Auto Penal Nº 333/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 150/2021 de 08 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena Penal

Recurso de apelación n 150/2021

PA 150-2018

Juzgado de Instrucción num 10 BARCELONA

A U T O nº 333/2021

Iltmos. Sres.

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

D. JOSE LUIS GOMEZ ARBONA

Dº MARIa PILAR PEREZ DE RUEDA

Barcelona, a 8.6.2021

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción dictó Auto con fecha 2.2.2021 por el decretaba prisión provisional del ahora apelante Gervasio - dejado luego sin efecto por Auto de 26.2.2021que decretó su libertad ,y contra el primer Auto mismo se ha interpuesto recurso de apelación directo interpuesto por su representación y defensa . Admitido a trámite la apelación interpuesta el Ministerio Fiscal, informó y se opone al recurso.

La Sala constata en el testimonio remitido:

a) por la comisión presunta de estafa por importe de 700 euros por, presunta e indiciariamente en el momento del dictado del auto, estar de acuerdo el apelante en comprar un equipo de música a un tercero abonando para ello 700 €, fingiendo realizar para su pago dos trasferencias bancarias a favor del vendedor, aportando su documentación copiada con una alteración en el número del dni , hechos por los que el fiscal pedía para el apelante, por la presunta comisión de un delito de estafa del ART 248. 1y 249 en relación de concurso de normas con un delito de falsedad en documento privado del 395 ,a resolver conforme el artículo 8.3 CP del mismo texto legal , la pena de tres años de prisión,

b) el apelante ha comparecido en el juzgado al 4 de abril de 2018 poniendo de manifiesto al juzgado que había cambiado de domicilio indicando el nuevo CALLE000 NUM000 NUM001 de Cornellá y su teléfono

c) un vez señalado juicio se acordó, por diligencia de ordenación de 15 de septiembre citarle para el plenario del 13/11/2020, y se ordenó su citación por oficio de 7 de octubre de 2020 a la Guardia urbana de Cornellá folio 65 de lo testimoniado, quien informó al folio 66 de lo testimoniado 205 de las actuaciones que la citación había sido positiva y se le había citado en el domicilio indicado en calidad de acusado.

d) El apelante ,el 12.11.2020 folio 67 del testimonio, un día antes del juicio al que estaba citado, presentó a través de su representación un escrito solicitando al Juzgado la suspensión de la vista debido a que se aportaba un informe de urgencias en el que consta una rotura del menisco del apelante, y, en aras a no causarle indefensión ,se instaba la suspensión del juicio, acompañando copia de la documentación médica en la que -al menos- consta que el 11.11.2020 ingresa en urgencias folio 69 del testimonio , en el centro médico sanitas Milenium presentando una meniscopatía externa.

e) El Juzgado dicta providencia ,el mismo día de la presentación del escrito, el 12.11.2020 en la que señala que , dada cuenta del escrito de 12 de noviembre del 20 pidiendo la suspensión de la vista señalada para el 13/11/20 ,no constando un informe de baja, no procede la suspensión de la vista, al no constar acreditada la imposibilidad de acudir al acto del juicio.

f) Al folio 71 del testimonio consta copia de una comunicación por correo electrónico en la que al parecer, la letrada y la representación del apelante, adjunta la baja médica para pedir la suspensión de la vista; y se acompañaba ,al documento al folio 72 de lo testimoniado, que es copia del ejemplar para el trabajador ,de un impreso de baja médica en la que consta como diagnóstico derrame articular con meniscopatía externa librada a favor del apelante como autónomo , siendo su puesto de trabajo, el de cocinero propietario con una duración estimada de catorce días y siendo efectiva la baja desde 12/11/2020.

g) Responde el juzgado al parecer que en relación a su escrito presentado informando que no ha lugar a la suspensión solicitada, sin que conste testimoniada resolución judicial alguna distinta a la citada que valore la aportación del documento de baja.

h) El juzgado dicta un auto el 17 de noviembre de 2020 en el que ,a pesar de lo que hemos señalado, dice que ,no habiendo sido hallado en el domicilio que resultan de infructuosas cuantas gestiones se realizaron para su localización, fundamenta que supone que el acusado intentar eludir la acción de la justicia, siendo evidente riesgo de fuga y procede y acuerda la prisiónprovisional comunicada y sin fianza liderando las órdenes oportunas de busca y captura

j) Detenido el 26 de enero de 2021 por la policía de Cornellá y puesto a disposición del juzgado se acordó por Auto de 27.1.2021 dejar sin efecto la orden de busca y captura se convocó al detenido y al fiscal al audiencia que tendría lugar el 2 de febrero de 2021 audiencia (debe entenderse por lo que obra al folio 75 lo testimonido comparecencia art. 505) y a la vez un intento de conformidad para dicha fecha , y se acuerda que quede el detenido hasta la celebración del audiencia ingresado en el centro penitenciario

j) se celebra la comparecencia en la que el fiscal interesó el mantenimiento de la medida y la defensa se opuso por entender que no había voluntad alguna de huir sino imposibilidad justificada de acudir por la lesión física que se acreditó estimando improcedente la prisión y solicitando la libertad incluso con prestación de 1000 euros de fianza. Aun hallándose comunicada el apelante por videoconferencia desde la prisión no se le dio la palabra.

k) Se acordó , anticipándolo en el mismo acto verbalmente por el Auto de 2 de febrero de 2021 folio 79 el mantenimiento de la prisión provisional

SEGUNDO.-El citado Auto recurrido de 2 de febrero de 2021, pues señala

a) En sus antecedentes señala el auto apelado que el apelante, habiendo sido citado a juicio oral ,presentó un informe médico en el cual no justificaba no haber comparecido al acto del juicio oral el 13.11.20202, no pudiéndose celebrar en su ausencia y en la comparecencia del art 5050 LECRIM el MF ha solicitado la prisión provisional.

b) En el razonamiento jurídico único , por todo razonar se señala que, conforme a lo dispuesto en el art 503 y 505LECRIM, atendiendo a las penas que para él solicita el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación ,así como a la circunstancia de que el referido acusado dejó de comparecer al llamamiento judicial motivando la suspensión del cato del juicio oral procede decretar su prisión provisional toda vez que dicha medida cautelar resulta imprescindible `para garantizar la presencia del acusado en el acto del juicio oral

c) En la parte dispositiva se ratifica las prisiones provisionales acordadas previamente del apelante y se señala juicio oral para el 26.2.2021 a las 10 horas.

TERCERO..El apelante, centra sus alegatos en:

a) Considerar la medida no es proporcional a la gravedad de los hechos siendo el daño económico imputado de escasa entidad - 700 euros- habiendo ya ingresado el pasado 5.2.2021 dicha cantidad

b) Estimar que acreditó con suficiencia la imposibilidad del apelante de asistir al juicio por la lesión del menisco

c) Estimar que la imposibilidad de acudir al juicio por la lesión no puede entenderse como voluntad de sustracción a la acción de la justicia ni de fuga cuando él mismo presentó el día antes del juicio la petición formal de suspensión de la vista acompañando la documentación acreditativa de la causa que le impedía asistir habiendo presentado igualmente el parte de baja médica

d) Concluir que no hay justificación a la medida de prisión provisional acordada.

CUARTO-Se opone el Ministerio Fiscal por entender que son correctos los argumentos del Auto apelado entendiendo necesaria la prisión

Recibido en la Sala atendido se informó pro el juzgado que ya no era causa con preso al haber sido puesto en libertad el 26.2.2021 .Se procede a deliberarlo y resolverlo expresando el ponente el Ilm. Sr D. Andrés SALCEDO VELASCO quien expresa el parecer unánime de la Sala, atendida la carga de trabajo de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.-Resolvemos esta apelación de la defensa contra el auto de 2.2.2021 que mantuvola prisión provisional comunicada y sin fianza del apelante acordada tras incomparecer el mismo al primer señalamiento del juicio, por la comisión presunta de estafa por importe de 700 euros , por presunta e indiciariamente ,en el momento del dictado del auto , estar de acuerdo en comprar un equipo de música a un tercero abonando para ello 700 €, fingiendo para su pago realizado dos trasferencias bancarias a favor del vendedor aportando su documentación copiada con una alteración en el número del dni por el que el fiscal pedía para el apelante por la presunta comisión de un delito de estafa del 248. Un y 249 en relación de concurso de normas con un delito de falsedad en documento privado del 395 a resolver conforme principios acción por el artículo 8.3 del mismo texto legal a la pena de tres años de prisión,

El juicio se tuvo que suspender al no acordarse la suspensión del mismo solicitada por el ahora apelante debido a que el día antes del juicio sufrió una lesión del menisco, lo que acreditó con informes médicos y con la baja médica desde el día antes del citado juicio, suspensión a la que no dió lugar el Juzgado al entender el Juzgado que ,como señala en los antecedentes del hecho el auto apelado ,que el apelante habiendo sido citado a juicio oral, presentó un informe médico en el cual no justificaba no haber comparecido al acto del juicio oral el 13.11.20202 no pudiéndose celebrar en su ausencia

En la comparecencia del art 5050 LECRIM el MF ha solicitado la prisión provisional y en el razonamiento jurídico único, por todo razonar se señala que conforme a lo dispuesto en el art 503 y 505LECRIM,

a) atendiendo a las penas que para él solicita el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación

b) así como a la circunstancia de que el referido acusado dejó de comparecer al llamamiento judicial motivando la suspensión del acto del juicio oral, procede decretar su prisión provisional toda vez que dicha medida cautelar resulta imprescindible para garantizar la presencia del acusado en el acto del juicio oral

SEGUNDO.-Desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE), y en relación con la incidencia de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, aquella se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Es medida cautelar justificada, entre otras, por la necesidad de asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral, y ese fundamento justificativo que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad condiciona, a su vez, su régimen jurídico.

La prisión provisional, es decisión que se adopta , mantiene o prorroga, en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4). Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes:

A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva;reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1.3º LECRM)

B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995, FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1.3ª LECRM.

C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4).reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM

D) Como objeto que se la conciba en su adopción y mantenimiento como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502LECRM.

TERCERO.-Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995, FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es:

A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida),con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM

.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506LECRM.

C)Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a a la libertad personal (por todas STC 204/00)

Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria,, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).

CUARTO.- Concretando dichas directrices, los criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar son:

1. El primero, tomar en consideración, además de la gravedad del delito imputado- ( STC 146/2001 gravedad de los hechos imputados expresada por la pena para ellos prevista por la ley) - y de la pena en sí con que se le amenaza, las circunstancias las características concretas del caso y las personales del imputado. Y en particular la presencia, en su caso, de más de uno de los fines legítimos de la prisión provisional.

En particular y más en relación con el de riesgo de fuga conforme a la STC 142/2002 en efecto, atendiendo al criterio de la gravedad de la pena, se ha sostenido ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 3; y 66/1997, de 7 de abril, FJ 6) que es relevante la gravedad del delito y de la pena para la evaluación de los riesgos de fuga, por lo que resulta innegable el perjuicio que, en el caso de materializarse la fuga, sufrirían los fines perseguidos por la Justicia.

Sin embargo, ese dato objetivo inicial y fundamental, no puede operar como único criterio -de aplicación objetiva y puramente mecánica, a tener en cuenta al ponderar el peligro de fuga, sino que debe ponerse en relación con otros datos relativos tanto a las características personales del inculpado -como el arraigo familiar, profesional y social, las conexiones en otros países, los medios económicos de los que dispone, tiempo de duración de la prisión etc.

2. El segundo introduce una matización en el anterior, al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que, si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional , así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero, FJ 4), también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores [entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 b),37/1996, de 11 de marzo, FJ 6 a), 62/1996, de 16 de abril, FJ 5, y 33/1999, de 8 de marzo].

Se dice literalmente, 'incluso el criterio de la necesidad de ponderar, junto a la gravedad de la pena y la naturaleza del delito, las circunstancias personales y del caso, puede operar de forma distinta en el momento inicial de la adopción de la medida, que cuando se trata de decidir el mantenimiento de la misma al cabo de unos meses. En efecto, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional -p. e., evitar la desaparición de pruebas-, así como los datos de los que en ese instante cuenta el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena; no obstante, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y, por ello, en la decisión del mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales así como los del caso concreto'.( stc 29/2019) Como señala la STC 5/2020 a fin de dar respuesta a las denuncias antes indicadas, hemos de destacar que, en relación con la institución de la prisión provisional, nuestra doctrina ha contemplado el valor ambivalente del tiempo transcurrido durante la sustanciación del proceso.

Concretamente, en la STC 35/2007, de 12 de febrero, FJ 4, se afirma que: 'como se ha expuesto, ante la ambivalencia del transcurso del tiempo y de la proximidad de la celebración del juicio oral al fundamentar el riesgo de fuga, la jurisprudencia constitucional exige una ponderación expresa de las circunstancias procesales concretas del caso para de este modo individualizar el sentido que, en cada supuesto ,la proximidad del juicio oral pueda tener ( STC 66/1997).

3. También ha recordado la STC 29/2019 que, si bien las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, no son los únicos criterios que deben ser tenidos en cuenta a la hora de adoptar la medida, debiendo analizarse también las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado (recuérdese la argumentación de la STC 50/2009, de 23 de febrero), cuando se trata de examinar la motivación de la decisión de adopción, o de la decisión de mantenimiento de la prisión provisional las exigencias no son idénticas, debiendo valorarse en este contexto la incidencia que el transcurso del tiempo tiene en la toma de decisiones respecto de la medida.

El principio de temporalidad, finalmente, opera como mecanismo de cierre con el fin de evitar, en última instancia, que la prisión provisional alcance una duración excesiva (en este sentido, STC 95/2007, de 7 de mayo, FJ 5), en consonancia con el contenido de la regla de Tokio 6.2, que establece que la prisión provisional no podrá durar más tiempo del necesario para lograr sus objetivos y deberá cesar, a instancia de parte o de oficio, cuando su perpetuación ya no resulte estrictamente necesaria. ( STC 29/2019)

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo, FJ 5 b)].

QUINTO.-La aplicación necesaria de la doctrina sobre la prisión provisional expuesta al caso concreto pasa entonces por cumplir la exigencia que el Tribunal tiene de expresar las finalidades concretas que se entienden alcanzables con el mantenimiento en este estadio del proceso de la prisión provisional así como las razones exigibles para ello o para la revocación de la prisión provisional acordada.

En el caso en particular de este recurso, al que aplicar cuanto llevamos dicho, y revisando sistemáticamente los elementos que deben concurrir, en primer lugar debemos referirnos al pronóstico objetivo de acaecimiento del hecho causante de la medida conforme a 503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.

Consta en lo actuado, leyendo lo remitido por el Juzgado ,tal como se recibe en el testimonio- que no es íntegro- que se ha llegado a la fase de juicio habiéndose formulado acusación por el Ministerio Fiscal por los delitos de estafa de 700 euros señalado, por lo que cabe indiciariamente entender que se han superado las fases de control de la imputación previas como el auto de apertura de la fase intermedia de juicio oral que permiten establecer que la causa contiene indicios razonables en cuanto motivos, de los hechos investigados, indicios que no se discuten en el recurso y que damos por así establecidos como ,razonablemente, constitutivos de indicios bastante de la posible comisión de estos hechos.

Desde este punto de vista estos hechos así referidos revisten caracteres de infracción criminal , incardinable a priori en lo dispuesto en los tipos referidos en la resolución impugnada, - delito de estafa pueden calificarse de motivos bastantes - 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4)- para creer responsable a la persona contra la que se ha dictado el auto de prisión. (503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.).

Y a la par consta cumplido el parámetro relativo a la cantidad de pena imponible. Como señala para adoptar la prisión provisional y mantenerla ,debe atenderse a la gravedad objetiva de la pena vinculada al tipo imputado, tomando por referencia el tipo en abstracto pena superior a dos años, incluso, en todo ert 503 1.1º. LECRM.),pena inferior a dos años si se tiene antecedentes por delito dolosos no cancelados ni cancelables, como es el caso cómo ya hemos señalado en su hoja de antecedentes tiene previas condenas por delito doloso .En abstracto tiene señalada una pena superior a dos años.

SEPTIMO.- Sobe esta base pasamos a analizar las dos razones que en esencia soportan ,para el Juzgado, la decisión ahora combatida :

a) la gravedad de la pena solicitada por el Fiscal

b) la circunstancia de que el referido acusado dejó de comparecer al llamamiento judicial motivando la suspensión del juicio oral, empezando por la primera.

Desde este punto de vista , la pena solicitada por el Fiscal de tres años de prisión puede ser considerada de gravedad y podría soportar el primer elemento en el que el auto de prisión apelado se apoya , que es atender a las penas que para el apelante solicita el Ministerio Fiscal, si la prisión se hubiere adoptado al inicio de la instrucción.

Pero ello no es bastante por sí solo sobre todo cuando se adopta avanzada ya la instrucción al punto de que esta ha concluido y se ha señalado incluso juicio oral y lo que se hace además es mantener una prisión previamente acordada.

Y no es bastante por sí sola para justificar la prisión provisional ratificada pues , como hemos dicho, y recogido antes, respecto de la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional , así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena,dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero, FJ 4), también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y en todo caso obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores [entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 b),37/1996, de 11 de marzo, FJ 6 a), 62/1996, de 16 de abril, FJ 5, y 33/1999, de 8 de marzo]. Se dice literalmente, 'incluso el criterio de la necesidad de ponderar, junto a la gravedad de la pena y la naturaleza del delito, las circunstancias personales y del caso, puede operar de forma distinta en el momento inicial de la adopción de la medida, que cuando se trata de decidir el mantenimiento de la misma. En efecto, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional -p. e., evitar la desaparición de pruebas-, así como los datos de los que en ese instante cuenta el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena; no obstante, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y, por ello, en la decisión del mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales así como los del caso concreto'.( stc 29/2019) Como señala la STC 5/2020 a fin de dar respuesta a las denuncias antes indicadas, hemos de destacar que, en relación con la institución de la prisión provisional, nuestra doctrina ha contemplado el valor ambivalente del tiempo transcurrido durante la sustanciación del proceso.

Es por ello por lo que para poder entender que la decisión fuere correcta, hay que examinar si, además de la gravedad de las penas pedidas por el Fiscal, se han ponderado correctamente otras circunstancias del caso concreto ,en especial ,las relativas a la necesidad de ponderar, junto a la gravedad de la pena y la naturaleza del delito, las circunstancias personales y las del caso, en relación claro está con la finalidad que justifique, de entre las varias legalmente posibles, la adopción o el mantenimiento de la prisión provisional.

OCTAVO .-

Pues bien, el Juzgado funda su decisión en otra circunstancia: la circunstancia de que el referido acusado dejó de comparecer al llamamiento judicial motivando la suspensión del juicio oral como señala expresamente en su fundamentación jurídica

Podemos entonces avanzar y comprobar si con esa motivación, y en relación a las circunstancias del caso, en este caso la prisión provisional persigue alguno de los fines que debe ponderar el juez al aplicar el artículo 503. Uno. Tres. Comprobación que es totalmente necesaria toda vez que participación como pronóstico subjetivo es una condición necesaria pero no suficiente para el mantenimiento de la medida de prisión provisional si ésta, a la vez, no cumple con los requisitos de la misma vinculados a sus fines en el contexto de una sociedad democrática y de unas medidas precisas necesarias proporcionales en relación a dichos fines.

NOVENO.- En el caso analizado cuando el juzgado se apoya en que el referido acusado dejó de comparecer al llamamiento judicial motivando la suspensión del juicio oral, como señala expresamente en su fundamentación jurídica, se está apelando a la inferencia de un riesgo de fuga ( art.5033ª a) LECRIm ( de hecho, el auto apelado confirma mantener la prisión adoptada previamente por el mismo juzgado en el auto previo de 17 de noviembre de 2020 que indicada como justificación 'que supone que el acusado intentar eludir la acción de la justicia, siendo evidente riesgo de fuga y procede y acuerda la prisión provisional comunicada y sin fianza liderando las órdenes oportunas de busca y captura' )

Este es el fundamento que combate directamente el recurso de apelación ,sosteniendo y alegando que el mantener tal fundamento y justificación ,no es razonable por cuanto, si se hubiera querido huir, y la voluntad del apelante fuera la de ilocalizarse o fugarse o ponerse fuera del alcance de la administración de la justicia, no hubiera solicitado formalmente, el día antes del juicio ,por escrito, y acompañando la documentación médica pertinente , la suspensión de la vista aportando así la documentación que su juicio acreditaba que la lesión del menisco le impedía acudir ,a lo que se unió la justificación de la baja médica con efectos desde el día anterior al de la celebración del juicio.

Por tanto - dice el apelante- interpretar por parte del juzgado que existe una tal voluntad de elusión, de huida de ilocalización que justifique que, para neutralizar tal riesgo de fuga ,se adopte la prisión provisional ,no es sostenible ni razonable.

Como hemos dicho en muchas ocasiones, nunca puede asegurarse a priori que la fuga o ilocalización no vayan a suceder por más cautelas que se pongan a una libertad provisional . Ese riesgo siempre existe, al menos teóricamente y no puede descartarse que, de ser puesto en libertad, un investigado ,o acusado, opte por ponerse fuera del alcance de la Administración de Justicia , teniendo presente que sabe que, hasta ese momento, sus tesis exculpatorias y su alegato de inocencia no ha merecido la confianza, ni del instructor, ni del Fiscal que formuló acusación y ha sostenido una oposición a la libertad , a pesar de la labor de su defensa .En cualquier causa penal puede suceder .Quede claro no decimos que esto vaya a ser así, ni que deba ser así, sino que puede pensarse que, a la vista de que hasta ese momento no han prosperado de manera efectiva, en sus efectos más severos como es la privación de libertad, las tesis de la defensa, pueda un imputado, cualquier imputado , representarse que el devenir del procedimiento pueda serle desfavorable y representarse, por consecuencia, como la opción a seguir, eludir la acción de la Justicia ,poniéndose fuera del alcance de los tribunales. Huida no necesariamente novelesca, sino entendida como la puesta fuera del alcance de la Administración o debiendo esta realizar esfuerzos singulares para su localización en las fases posteriores del proceso.

Ahora bien, el problema no es si eso pude suceder, que siempre es posible que suceda, sino si, en el caso concreto ,fuere razonable pensar que el apelante se represente la puesta fuera del alcance de los Tribunales, como alternativa a una posible condena o enjuiciamiento, y si hay algún factor que, racionalmente , pueda considerarse que haga más probable la hipótesis de que se sujetará al control del Tribunal o del Juzgado, que la contraria,que quiere fugarse ilocalizarse o ponerse fuera del alcance de la Administración de Justicia, lo que es una ponderación complicada y compleja siempre.

Se trata, en definitiva, de ponderar si hay elementos que contrabalanceen ese riesgo, valorados de una forma razonable . Y presidida esa valoración por los de suficiencia y razonabilidad y proporcionalidad esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, en la ponderación..

DECIMO.Pues bien el Tribunal comparte la valoración que hace el recurrente, y no comparte la valoración del Juzgado a propósito de la justificación de la prisión, que consideramos errónea, y ello por cuanto entendemos que, de los datos que obran en lo testimoniado, no cabe deducir que hubiera una voluntad de fuga , de huida de ilocalización que se manifieste con suficiente claridad y entidad como para tenerlo por tal , y justificar la medida de prisión provisional para neutralizarlo.

Efectivamente,

a) como hemos constatado, el apelante ,el 12.11.2020 folio 67 del testimonio, un día antesdel juicio al que estaba citado, presentó a través de su representación un escrito solicitando al Juzgado la suspensión de la vista debido a que se aportaba un informe de urgencias en el que consta unarotura del meniscodel apelante, y en aras a no causarle indefensión ,se instaba la suspensión del juicio acompañando copia de la documentación médica en la que -al menos- consta que el 11.11.2020 ingresa en urgencias folio 69 del testimonio , en el centro médico Sanitas Milenium presentando una meniscopatía externa.

b) El Juzgado dicta providencia el mismo día de la presentación del escrito el 12.11.2020 en el que señala que , dada cuenta del escrito de 12 de noviembre del 20 pidiendo la suspensión de la vista señalada para 13/11/20, no constando un informe de baja, no procede la suspensión de la vista al no constar acreditada la imposibilidad de acudir al acto del juicio oral.

c) Pero al folio 71 del testimonio consta unida a la causa copia de una comunicación de correo electrónico en la que, el mismo día 12.11.2020 en el que se pide la suspensión del juicio, se adjunta mediante ese correo, una copia de la baja médica ,para pedir la suspensión de la vista ,y se acompañaba al correo electrónico un documento - obrante al folio 72 de lo testimoniado - copia del ejemplar para el trabajador, de una baja médica, en la que consta, como diagnóstico de derrame articular con meniscopatía externa, librada a favor del apelante como autónomo, siendo su puesto de trabajo de cocinero propietario , y, como duración estimada, de catorce días y como fecha desde la que es efectiva la baja lo es desde el mismo día en que se pide la suspensión de la vista 12/11/2020.

d) A dicha comunicación electrónica responde ,el juzgado, el mismo 12.11.2020 a las 12.41, indicando que en relación a su escrito presentado hoy les informamos que no ha lugar a la suspensión solicitada, sin que conste testimoniada resolución judicial alguna distinta a la citada que valore la aportación del documento de baja .

e) Cuando se dicta el auto apelado el Juzgado ya había recibido , además de la documentación médica, el parte de baja que en la providencia que no dio lugar a la suspensión se echaba en falta ,a pesar de lo cual no se valoró en el auto de mantenimiento de la prisión dictado tras la comparecencia del día 2.2.2021.

Es por todo ello que concluimos que ,a nuestro criterio, es erróneo considerar -a partir de estos datos -que se acreditara una ' inferencia racional de riesgo de fuga' ( Art 503.1.a) LECRIM situación de riesgo de fuga y de voluntad de huir, de ponerse fuera del alcance de la Administración de justicia o de eludir la acción de la misma del apelante como justificante de la prisión ,por cuanto, a la vista de lo testimoniado:

a) el apelante comunicó su domicilio inicial al juzgado y además, hemos dicho en los antecedentes de hecho que comunicó en comparecencia voluntaria el 4/4/2018 ,que había cambiado de domicilio , y facilitó el actual de CALLE000 NUM000 de Cornellá, lo que no apunta a una voluntad de fuga o ilocalización.

b) en ese domicilio fue localizado ,y fue citado para el juicio como obra al folio 204 y 205 numerados como 65 y 66 del testimonio por la guardia urbana de Cornellá por orden del juzgado y así lo tuvo por hecho el Juzgado.

c) a través de su representación, solicitó la suspensión y aportó lo que, entendemos son dos documentos que ' prima facie' y de forma suficiente -en particular el informe de urgencias del centro médico Sanitas Milenium, del folio 69 del testimonio- en el que aparece ,como motivo de la consulta el del día 11/11 del 2020, un derrame articular con meniscopatía externa, lo que no puede ser leído ni entendido, así lo estimamos, como un indicio de huida, ilocalización, o puesta fuera del alcance la emisión de justicia ,sino de sometimiento a la misma, pues está poniendo de manifiesto ,y documentando razonablemente, una situación lesional que justifica una petición de suspensión.

d) no sólo eso sino que se deniega la suspensión por no constar el informe de baja , y resulta de lo testimoniado, que ese mismo día se acompaña al juzgado, mediante correo electrónico ,apareciendo unido a la causa, la copia para el trabajador, en fotocopia, de la baja laboral por derrame articular y meniscopatía externa, con fecha de baja del mismo 12/11/2020 y una duración estimada de catorce días, siendo la siguiente revisión médica el 19/11/2020. No parece tampoco que esta actitud pueda ser leída ni entendida ,estimamos ,como un indicio de huida ilocalización o puesta fuera del alcance de la administración de justicia sino al contrario de sometimiento a la misma pues está poniendo de manifiesto y documentando razonablemente una situación de baja que justifica una petición de suspensión.

Es por todo lo anterior que consideramos errónea la valoración del razonamiento jurídico del juzgado cuándo funda la prisión en el hecho de que el acusado dejó de comparecer al llamamiento judicial, sin ponderar ni valorar que la incomparecencia pudo tener ,como razonable causa, la lesión articular y meniscopatía externa que originó la baja de al menos14 días, desde el día anterio,r incluso, a aquel para el que fue solicitada la suspensión, contando, como contaba, con la petición documentada y con la recepción del parte de baja, (respondido por el juzgado mediante una comunicación a la que ya hemos hechos referencia,) y no una voluntad de huida fuga o elusión y que por lo tanto no debía ser interpretada o entendida necesariamente como manifestación alguna de riesgo de fuga, ilocalización o puesta fuera del alcance de la Administración de Justicia o en términos del propio 503.1.a) LECRIM. No entendemos que cupiera ' inferirse racionalmente un riesgo de fuga' cuando, por un lado los hechos no revisten una gravedad notoria- hablamos de una estafa de 700 euros- , no se ponderan circunstancias personales e incluso en sus circunstancias laborales ya constaba la baja médica desde el día antes del juicio por la lesión señalada.

Como señala el apelante, el juzgado pudo entender que su incomparecencia no estaba justificada, pero no había motivos bastantes para entender que la incomparecencia reflejara una voluntad de fuga ,elusión, o huida pretendiendo evadir la acción de la justicia.

Máxime si no se discutía por el juzgado la lesión en sí ni se , ni se ponderaba en la resolución la total documentación recibida según lo testimoniado , ni que hubiera una falta de arraigo , ( arraigo que por otro lado ahora el apelante quiere resaltar cuando tras mencionar que vive en el domicilio indicado con su pareja Diana y tiene y negocio barra restaurante en Cornellá , donde fue detenido llevando a cabo su vida normal aportando el documento que acredita el pago del alquiler del local de negocio ,la trasmisión de titularidad del mismo, y el contrato de las máquinas recreativas de aquel .

Acaso el juzgado pudo ,a la vista de la petición de suspensión, y de que 'prima facie' se aportaba la documentación médica que hemos señalado que apuntaba a la lesión de menisco -y que el mismo juzgado no pone realmente en duda -sino que denegó la suspensión ,no indicando que no creyera que estuviera lesionado, sino aduciendo que no había aportado la baja( que luego al menos consta unida a las actuaciones, y respondida en la forma dicha desde el Juzgado ) pudo, decimos, ordenar previamente en orden a actuar el art 746.5º LECRIM , o tras la incomparecencia y antes de la comparecencia del art 505LECRIM que el médico forense examinara al apelante , fuere personalmente o en base a la documentación aportada, por la documentación médica del mismo, y emitiera informe acerca del alcance de la lesión y de la baja ,en orden a acreditar si estaba justificada o no la incomparecencia .

Es por todo lo anterior por lo que estimamos que, la sola gravedad de la petición de pena del fiscal ,en ausencia de otras circunstancias ,pues las que el juzgado ha ponderado no las consideramos correctamente ponderadas, hace que debamos dar la razón por sus propios argumentos a la apelación planteada y estimarla, revocando la resolución del juzgado y dejando esta sin efecto, por más que el efecto de esta declaración no tenga consecuencias en la situación personal del apelante, sin perjuicio de lo dispuesto en el art 59 y 59 del CP en su caso. Pues consta ,en aras a disponer el trámite del recurso que el juzgado puso en libertad al apelante el 26.2.2021, dejando sin efecto el auto recurrido, posteriormente a la interposición del recurso del apelante, lo que no evita, al no haberse desistido del recurso , que la sala deba resolverlo.,

Vistos los preceptos citados y los demás de pertinente aplicación y lo expuesto, el recurso debe decaer y se desestimado y por ello procede dictar la siguiente.

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por Gervasio contra el Auto con fecha 2.2.2021 revocando su parte dispositiva y dejándola sin efecto, sin imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Remítase certificación de este auto al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y demás efectos legales, conservando en el presente Rollo testimonio de este. Llévese el original debidamente firmado al registro de autos definitivos. Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso. Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.