Auto Penal Nº 337/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3210/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-16/001592
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2016/0001592
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3210/2018- - CH
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 331/2016
Juzgado de Instrucción nº 1 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000 - NUM001
Apelante/Apelatzailea: Guillermo
Procurador/a / Prokuradorea: OLGA MIRANDA FERNANDEZ
Apelante/Apelatzailea: FISCALIA
A U T O N.º 337/2018
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE: Dª. JUANA MARIA UNANUE
MAGISTRADA: Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADO: D.JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 21 de noviembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha de 4 de abril de 2018, se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Sebastián , en cuya parte dispositiva se acuerda: DELITO: Se acuerda seguir las presentes diligencias previas por un delito de Estafa y de falsedad en documento privado previstos y penados en los artículos 395 y de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 y 249 del Código Penal , por los trámites de los artículos 780 y siguientes de la LECr .

RESPONSABLE PENAL Las actuaciones se seguirán frente a Guillermo en concepto de encausado.

TRASLADO DE DILIGENCIAS Dése traslado de las diligencias previas al Ministerio Fiscal y a las partes acusadoras, si las hubiere, para que en el plazo común de DIEZ DIAS soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa, o excepcionalmente en su caso, la práctica de diligencias complementarias en el caso previsto en el apartado 2 del mismo artículo 780.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución por la representación procesal de Guillermo se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación. Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia, señaló día para deliberación y votación el 6/11/18 y pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

VISTO. - Siendo Ponente en esta instancia el Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de D. Guillermo , en previo recurso de reforma y subsidiario de apelación frente al Auto de instancia que acuerda la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, por si los hechos imputados a la misma fueron constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 y 249 CP y un delito de falsedad en documento privado previsto y penado en el art. 395 C.P ., en solicitud de que con declaración de nulidad del auto recurrido, revoque el mismo y decrete el sobreseimiento libre o subsidiariamente acuerde la práctica de diligencias encaminadas a determinar la posible inimputabilidad del recurrente por su adicción a sustancias estupefacientes.

El recurso se fundamenta en los siguientes motivos: 1º.-El auto recurrido no contiene la determinación de los hechos punibles tal y como exige el art. 779.1.4ª LEC , limitándose a indicar que de las actuaciones practicadas se desprende la comisión de un delito de los comprendidos en el art. 757 LECrim , lo que causa total indefensión para el investigado. En el razonamiento jurídico del auto recurrido se realiza una imputación al recurrente sin que el mismo goce de la concreción necesario para la imputación de los hechos contenidos en dicho auto, mezclando a diversos hechos sin realizar una imputación concreta alguna de los que hechos que motiva dirigir contra el mismo. No cumpliendo el auto recurrido con los requisitos de motivación exigidos procede la nulidad del mismo con arreglo a los arts. . 238.3º y 248.2 LOPJ, arts. 24 y 120 CE y art. 789 LECrim .

2º.- No hay indicio alguno o con la suficiente consistencia que justifique la transformación de la causa en procedimiento abreviado frente al Sr. Guillermo .

Como pone de manifiesto el propio atestado policial las cuentas bancarias en las que se ingresan los importes del préstamo ha sido aperturadas de manera telemática sin que pueda acreditarse que el recurrente haya sido el verdadero perceptor de las cantidades ingresadas. La propia entidad BBVA no ha podido determinar la IP desde la que se realizó la apertura de la cuenta.

Del mismo modo consta en las actuaciones que el recurrente ha sido víctima de varios delitos de usurpación en hechos similares, haciendo sido denunciados todos estos hechos y habiendo sido archivadas las imputaciones frente al mismo tras las oportunas investigaciones judiciales.

El documento pericial adolece de virtud para sustentar la imputación habida cuenta que manifiesta expresamente que no se puede determinar sin género de duda la autoría por parte del recurrente de todo el documento.

3º.- No se ha practicado igualmente todas las diligencias necesarias conforme dispone el art. 779.1.4 para determinar la imputabilidad del recurrente, pues el Juzgado de Instrucción debió de conformidad con lo solicitado por escrito de fecha 7-2-2018 toda la documentación relativa a las cuentas bancarias aperturadas a nombre del mismo con extracto de movimientos.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso, alegando que la resolución recurrida contiene referencias al DNI, a la nómina aportada por el investigado para la contratación del crédito con Confidis y de los cual se establece un presunto delito de usurpación, y de falsedad, si bien la documentación aportada por Cofidis al folio 71 a 79, no se contiene dicha documentación. Por lo que en atención a determinar los hechos indicados en el Auto recurridos se interesa se cumplimente la diligencia de investigación solicitada en el folio 200 de las actuaciones.

Por Auto de 5-6-2018 se desestima el recurso de reforma. Se argumenta por el Instructor en respuesta a las alegaciones que conforman los motivos de recurso, tras transcribir los hechos que se consignan en el auto recurrido: 'Se concreta por lo tanto en el auto recurrido tanto los hechos presuntamente constitutivos de un delito de falsedad en documento privado como de un delito de estafa, y los indicios de los que se parte para fijar dichos hechos, en contra de lo que sostiene el investigado, que manifestó que han utilizado su documentación para la apertura de varias cuentas de crédito utilizadas en la realización de las estafas, no se ha partido a la hora de acordar el mencionado auto únicamente del contrato de apertura de cuenta corriente en la entidad BBVA, cuenta que figura abierta a nombre del investigado, y que se realizó de forma telemática, además se ha obtenido el documento original de solicitud del crédito, y el informe pericial caligráfico incorporado a la causa, concluye que el investigado ha realizado de forma manuscrita la cumplimentación de los datos personales del titular y segundo titular, se señalan los datos personales de D. Pedro Enrique , su profesión, su dirección , y la Fundación para la que trabaja, estos apartados, este dato no aparece justificado con la declaración del investigado, que en modo alguno explica el hecho relativo a la cumplimentación del documento de solicitud del crédito, que indiciariamente habría sido realizado de forma manuscrita por el mismo, coincidiendo además que él es el titular de la cuenta.

Señala en segundo lugar la defensa la necesidad de práctica de la diligencia consistente en la solicitud de todas las cuentas bancarias abiertas a nombre del investigado y los extractos de movimientos.

Esta petición ya fue resuelta por auto de fecha 12 de febrero de 2018, que fue notificado a la parte y no fue objeto de recurso, se trata de cuentas abiertas a nombre del investigado, por lo que el mismo podría obtener y presentar una certificación bancaria de las mismas y un extracto de movimientos.

Dicha diligencia, por otro lado se considera este momento procesal como innecesaria para valorar la existencia de indicios suficientes como para acordar la continuación de la causa'.

La representación procesal de D. Guillermo , en evacuación del traslado conferido 'ex art. 776.4º LECrim ' , alega que se ratifica íntegramente en el recurso de reforma. Que el Ministerio Fiscal ha informado favorablemente de lo que entiende es una infracción del procedimiento y del derecho de defensa del recurrente en cuanto a que es necesario para la fundamentación de los hechos del auto de incoación de procedimiento abreviado y por tanto para la continuación del procedimiento con respecto al derecho de defensa del investigado, la práctica de las diligencias interesadas en su día por el recurrente, y concretamente los requerimientos a las entidades bancarias aperturadas a nombre del investigado con extracto de movimientos, toda vez que consta que la apertura de cuentas fue realizada por medios telemáticos y no de manera presencial lo que acreditaría la falta de participación del investigado en los hechos que dan lugar a las presentes actuaciones. Del mismo modo son necesarias las diligencias interesadas en el folio 200 de la causa por ser necesarias para la investigación.



SEGUNDO.- Delimitado que ha quedado en los términos expuesto el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución, ha de significarse que el Auto previsto en el apartado cuarto del art 779.1 LECrim , en virtud del cual se ordena seguir el procedimiento previsto en el Capítulo IV -de la preparación del juicio oral-, contiene un doble pronunciamiento: de un lado, la conclusión de la instrucción, y de otro, la prosecución del proceso abreviado en otra fase por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen imposible su continuación, esto es, los previstos en los apartados primero, segundo y tercero del mismo art 779.1 LECrim .

En efecto , la resolución prevista en el artículo 779.1.4ª en relación con el artículo 780.1 LECrim ., presupone por parte del Instructor una valoración de los hechos en el sentido de que no existen motivos para archivar las actuaciones en ese momento y que la investigación e instrucción llevada a cabo en la fase de diligencias previas ofrece los elementos suficientes para que el Ministerio Fiscal y/o las acusaciones personadas puedan fijar su posición en los términos que permite el citado artículo 780.1 LECrim .

La naturaleza y finalidad de esta resolución no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público o la Acusación Particular anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia.

De forma que el contenido de esta resolución de transformar las diligencias previas en procedimiento abreviado no puede entenderse más allá del estrecho ámbito que le asigna el citado art. 779, de suerte que la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe limitarse a la valoración jurídica de los hechos, al efecto del procedimiento a seguir, pero no es función de dicha resolución acotar el tipo penal en que considera que tales hechos serían subsumibles. Con lo cual, no quedan constreñidas las facultades de la acusaciones para calificar los hechos conforme tuvieran a bien, a quienes les está reservada esa función.

Y si en fase instructora puede y debe hacerse una valoración sucinta de la suficiencia de los elementos probatorios con el fin de proceder a una correcta tramitación de la causa en las fases subsiguientes, no es el desarrollo íntegro que en el acto del juicio se ha de realizar del material probatorio sino que basta que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que conforme al art. 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el proceso deba continuar.

Es así que según la STS del 20-2-2001 en este trámite procesal ' no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente, a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario sí debe serlo el del Auto aquí recurrido en el que practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por algunas de las opciones previstas en el apartado 5ª del art. 789 , [hoy 779] de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '. Y también en la misma línea el Tribunal Constitucional ( SSTC.168/2001 y 112/2003 ) ha declarado se trata de una resolución dictada en el trámite de las Diligencias Previas, en las que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino solo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal '... la provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores del delito que se somete a su juicio '.

De igual forma y en directa relación con lo precedente, ha de ponerse de relieve que la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de juicio oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la LECrim para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida.

Si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar conforme al art. 779 LECrim y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existe o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, entendemos que dichos indicios tienen que ser mínimos para considerarlos suficientes. Y existirán indicios racionales de criminalidad, cuando se desprenda de los hechos instruidos, de un modo lógico, y como mera probabilidad o posibilidad, que un hecho lleva aparejada responsabilidad criminal y pueda ser atribuido a una persona determinada.

Resulta pertinente destacar que no es la duda razonable la que ha de conducir al sobreseimiento sino la falta de consistencia absoluta o suficiente de los indicios de que se dispone, de forma que la continuación del procedimiento haya de ser calificada como ilógica o irracional.

En este sentido, entre otros muchos, cabe citar el Auto del Tribunal Supremo de 23-3-2010 : 'Para la correcta decisión de este recurso, dirigido contra la denegación del sobreseimiento, la cuestión ha de situarse en el ámbito procesal que le corresponde, esto es dentro del marco jurídico que contiene las normas de la decisión. Y para ello son necesarias dos precisiones básicas: 1º) Lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación.

En este sentido el art. 299 de la LECriminal dispone que constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a 'preparar el juicio' y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir 'en su calificación' y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. En el ámbito del Procedimiento Abreviado y con análogo sentido el art. 777.1 de la LECriminal se refiere a las Diligencias Previas como aquéllas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.

Por lo tanto con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio.

Así, concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario (art. 634 y siguientes) o en el Abreviado (art. 749.1), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia.

Como señala la Sentencia del T.C. 141/2001 de 18 de junio 'las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la LECriminal ) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador'. En el mismo sentido las SSTC 57/2002 de 11 de marzo y 2/2002 de 14 de enero .

Por consiguiente ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho 'no es constitutivo de delito' o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho 'puede ser' constitutivo de delito no hay autor conocido.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa'.

Resulta significativa asimismo la STS 903/2011, de 15 de junio al establecer que '... es preciso deslindar las funciones del instructor y las del tribunal al que corresponde el enjuiciamiento y la decisión, de forma que el primero, siempre que exista una acusación, no puede rebasar las funciones propias de la instrucción y adentrarse en cuestiones que afectan a la culpabilidad, como es el dolo, o a otros elementos del tipo, salvo casos de diafanidad manifiesta, entrando en juicios de inferencia, cuya decisión exige la celebración de verdaderos actos de prueba bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral, pues de lo contrario se está vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión de la acusación que se ve privada además de su derecho a sostener la misma y a utilizar los medios de prueba pertinentes ( artículo 24 C.E .). Naturalmente cuando hablamos de instructor debemos necesariamente comprender la revisión de sus actuaciones llevada a cabo por el órgano de apelación porque éste mediante dicha función se inserta en la fase de instrucción y no en la de enjuiciamiento, lo cual es una precisión necesaria en estos casos. Situados en la órbita de la regla 4ª del artículo 779.1 LECrim . , que manda seguir el procedimiento por el trámite de preparación del juicio oral cuando el delito que pueda constituir el objeto del proceso sea de los previstos en el artículo 757, debemos señalar que este llamado ' juicio de acusación ' tiene únicamente el alcance de determinar una veracidad probable de las afirmaciones sobre los datos históricos del caso, verificados por el instructor, y proyectar sobre los mismos una valoración jurídica que permita concluir que son constitutivos de delito , lo que equivale a la procedencia de dictar esta resolución cuando no concurran los supuestos de sobreseimiento previstos en los artículos 637.1 , 641.1 y 637.2, todos ellos LECrim .. Por lo tanto la función del Tribunal de Casación tampoco puede rebasar el control de legalidad conforme al alcance de la resolución revisable, es decir, examinar si el supuesto es de tal claridad y diafanidad que el sobreseimiento es patente o debe seguirse la tramitación y celebrarse el juicio. No podríamos en ningún caso entrar en el fondo de la cuestión en relación con unos hechos que se presentan como probables y establecer una calificación de los mismos que indudablemente proyectaría un prejuicio en relación con los jueces encargados del enjuiciamiento del caso...'.

Se ha de citar asimismo por su interés el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado: 'Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.

Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales'.

Para concluir en el caso concreto: 'No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado'.



TERCERO.- Pasando al análisis de los motivos de recurso desde la perspectiva que aportan las consideraciones y doctrina jurisprudencial expuestas, en cuanto a la falta de motivación del auto recurrido invocada por el recurrente, amén de señalar que la apreciación de dicha infracción no tendría como consecuencia jurídica los efectos postulados en el suplico del escrito de recurso, esto es, la declaración de nulidad del auto recurrido con sobreseimiento libre, y sí sólo la declaración de nulidad a efectos de que el Instructor nueva resolución debidamente motivada, no puede prosperar.

Sin poder cuestionar que la motivación de las resoluciones judiciales, en cuanto manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE , no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión, en el presente caso la resolución recurrida no sólo cumple formalmente cuanto establece el art. 779.1.4ª LECrim , esto es, la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan', sino que contiene exposición suficiente y adecuada a las circunstancias del caso, que permite conocer las razones en las que se asienta el juicio provisional de probabilidad realizado por el instructor. La sola lectura del Hecho Segundo de la citada resolución ya permite advertir qué es lo que ha valorado o tenido en cuenta el instructor para llegar a esa conclusión indiciara de hechos y la participación en los mismos del ahora recurrente.

Añadir que la precitada motivación dando respuesta razonada y razonable al reproche en tal sentido realizado por la parte recurrente, se ha desarrollado en el Auto desestimatorio del recurso de reforma en los términos que han quedado transcritos precedentemente, explicando con mayor claridad si cabe los elementos indiciarios concurrentes sobre la resultancia fáctica de las diligencias de investigación practicadas, sin que se pueden adicionar nuevos o diversos razonamientos cuando la recurrente en trámite de alegaciones 'ex art.

766.4º LECrim ' ni siquiera las combate, limitándose a ratificarse en el escrito de recurso de reforma.

En definitiva, la resolución apelada contiene las menciones razonadas e indispensables a fin de que las partes intervinientes conozcan los motivos por los cuales se adopta la resolución hoy combatida, colmando el exigible deber de motivación, y cuyo conocimiento por el recurrente no puede cuestionarse cuando en el desarrollo argumental esgrimido en el escrito de recurso como fundamento de la petición de sobreseimiento viene a cuestionar la valoración realizada por el Instructor

CUARTO.- Procede ahora analizar el motivo último de recurso, a través del cual se combate que no se han practicado todas las diligencias necesarias para determinar la imputación al recurrente de los hechos objeto de la causa, y al que se adhiere el Ministerio Fiscal, siendo que lo que se denuncia es que la instrucción no ha quedado completa ó lo que es lo mismo que no se ha agotado la instrucción en orden al debido esclarecimiento de los hechos y su posible autoría y consiguiente dictado del auto de procedimiento abreviado, lo que constituye paso previo al control de legalidad sobre la suficiencia de indicios para del dictado del auto de procedimiento abreviado.

Su respuesta exige recordar que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, no se traduce en un derecho absoluto e ilimitado a ella, en todos los procesos y en cualquiera de sus fases, sea cual sea el medio propuesto y lo que se pretenda probar, sino que es preciso que la prueba sea necesaria y pertinente.

En este sentido Tribunal Constitucional reiteradamente ha sostenido que el derecho a la tutela judicial efectiva al que se refiere la Constitución en el artículo 24 , queda amparado cuando el Juez de Instrucción procede a la no admisión de unas diligencias por Auto fundado, estableciendo en Sentencia de 1-7-86 que: 'el derecho a las pruebas no es, en ningún caso, un derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada y, como reiteradamente ha afirmado este Tribunal, las pruebas que la parte puede tener derecho a practicar son las que guardan relación con el objeto del litigio ( STC 25-4-1984 )... La denegación de pruebas que el Juzgador estima inútiles no supone necesariamente indefensión, como ha recordado la STC 15-2-84 de este Tribunal, puesto que esta facultad denegatoria viene impuesta por evidentes razones prácticas como la de evitar dilaciones injustificadas del proceso. De esta forma el órgano judicial, cuando se considere 'suficientemente informado con las pruebas practicadas para formar juicio concreto sobre los hechos' ( STC 7-12-83 ), ha de proceder a la conclusión del sumario, sin que quepa admitir un alargamiento artificial del mismo, por la sucesiva y continua petición adicional de pruebas¿'.

Asimismo la doctrina del Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria, es decir, aquélla que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada, puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC 149/1987 , 155/1988 , 290/1993 y 187/1996 ).

Los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa pueden configurarse del siguiente modo: a) La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987 , 1/1996 , entre otras muchas).

b) La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable ( SSTC 233/1992 , 131/1995 , 1/1996 , 37/2000 , STC de 3 abril 2002, y 208/2007 ), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo ( SSTC 89/1995 , 131/1995 ).

c) La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio, 'decisiva en términos de defensa' ( STC 1/1996 ).

Criterios que establecidos para la fase de juicio oral, son útiles asimismo, mutatis mutandi, para las diligencias sumariales o instructoras, sin obviar a este respecto, que el canon para decidir la pertinencia y necesidad de una diligencia instructora es más estricto que el que rige para la admisión de la prueba, por el fin más limitado de la fase de instrucción. Diligencias que pueden ser útiles para el acto del juicio no lo son en fase de instrucción, si su práctica no determina en ningún caso el cambio de sentido de la resolución que poner fin a dicha fase preliminar al enjuiciamiento.

Pues bien en lo que hace al caso el motivo de recurso que nos ocupa deviene improsperable, desde el momento que como razona el Instructor en el auto resolutorio de recurso de reforma, el juicio de ponderación de la viabilidad de las diligencias de investigación cuya práctica se interesa tanto por el recurrente como por el Ministerio Fiscal, fue realizado en Auto de 12-2-2018, denegando la práctica de dichas diligencias, sin que dicha resolución fuera objeto de recurso, por lo que difícilmente puede invocarse vulneración del derecho de defensa alguno imputable al órgano instructor.

Se añadirá, en todo caso, al respecto de la diligencia interesada por el Ministerio Fiscal, que obra en autos por testimonio de las diligencias previas 1596/2015 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Navalcarnero, certificado emitido por la entidad Cofidis y documentación correspondiente a la suscripción del contrato de préstamo a nombre de D. Pedro Enrique , consistente en nómina, DNI, factura de teléfono y recibo bancario de adeudo (folio 528 y folios 553 y ss). Documentación toda ella correspondiente con la copia adjuntada a la denuncia formulada por D. Pedro Enrique que ha dado lugar a las presentes actuaciones.

Y respecto a diligencia interesada por el recurrente relativa las cuentas bancarias aperturadas a su nombre en el BBVA, asimismo en el referido testimonio de las diligencias previas 1596/2015 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Navalcarnero, obra certificado emitido por la entidad BBVA junto con extracto de movimientos de dichas cuentas (folio 467 y ss), entre ellas la cuenta NUM002 , cuenta en la que se hizo el ingreso del importe del préstamo solicitado a nombre del denunciante en los presentes autos, y que fue aperturada como informó BBVA vía internet, remitiendo la documentación que disponen (folios 43 y 83).

Por lo que la práctica de las diligencias que se solicitan resultaría redundante, ya que la práctica totalidad de la información que se interesa ya obra en autos.

Por lo demás, el recurrente no justifica porqué conocer cómo se aperturaron esas otras cuentas a nombre del aquí investigado, va a propiciar el sobreseimiento de las presentes actuaciones frente al mismo a la vista de los indicios valorados por el Instructor como concurrentes respecto de su participación en los hechos que se le atribuyen. Por lo que se comparte con el Instructor que a efectos de decidir en la presente causa sobre el dictado del Auto recurrido, conocer dicho extremo no reúne el requisito de imprescindibilidad.



QUINTO.- Pasando al examen de la cuestión jurídica de fondo planteada en el segundo de los motivos de recurso, que consiste en suma en determinar, si a la luz del resultado que arrojan las diligencias instructoras practicadas hay causa justificativa para acordar el sobreseimiento libre que se solicita por los recurrentes o por el contrario existen indicios que justificarían la continuación del procedimiento, tal y como acuerda la resolución recurrida, esta Sala no puede sino concluir que las consideraciones efectuadas por el apelante no permiten estimar desde la posición que nos atañe que la decisión adoptada en cuanto al juicio positivo de probabilidad sea errónea o modificable.

Del relato de hechos y razones que se exponen en la resolución recurrida, se colige que los indicios en los que el Instructor asienta su decisión son que el documento ó impreso de solicitud de crédito a la entidad Cofidis a nombre del denunciante, en su apartado 3 relato a datos personales del Titular y segundo Titular, ha sido cumplimentado por el aquí investigado recurrente Sr. Guillermo , tal y como concluye el informe pericial caligráfico elaborado por la Ertzaintza, que a dicha solicitud de crédito fue adjuntada documentación falsificada y que el importe del crédito concedido por Cofidis fue ingresado en una cuenta bancaria aperturada a nombre del Sr. Guillermo , considerando la autoría por el Sr. Guillermo de los datos manuscritos en la solicitud de crédito como indicio de singular potencia acreditativa de participación del mismo en los hechos objeto de la causa y que no ha quedado justificado por las explicaciones ofrecidas en su declaración judicial.

Sobre la base de lo anterior la pretensión sobreseyente postulada por el recurrente no puede acogerse, ya que el sobreseimiento libre sólo cabría si los hechos fueran inexistentes ó existentes fueran atípicos, que es claro no es el caso, pero tampoco cabe un sobreseimiento provisional, ya que los indicios incriminatorios frente al Sr. Guillermo tienen el exigible fundamento de racionalidad y consistencia. Y es que si como se argumenta en el recurso no ha quedado determinada la autoría por el recurrente en la integridad del documento de solicitud de crédito, sí una parte del mismo y es dicha solicitud junto la documentación falsificada la que se presenta ante Cofidis para la obtención del crédito que se ingresa en una cuenta bancaria aperturada asimismo a nombre del investigado y desde la cual se dispone, sin que el argumento de haber sido éste víctima de varios delitos de usurpación en hechos similares, haciendo sido denunciados todos estos hechos y habiendo sido archivadas las imputaciones frente al mismo tras las oportunas investigaciones judiciales, invalide el resultado de lo actuado en las presentes actuaciones, no pudiendo estimarse siquiera contradictorio cuando nada resulta que en esas otras diligencias penales se haya practicado prueba pericial caligráfica.

En definitiva, existen indicios suficientes de delito y de la participación del recurrente, indicios que podrán convertirse ó no en auténticas pruebas de cargo o quedar desvirtuados por la prueba de descargo a presentar por la recurrente, pero unas y otras a practicar en el acto del Juicio Oral.

Por todo lo cual, atendiendo al estricto ámbito de la resolución recurrida y sin prejuzgar la cuestión en este recurso, hemos de desestimar la pretensión sobreseyente postulada en el recurso de apelación.



SEXTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Guillermo y adhesión al mismo formulado por el Ministerio Fiscal, contra el Auto de 13-12-2017 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de esta ciudad de San Sebastián en procedimiento de diligencias previas nº 331/2016, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA