Auto Penal Nº 329/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 348/2019 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Rollo: Apelacion autos

Nº Rollo: 0000348/2019

NIG: 3501741220180002281

Resolución:Auto 000329/2019

Proc. origen: Diligencias previas Nº proc. origen: 0000374/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Puerto del Rosario

Apelado: Julián; Abogado: Francisco Jose Fernandez De La Cigoña Cantero

Apelante: Laureano; Abogado: Jose Gerardo Ruiz Pasquau; Procurador: Maria Vanessa Guerra Gutierrez

Apelante: Ayuntamiento La Oliva La Oliva; Procurador: Nelida Cristina Santana Perez

AUTO

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de mayo de 2019.

Dada cuenta;

Antecedentes

PRIMERO.- Por S.Sª, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Instrucción nº 2 de Puerto del Rosario, y mediante auto de fecha 11 de septiembre de 2018, se acordó el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones por considerar que no queda debidamente justificada la perpetración del hecho delictivo objeto de investigación.

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución, y mediante escrito de fecha 26 de octubre de 2018, por la representación procesal de la parte querellante D. Laureano se interpuso recurso de reforma que fuere desestimado por auto de fecha 22 de febrero de 2019.

TERCERO.- Contra la indicada resolución se interpusieron por la parte querellante -en fecha 5 de marzo de 2019- y por el Ayuntamiento de La Oliva -en fecha 7 de marzo de 2019-, sendos recursos de apelación, y evacuados los traslados oportunos, adhiriéndose a los mismos el Ministerio Fiscal e impugnados por la defensa del investigado D. Julián, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial en fecha 2 de abril de 2019, en la que tuvieron entrada el día 9, turnando en reparto a esta Sección en la que tuvieron entrada el mismo día, designándose ponente conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala mediante diligencia de 11 de abril, y en virtud de providencia del día 8 de mayo se fijó el 16 del mismo mes fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron las presentes actuaciones pendientes de resolución, de la que es ponente el Ilmo. Sr. D. Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante todo debe señalarse que la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313 de la LECRIM), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts. 299 y 777.1 de la LECRIM, al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudieren haber participado. Si tras dicha indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado. Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se advierten indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza de delito sino de falta, estará justificada la transformación del procedimiento en juicio de faltas.

Dicho lo anterior, debe asimismo precisarse el exacto alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales, teniendo en cuenta la dualidad procedimental existente en nuestra LECRIM. En primer lugar nos encontramos con los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los arts. 269 y 313, que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no revistan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias, y/o en base a hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal.

Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo adoptadas tras la puesta en marcha de la instrucción penal, en las que no se efectúa un mero análisis preventivo de un escrito de denuncia (o atestado) o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias de investigación practicadas con una apriorística delimitación fáctica, y una ulterior y provisoria calificación jurídica. Legalmente caben dos posibilidades: el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art. 637; y el de sobreseimiento provisional del art. 641, equiparándose a las sentencias la primera de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material, imposibilitándose, una vez que sea firme, un ulterior procedimiento contra la misma persona y por los mismos hechos.

Por otra parte, aunque ciertamente que debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones, cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal, los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de imputados y testigos, y que por tanto son más propias de la apreciación que debiera hacer otro Tribunal en el ámbito del juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, debe matizarse esta premisa en aras a evitar la llamada pena de banquillo cuando la base probatoria de contenido incriminatorio resulta objetivamente endeble, pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante, para que el imputado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones. Es por ello, que debe posibilitarse que el Instructor pueda hacer valoraciones respecto de ese tipo de diligencias, máxime en cuanto pese a su papel de rector de la investigación, sigue actuando con imparcialidad y objetividad, con sometimiento al imperio de la Ley, dado que su función ni es acusar, ni es posibilitar el juicio de acusación, sino descubrir la verdad de lo acontecido, tanto favorezca como perjudique al imputado, y de ahí que sea el Fiscal, al que por Ley le corresponde ejercer la acusación, quién se constituirá en las actuaciones conjuntamente con el Juez Instructor instando la práctica de aquéllas diligencias encaminadas a reunir material inculpatorio (art. 773), de la misma manera que el imputado tendrá derecho a intervenir activamente en esa misma investigación, instando por su parte todas aquéllas actuaciones que redunden en su derecho (art. 118).

Ahora bien, cuando la concurrencia de tales indicios no afecta tanto a los elementos objetivos del tipo delictual objeto de investigación, sino a los elementos subjetivos sobre los cuáles penda una valoración jurídica, debe con carácter general procederse a la incoación de procedimiento abreviado, posibilitándose con ello el juicio de acusación que se abre con la fase intermedia, y hasta la apertura del juicio oral si hubiera parte acusadora que sostenga tal pretensión, ya que solo con la plenitud probatoria que se desarrolla en el plenario, convenientemente valorada en la más importante de las resoluciones judiciales cuál es la sentencia, se puede dar cumplida satisfacción a todas las pretensiones en juego, con salvaguarda del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO.- Presupuesto lo anterior, examinadas las actuaciones, los argumentos del Juez a quo, los de apelantes, Fiscal y defensa de la parte apelada, entiende esta Sala que debe estimarse el recurso, considerando el archivo acordado no solo prematuro sino incorrecto a la vista del resultado de las diligencias practicadas, que al menos de momento proporcionan indicios de un posible delito de estafa procesal.

Ciertamente que no toda ocultación de la realidad, e incluso la existencia de alegaciones fácticas que sean inveraces, puede dar lugar a la existencia de un delito de estafa procesal, pues de lo contrario se criminalizaría todo acción instada ante órganos judiciales con menoscabo del derecho de defensa. Debe admitirse cuando se insta ante un determinado Tribunal, una pretensión proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que la parte que lo impetra pueda no solo revestir los hechos con una apariencia de certeza, sino incluso faltar a la verdad a fin de lograr que le den la razón, hasta tal punto que para el legislador, el demandante o el demandado jamás podrán ser autores del delito de falso testimonio, justamente porque debe preservarse un ámbito en el acceso a los Tribunales ajeno al reproche penal en cuanto plasmación de ejercicio de un derecho fundamental.

Añadamos a ello la ubicación sistemática de la estafa procesal dentro de los delitos patrimoniales y no en los delitos contra la administración de justicia.

Por ello, clásica doctrina de la Sala Segunda -STS 853/2008, de 9 de diciembre-, venía manteniendo en relación a esta figura que 'la determinación de su alcance típico no puede fijarse criminalizando toda ocultación al órgano jurisdiccional. Esta forma agravada de estafa, incriminada en el art. 250.7 CP , no tiene por objeto sancionar a todo aquel litigante que quebrante el deber de buena fe que impone, con carácter general, el art. 11 de la LOPJ . El legislador no ha querido incluir este delito entre los delitos contra la administración de justicia. Antes al contrario, le confiere un tratamiento sistemático agravado en el ámbito de la estafa ( art. 250.7 CP ). Sus límites han de ser fijados, además, partiendo de la idea clave de que, en un procedimiento civil, inspirado por el principio de rogación, no toda ocultación de un hecho que, de haber sido puesto en conocimiento del Juez, habría contribuido a la justicia de la resolución, puede ser considerarse típica. De ahí que una versión parcial -y como tal, interesada de los hechos-, una omisión de cuestiones fácticas o jurídicas de importancia para el tratamiento jurisdiccional del objeto del proceso o, simplemente, una selección del procedimiento afectada por el particular interés de quien lo promueve, no integran, sin más, la acción típica.

La jurisprudencia de esta Sala ha puntualizado que quien somete a la decisión judicial lo que cree que es un derecho no puede decirse que trate de defraudar. Y que no es cuestión que atañe al Tribunal penal, ni por consiguiente a esta Sala de casación, examinar las estrategias que hayan podido seguir las partes en un proceso civil, sino comprobar si concurren los elementos que tipifican el delito de estafa procesal apreciado por el Tribunal de instancia (cfr. SSTS 1056/2006, 23 de octubre y 443/2006, 5 de mayo )'.

Pero es más, la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, de 22 de junio, que da nueva redacción a esta especial modalidad de estafa, delimita con mayor precisión su alcance, de tal forma que frente a la anterior descripción que hacía mención a simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal, ahora se alude más expresamente a la estafa procesal, considerando que 'Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.'.

La STS 381/2013, de 10 de abril señala que 'El art. 250.1.2º hablaba de 'simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal', una fórmula lo suficientemente abierta como para dar cabida a supuestos como el presente: cualquier estafa que tuviese como herramienta un proceso, con independencia de la maquinación defraudatoria concreta desplegada. Tras la modificación de 2010 ha cambiado la norma más de lo que en una primera aproximación pudiera intuirse. Lo que se llegó a catalogar como simple mejora técnica que tendía a aproximar el concepto legal de estafa procesal con la morfología que a esa figura atribuye desde antiguo la dogmática, ha comportado repercusiones en los contornos de la tipicidad reduciendo su espacio. Antes era más holgado y abierto: se dibujaban sus linderos con trazos gruesos. El legislador de 2010 se ha valido de un fino pincel para detallar los perfiles del subtipo, queriendo guardar fidelidad a la conformación doctrinal del delito de 'estafa procesal'. La agravación por 'fraude procesal' se ve sustituida, ya con un nomen propio, por 'la estafa procesal' que aparece en el reformado art. 250.1.7º. Incurren en estafa procesal -se precisa- 'los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal llevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o deun tercero'. Se han incrementado las exigencias típicas que solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño. Si el propósito queda abortado, estaremos ante el subtipo, pero en grado de tentativa.'

Dicho lo anterior, consideramos que la conducta atribuida al querellado provisoriamente dista de poder considerarse como inocua en relación a la legitimidad de cualquier estrategia procesal instada ante los Tribunales para la defensa de un interés, pues a la vista de lo actuado ha ejecutado una aparente conducta de ocultamiento de la realidad proporcionando incluso una pericial en el procedimiento seguido en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Las Palmas, en el procedimiento ordinario 222/2016 contra el Ayuntamiento de la Oliva, gracias a lo cuál parece que pudo haber inducido al Juzgador a fijar una indemnización en cuantía muy superior a la que pudiere corresponderle al querellado, en detrimento no solo del citado Ayuntamiento, sino de un tercero -el querellante- al que pueden irrogarse perjuicios materiales fruto de esa conducta.

Y es que a tenor de la documentación que proporciona el querellante, y que en esencia no es discutida por el querellado, éste último vendió en escritura pública al primero una parcela de terreno cuya superficie se concreta en 889Ž05 metros cuadrados, que da lugar a la finca registral NUM000, que se obtiene por segregación de otra finca mayor, la NUM001 que era propiedad de la madre del querellado y que ésta le donase en el año 2011. Además de la porción de terreno transmitida al querellante, fruto de esa segregación quedaban otras dos, una de 88Ž28 metros cuadrados, y otra de 248Ž75 metros que se afirma haber sido ocupada por vía de hecho por el Ayuntamiento de La Oliva, convirtiéndose en un vial, razón por la cuál se estaba a expensas del correspondiente instrumento de cesión con la consecutiva compensación que no se habría aún producido.

Una vez formalizada esa venta -en realidad antes pues estaba precedida de una opción-, el querellante procede a instar y obtener una licencia de edificación que le es concedida el 5 de febrero de 2015 por el Ayuntamiento, en razón a un proyecto sobre una parcela de justamente 889Ž05 metros cuadrados, que además es objeto del correspondiente levantamiento topográfico, habiendo obtenido prórroga de dicha licencia.

Sin embargo, a pesar de esta realidad aparentemente indiscutida, el querellado insta demanda contenciosa frente al Ayuntamiento en el año 2016, que si bien parece estar revestida de la legítima finalidad de ser compensado económicamente por la ocupación de hecho para vial de esa parcela suya de 248Ž75 metros cuadrados, se presenta como propietario de la finca NUM001 que fuere segregada en otras tres, a las que antes hemos hecho referencia, no solo ocultando al Ayuntamiento que la de mayor cabida ya no era suya por habérsela vendido al querellante, sino que unilateralmente, y sobre la base de un informe topográfico que proporciona, reduce el tamaño de la parcela que había vendido al querellante a 707Ž76 metros cuadrados, incrementando con ello la superficie ocupada irregularmente por el Ayuntamiento a 327Ž47 metros, logrando de esta forma que al resultar imposible por haberse consolidado un vial la devolución del terreno, se fije a su favor una indemnización en cuantía significativamente mayor a la aparentemente debida, quedando paralelamente a todo eso reducida la parcela del querellante sin que éste tuviere conocimiento de ello.

Se podrá sostener que la finca vendida al querellante era un cuerpo cierto delimitado por unos linderos, más no podemos obviar que le vende una finca con una superficie determinada que le era conocida, y que además es objeto de una determinada actuación urbanística autorizada por el Ayuntamiento justamente sobre una parcela de 889Ž05 metros y no de 707Ž76. También se podrá sostener que el querellante no ha sufrido perjuicio alguno pues sigue disponiendo de su parcela y lo en ella construido, más aunque admitamos a los efectos dialécticos dicho planteamiento como cierto, no podemos desconocer que la superficie ocupada ilegalmente por el vial, y que como consecuencia de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso pasa a ser propiedad del Ayuntamiento pagando la indemnización que se fija, pasa a tener una superficie de 327Ž47 metros cuadrados que se determina a costa de parte de la parcela del querellante, lo que deja abierta la posibilidad futura de un litigio entre Ayuntamiento y querellante por ese aparente exceso de cabida que pudiere atribuirle el primero al segundo.

A partir de lo expuesto, no es sostenible, al menos en esta fase, la teoría del error de comunicación entre el querellado y el abogado que le firmase la demanda, máxime en la medida en que era claro que había vendido una finca de 889Ž05 metros cuadrados que luego unilateralmente reduce para acrecentar la ocupada por el Ayuntamiento con el consiguiente beneficio patrimonial proyectado en un aumento considerable de la indemnización, lo que sitúa en principio al Ayuntamiento como el sujeto pasivo perjudicado patrimonialmente por la estafa, siendo intérprete necesario pero involuntario el Juez de lo contencioso, que gracias a esa aparente falsaria recreación de la situación de las parcelas, resuelve a favor del querellado posibilitando que éste obtenga una condena dineraria a su favor de mucho mayor importe al que debiera, siendo indiferente que haya logrado o no ejecutar esa sentencia, lo que en su caso no afecta a la consumación del delito ya que ello pertenece a la fase de agotamiento, como tiene dicho la Sala Segunda -STS 232/2014, de 25 de marzo-, por más que exista discrepancia doctrinal en si es o no necesario un pronunciamiento firme -como señala la STS 813/2012, de 17 de octubre-, lo que en este momento resulta irrelevante.

En lo demás, las alusiones de la defensa a la supuesta extraña sucesión de fechas y acontecimientos entre el momento en que el querellante tiene conocimiento de los hechos por una información periodística y la nueva formalización de apelación del Ayuntamiento de la Oliva contra la sentencia de lo contencioso, que atribuye a una especie de contubernio entre querellante y Ayuntamiento, a la par que presiones del primero para forzar una acuerdo económico ilícito a costa del querellado, no dejan de ser meras suposiciones y conjeturas, admisibles como alegación de defensa pero sin ningún tipo de refrendo objetivo en lo actuado, al menos de momento.

TERCERO.- Con todo, al margen de que podamos considerar superfluas gran parte de las diligencias interesadas por la parte querellante en su escrito de 4 de julio de 2018, por hacer mención a circunstancias no discutidas y que por el contrario harían engrosar documentalmente la causa sin una utilidad aparente -así es conforme a las numeradas 1 a 7 de la Documental I, y la documental II - folios 171 y 172- (sin perjuicio de que pudiere admitirse como prueba documental en su momento y en su caso), sí que parece en cambio conveniente recabar testimonio de las actuaciones que se siguen en el Juzgado de lo Contencioso nº 1, especialmente al estar pendiente un recurso de apelación contra la sentencia dictada, e igualmente la testifical de D. Benito a fin de aclarar la cuestión de la superficie del vial, no así la testifical bajo el apartado V que no parece guardar relación con los hechos concretamente investigados.

Parecería también conveniente oír en declaración como testigo-perito a D. Borja -folios 35 a 36-, acerca del levantamiento topográfico realizado a fin de poder determinar la exacta ubicación y superficie de las parcelas, pero también al ingeniero técnico D. Carlos que realizase el informe topográfico a instancia del querellado.

En lo demás, aparte de aquellas otras diligencias de investigación que de oficio o a instancia de parte se entiendan procedentes, habrá de dictarse en su momento y a sus resultas la resolución que proceda entre las previstas en el art. 779.1 de la LECRIM, debiendo recordarse las limitaciones del art. 324 de la LECRIM en cuanto a los plazos de instrucción.

CUARTO.- En materia de costas procesales, al estimarse el recurso de apelación procede declararlas de oficio ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación esta Sala acuerda la siguiente

Fallo

Que estimando los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de la parte querellante D. Laureano y el Ayuntamiento de La Oliva, a los que se ha adherido el Ministerio Fiscal, contra el auto de fecha 11 de septiembre de 2018 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Instrucción nº 2 de Puerto del Rosario, que acordó el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS el mismo, acordando en su lugar que continúe la instrucción de la causa en los términos expuestos en el razonamiento jurídico tercero de la presente, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Lo mandaron y firmaron los Ilmos. Srs. Magistrados que encabezan la presente.