias del caso permitan conectarla con un posible delito de estafa o de apropiación indebida acreditada que sea la concurrencia de los elementos constitutivos del injusto típico. Una vez concluidas las obras y emitida licencia de primera ocupación es inviable cualquier planteamiento al respecto que pueda afectar a BANCO SANTANDER, S.A., siempre sin perjuicio de que pueda valorarse si la conducta de la promotora, que a título indiciario habría sido determinante del notorio retraso en la concesión de licencia de ocupación y de que las viviendas no hayan sido entregadas, merece o no reproche penal, lo cual, insistimos, no ha sido sometido a la valoración de esta Sala.

Por lo que hace a la entidad TECNITASA, S.L., consideramos acertados y hacemos nuestros los argumentos de la instructora para descartar una conducta con relevancia penal. Primeramente, hemos apuntado ya que la instrucción de la causa no ha arrojado indicios de que, a la fecha de expedición del certificado final de obra 27 de julio de 2010, las viviendas no estuviesen terminadas. En segundo lugar, en modo alguno puede conectarse el informe emitido por TECNITASA sobre el estado de las obras en fecha 21 de febrero de 2011 con la supuesta conducta defraudatoria del promotor frente a los compradores.

Recapitulando todo lo expuesto, no podemos hablar de engaño en la conducta de Mariano, Nemesio, TECNITASA, S.L. y BANCO SANTANDER, S.A. frente a los compradores, ni existen motivos objetivamente constatados para hacerles extensiva la responsabilidad que cupiera atribuir al promotor. Desde luego, no podemos hablar de que el desplazamiento patrimonial realizado por los compradores se hubiera producido a resultas de una conducta relevante de los cuatro investigados mencionados. El certificado final de obra de 27 de julio de 2010 y el informe de la entidad tasadora no constituyen indicio ni prueba del engaño que forma parte, ínsita, como elemento esencial de la estafa. Menos aún podrían haberse erigido tales instrumentos en causa del desplazamiento patrimonial. BANCO SANTANDER, por su parte, ha cumplido las obligaciones contractuales que asumió solamente frente a la promotora, que no frente a los compradores. De ahí que el recurso contra el auto de procedimiento abreviado sea desestimado, lo que implica también la confirmación del sobreseimiento parcial acordado.

QUINTO.- No existen razones que justifiquen la imposición de las costas de la alzada.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDADESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Rosa María Aguilar Velasco, en nombre y representación de D. Arcadio, Dª. Elsa, D. Isidro, D. Jorge, D. Juan Ramón, D. Adriano, Dª. Flora, D. Alexander, D. Alonso, D. Amador, D. Ángel y D. Anton, personados como acusación particular, contra el auto de 20 de noviembre de 2020 por el que el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Marchena, en DP 453/2017, acordó seguir las actuaciones por el trámite del procedimiento abreviado, el cual confirmamos, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Llévese testimonio de este auto al Rollo de Sala 7834/2021.

Devuélvase al Juzgado de Instrucción las actuaciones con testimonio de la presente.

La presente resolución es firme y contra la misma no procede recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'